——评袁某诉上海第九城市信息技术有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案
案号：
（2012）浦民三（知）初字第594号
【裁判要旨】
本案涉及被告运营的手机阅读软件提供的是内容服务还是网络服务的问题。审理中，通过网络演示及逆向分析，认定被告提供的是搜索接口服务。网络服务提供者的责任承担主要以其是否存在过错为限，根据被告的服务模式，法院认定其不存在过错，故其行为不构成侵权。
【案情介绍】
原告袁某是文字作品《历史是个什么玩意儿》（1-4）的作者。被告上海第九城市信息技术有限公司是手机阅读软件“开卷有益3.1”的经营者。在手机上运行该软件时，显示有“开卷书城”“在线搜索”等栏目，其中“开卷书城”中有作品列表，但无搜索框；“在线搜索”页面为一个搜索框，框内为“网络全本小说搜索”字样，下方空白。
原告在手机上对被告软件进行公证取证，显示：在搜索框输入“历史是个什么”可搜索到若干结果并下载txt文档，其中有的文档无作品内容，有的则分别对应涉案作品的部分章节，所有文档中均有“TXT小说下载网-www.85txt.com”等其他网址。原告以被告侵害其信息网络传播权为由，起诉请求判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币23.84万元及合理费用4.5万元。审理中，原告申请撤回停止侵权、赔礼道歉的诉请。
被告在收到诉讼材料后所做公证显示：通过电脑在Android模拟器上运行涉案软件，在搜索框搜索“历史是个什么”，得到的结果与原告前述公证过程中不完全相同；在搜索时通过网络抓包软件可抓取到案外人网址（“http：//api.shupeng.com/……”），表明系通过该网站进行搜索；下载文档时抓取到“http：//r.book118.com/……”等第三方网站地址，表明系从这些网址下载文件，且在IE浏览器输入该些地址下载的文档与通过涉案软件下载的文档内容完全相同。被告据此认为其提供的是搜索接口服务，并未上传涉案作品，未侵犯原告权利，请求驳回原告诉请。
法院在两次开庭时主持双方先后两次通过涉案软件搜索“历史是个什么玩意儿”，第一次可以搜索到相关结果，但与原、被告公证中均不完全相同，第二次则无法搜索到涉案作品。第二次开庭时还主持双方在电脑上通过Android模拟器对涉案软件进行进一步分析，显示：从“开卷书城”下载作品时可抓取到被告的服务器地址，而在搜索框进行搜索时的网络抓取过程与上述被告公证中基本相同，但此次无法搜索到涉案作品。
另查明，书朋网（www.shupeng.com）在首页的搜索框提供搜索链接服务，以“历史是个什么玩意儿”为关键词可搜索到若干结果。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，对涉案软件运行过程的技术分析反映出，被告系根据用户设定的关键词向书朋网发送请求，书朋网将从互联网搜索的结果返回其搜索页面，用户点击后直接从第三方网站下载，因此被告并未提供作品，其提供的是搜索接口服务。网络服务提供者是否构成侵权取决于其是否存在主观过错，根据被告的服务模式，其事先无法判断用户将键入什么关键词、是否能够搜索到相关结果以及该结果是否能够被下载，且未对搜索结果做任何修改，即使施予其能力所及的注意，也难以知晓所涉信息是否侵权，因此被告主观上不存在过错，其行为不构成侵权。遂判决驳回原告的诉讼请求。
判决后，原告不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
本案所涉“开卷有益3.1”软件系一款手机阅读软件，其“网络搜索”功能使得用户可以搜索并下载电子书。这一服务模式的性质是内容提供还是网络服务，成为本案审理的关键。
一、本案中搜索服务的性质认定
涉案搜索功能与传统搜索相比，区别在于搜索、下载过程中并未出现任何第三方网站链接或进行页面跳转。对于用户而言，其能够直观感受到的，是通过涉案软件能够进行搜索和下载，这样极易使人认为侵权作品系由软件经营者也即被告提供。然而，被告提出了其仅提供搜索接口服务而非内容提供服务的抗辩，并为此提交了相反证据。
从技术角度看，通过回到涉案软件的开发环境对其运行过程进行逆向分析，有助于准确认定该搜索服务的性质。通过对搜索过程进行网络抓取可知，涉案软件的搜索功能中利用了书朋网的API（即应用程序编程接口，指用于软件组件间彼此通信的接口的协议），而书朋网提供的是搜索链接服务。可见，涉案软件系根据用户设定的关键词向书朋网发出请求，由书朋网在互联网上进行搜索后将搜索结果返回涉案软件的相关页面，用户点击搜索结果则直接从第三方网站将作品下载到用户手机上。上述过程所体现的技术特征即调用书朋网的搜索功能，可以认定被告提供的是搜索接口服务。
从合理性角度分析，根据被告提交的公证书及法院主持的演示过程，从涉案软件的“开卷书城”中下载作品的地址为被告的服务器地址，但通过搜索框搜索涉案作品的搜索地址为书朋网、下载地址为第三方网站，若如原告所称涉案作品由被告直接提供，则上述情况无法解释。因此，被告主张其提供搜索接口服务具有高度的合理性。
基于上述理由，法院确认涉案作品并非被告直接提供。
二、主观上不存在过错的搜索接口服务提供者不侵权
搜索接口服务提供者是否侵权，主要是指是否构成间接侵权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条的规定，间接侵权的归责原则是过错责任原则。因此，被告是否构成侵权，取决于其是否存在主观过错，主要是指被告是否对侵权行为实施诱导、鼓励，是否明知或应知侵权行为的存在。然而，本案中，涉案软件的搜索页面并无任何诱导或鼓励侵权的信息。根据被告的服务模式，其对于下载的信息是否合法并无预见性和识别性，搜索结果的产生方式对被告而言具有自动性，其无法从网络上数量庞大且不断变化、更新的信息中逐条甄别并预先过滤可能构成侵权的搜索结果，也无法控制用户是否能够成功完成搜索和下载过程。可见，在整个搜索及下载过程中，并不存在所谓的“红旗”即“侵权具体事实明显”的情形。原告在起诉前也未向被告发送通知，而事实上，即便原告向被告发送了侵权通知，被告也无法对某个具体作品断开链接，除非停用整个搜索功能，可见被告对搜索结果也不具有控制力。综上，被告对侵权作品的传播不存在主观过错，其行为不构成侵权。
三、版权保护与技术创新的利益平衡
本案被控侵权的“网络搜索”是被告自书朋网的开放平台获取API后所开发的一项服务，据此可调用书朋网的搜索功能，这是随着网络和移动终端设备迅速发展而产生的一项新技术。涉案软件运行的表面过程符合侵权条件，但若简单据此认定侵权，则无异于宣判了该项技术的死刑，不利于技术创新和信息传播。因此，需要在加强著作权保护、推动技术创新和促进信息传播方面找到平衡点。正如最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第七条规定：“既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。”
根据现有证据体现的技术过程，涉案软件的搜索功能旨在使用户不必登陆书朋网，即能通过搜索框享受到与直接在书朋网进行搜索相同的服务，可见被告主观上并非为了传播侵权作品；客观上看，搜索结果来自互联网，数量繁多且千变万化，并不限于侵权作品，也不能证明主要是侵权作品。从制止涉案侵权作品的传播来看，由于侵权作品的直接提供者是第三方网站，书朋网提供的是针对第三方网站的搜索链接（可见书朋网也未必侵权），原告可以通过起诉侵权作品的直接提供者或通知书朋网断开链接来达到保护其著作权的目的。若认定提供搜索接口服务构成侵权，人们将无法获得使用开放API开发的应用程序所提供的服务。因此，从利益平衡的角度来看，也不宜认定被告的此种服务模式构成侵权。 （作者：陈惠珍、叶菊芬）
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