关键词：反不正当竞争法 一般条款 实质功能 形式功能
“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。”[1]随着竞争对社会生活的全面渗透，通过法律对竞争框架予以规制的重要性日益突出，反不正当竞争法的效用也因之凸显。法律在规制竞争乱象和保障竞争自由二者之间游走，力图确定竞争中行为自由的边界。而边界的勘定，不仅仰仗对类型化不正当竞争条款的解读，还有赖于对反不正当竞争法一般条款（以下简称一般条款）的研究。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）“第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域）和规范新行为”。[2]就“以原则和抽象”著称的我国反不正当竞争法而言，对一般条款进行多维度解读，对于平衡法的适应性和安定性、协调法的弹性空间和可预见性，发挥着尤为重要的作用。
对一般条款的功能进行剖析，无疑是进行多维度解读时重要的一环。一般条款的功能有二：一是确保不正当概念的周延性；二是为法官补充判断竞争行为正当性的工具。前者可称为形式功能，后者可称为实质功能。现有研究对二者均有涉及，可惜未在二者之间建立有机联系，且未将二者置于法治与社会的框架中对其效果进行总结、对其发展进行预测。尽管两方面的功能均反映了一般条款的实质，但二者体现的价值和借助的手段皆有不同。形式功能决定了一般条款的有无，实质功能则补充着一般条款的内容。有必要对二者既相互联系、又加以区别地进行评述，以便更好地把握一般条款的发展趋势。
一、一般条款的形式功能
基于竞争规范和其他私法规范的差异性，一般条款在反不正当竞争法领域的确立在理论和实践中并非毫无悬念。因此，首先有必要对一般条款的形式功能展开进一步分析，以消除所有合理的怀疑。
（一）理论层面：行动自由对一般条款形式功能的挑战
就理论层面而言，自由之于竞争无可替代的价值决定了在反不正当竞争法领域确立一般条款需要格外慎重。与私法其他领域并不必然赋予竞争高于合作的价值不同，竞争规范的终极目的在于维系乃至促进竞争，而竞争与激烈的博弈、权益的变动密不可分。竞争行为与普通私法行为差异巨大，这一点从“残酷”一词经常被用于形容竞争即可见一斑。尽管反不正当竞争法越来越多地将消费者福利纳入其考察范围，但其主要的着眼点始终是竞争者之间的水平关系。而这种关系，多数时候难以达到互利双赢的境界，而是在冷酷的零和游戏中优胜劣汰。竞争行为天生携带着威胁他人利益的基因。指望竞争者温文尔雅显然不切实际。竞争规范所追求的价值很大程度上恰恰在于鼓励探索前无古人的竞争模式，而不将竞争行为限定于已知的类型范畴。而要实现这一目标，就要保障参与者的行动自由。因此在竞争领域，行动自由是原则，而对行动自由的限制只是例外。从确保行动自由的角度出发，如果立法者要对某种竞争行为作出否定评价，原则上应当事前明示。反不正当竞争法的类型化条款，就是事前明示之否定评价的具体表现。从竞争自由与法的确定性出发，反不正当竞争法似乎应当采取完全列举的方式，明示其给予否定评价的竞争行为。但凡没有落入列举范围内的行为，竞争者均可自由为之。就此角度观之，反不正当竞争法领域因其对竞争自由、行动自由的格外珍视，而对一般条款颇显排斥。
（二）实务层面：法定说对一般条款形式功能的质疑
就实务层面而言，一般条款的确立也非一帆风顺。法律颁布之初，“不正当竞争行为”究竟是仅指类型化行为，还是延及其他行为，并无定论。曾有持不正当竞争行为法定主义说者反对在反不正当竞争法中纳入一般条款。[3]只不过其所援引的理由不在确保竞争自由，而主要在于不放心将自由裁量权交给执法者。[4]国务院法制局协同相关部门编撰的法规释义丛书也持法定说。这套丛书中关于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条的部分明确写道：“凡本法第二章没有列举的行为，不是本法所称的不正当竞争行为。”[5]只不过这种将不正当竞争行为局限于类型化条款的法定说主张，最终没有在司法实践中取得主导地位。
司法实务界的主流意见是对反不正当竞争行为作超出类型化条款的开放解释，充分肯定一般条款的形式功能。首先，就司法政策而言，决策者毫不讳言一般条款的重要性。例如，最高人民法院原副院长曹建明2007年1月18日在《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中提到：“对没有具体规定予以禁止的行为……可以适用《反不正当竞争法》第2条的一般规定予以制止”。[6]其次，就司法解释而言，最高人民法院2001年出台的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第4条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第4条、反不正当竞争法第2条第1款的规定”。质言之，构成不正当竞争的，可根据《反不正当竞争法》上的一般条款断案。最后，就个案而言，《反不正当竞争法》施行的20年间，已经有数量相当可观的案件根据一般条款作了判决。尤其是近年来层出不穷的网络不正当竞争纠纷，多在类型化条款中无据可循，只能依托一般条款予以定夺。[7]回顾个别立法工作者曾试图排除一般条款的历史、一般条款在法律运行过程中实际发挥的重大作用，恰好印证了德国学者拉德布鲁赫所言：“法学解释要去努力探究的，是体现在法律中的、与时俱进的国家意志，而非法条执笔人的个人意志。法律回应着改变了的时代关系所提出的法律需求和法律问题，而对于这种意义，执笔起草的个人根本不会知道”。[8]
（三）目的解析：一般条款形式功能的价值
理论上的审慎也好，实务中的质疑也罢，都不是决定一般条款存在与否的最终标准。一般条款形式功能之确立，最终取决于对法律原则和现实生活的解读。正如德国法学家耶林所言：“寻求目的是法学的最高任务。”[9]就法律原则而言，竞争者诚然有行动自由的权利，但权利行使有其边界，边界就在于保证权利不可滥用。原则上，竞争者拥有尝试新型竞争模式的广阔空间，因为竞争不仅包容而且鼓励创新，而创新不仅限于技术更及于经营模式。只是任何竞争行为都会影响到市场上其他的参与者——无论是上游供应商、下游消费者还是平层的其他经营者。市场上单个参与者各自拥有的广阔空间，都以不妨碍其他主体的权益为界。这与对“自由”的经典理解是一致的：个体自由的边界止于对其他个体自由的尊重。[10]竞争自由的存在，就自由的定义而言意味着与自由相对的其他竞争者的权益之存在。每个市场参与者都对正常的竞争秩序享有权益。我国尽管未像德国一样规定营业权概念，[11]但竞争者就正常而不受扭曲的竞争秩序享有的权益同样受到法律的保护。单个竞争者对自己竞争行为自由的主张，不能造成侵害其他竞争者自由竞争的结果，否则就属于对权利的滥用，就无法受到竞争行为自由原则的庇护。
类型化条款是对滥用竞争自由行为作出的否定评价，但并非所有对滥用竞争自由行为作出的否定评价都体现为类型化条款。类型化条款只是其中最典型、最无争议的一部分。鉴于竞争主体间关系的复杂性和行为方式的层出不穷，我们难以在立法阶段通过列举的方式划分所有的权益、分摊所有的风险。尤其在法制建设尚未成熟的阶段，没有太多本国经验可资依赖，单纯依理论分析和比较法经验构建的最初文本中列举的类型化不正当行为只是反不正当竞争法的最低目标，而非最佳状态。更何况我国立法通常采取务实的态度，首先固定基本无争议内容，而将有争议的问题留给未来的立法和司法去发展，因此现行类型化条款并未穷尽不正当竞争行为，而是容忍较大的留白。在此之外，法律仍有义务防止单个竞争者滥用竞争自由，这是在衡量特定竞争者就竞争自由享有的权益和其他竞争者就不受扭曲的竞争秩序享有的权益之后得出的结论。这一结论在立法层面的体现正是一般条款。若不依托一般条款，势必出现法院面对不当竞争行为无能为力的情况。为了使法条的效力能周延其调整范围，为了还原现实的复杂性，呈现竞争的本来面目，一般条款的形式功能殊不可缺。
（四）内涵分析：形式功能的双重目的
前述分析均指向同一结论：一般条款的形式功能授权法官超越类型化条款认定竞争行为的不正当性。对这一功能，国外立法普遍予以肯定。当然，在实行判例法的国家，由于没有形式意义上的反不正当竞争法，故不存在一般条款。例如，考察欧盟25个成员国的反不正当竞争法可发现，英国、[12]爱尔兰、[13]塞浦路斯[14]和马耳他[15]这4个国家均不具备反不正当竞争法的一般条款，因为其没有形式意义上的反不正当竞争法。判例法国家的反不正当竞争法能在不需要一般条款的情况下保持与时俱进的根源在于司法制度上的差别：在法律适应新形势方面，判例法远比成文法灵活。成文法国家必须通过一般条款方能导入的弹性，判例法国家通过其判例制度的包容性以及普通法原则之调适性，把其轻易融入了反不正当竞争法。[16]因此，判例法国家缺乏反不正当竞争法一般条款的现象，对一般条款形式功能的普遍性和重要性并无影响。而若对成文法国家的反不正当竞争法加以考察，欧盟25国除上述采判例法的4国立法没有反不正当竞争法一般条款外，其余21国在反不正当竞争法领域均具备一般条款。[17]在主要成文法国家中，仅日本的反不正当竞争法没有规定一般条款。[18]当然，对不落入反不正当竞争法规范的行为，个别时候也能通过适用反垄断法、商法典和一般侵权法来加以应对。[19]
授权法官超越类型化条款认定不正当竞争行为，尚未完全概括一般条款的形式功能。因为法官在获得授权后紧接着就会面临标准问题。可资考虑的标准有两类：一是法内标准，二是法外标准。所谓法内标准，意味着既为反不正当竞争法，自然应按照竞争一词的基本含义来判断行为的正当性；而所谓法外标准，意味着将超出竞争规范的其他因素也纳入考虑范围。前者是从经济角度对竞争行为予以定性，后者则要求超越纯粹经济分析的框架，从伦理等角度对竞争行为给予肯定或否定的评价。由于前者仅仅涉及从竞争的题中之意理解竞争，而源自市场领域的竞争概念就其本质而言是客观的和非人格性的，[20]所以一旦授予法官超越类型化条款评判竞争行为的权力，必然便赋予其依竞争之经济含义行使裁量权之自由。就此而言，从纯粹经济分析角度评判竞争行为正当性，也属于一般条款的形式功能。只有当需要在竞争一词的经济含义之外引入其他因素时，这种做法方不为形式功能所涵盖，而独立为一般条款的实质功能。下文即将转入一般条款的实质功能，一方面探讨实质功能的内容及正当性，即在竞争行为正当性分析中引入非经济因素是否合理；另一方面追问形式功能与实质功能的权重，即社会发展将如何分别影响形式功能和实质功能的走向。
二、一般条款的实质功能
如果说形式功能是一般条款的题中之义，没有形式功能则不存在一般条款，那么实质功能更像弦外之音，是勾连竞争法规和社会意识的渠道。前已述及，所谓一般条款的实质功能，是指引入法外因素进行思考。而何为法内因素，何为法外因素，必须结合具体的部门法进行理解。就反不正当竞争法而言，既然其调整的对象是竞争中的法律关系，而竞争是市场的同义词，[21]所以反不正当竞争法的法内判断因素是基于对市场这一经济概念作出的经济分析。而超出对市场结构、竞争机制的经济分析引入的判定标准，便属于法外标准，体现的就不再是一般条款的形式功能，而是实质功能。在一部以规范市场行为为己任的法典中，引入非经济因素判断行为正当性的理由何在，难以一概而论，必须结合对所选取的非经济因素予以具体分析。
根据学界对一般条款中非经济因素的讨论和实务中依一般条款[22]所断案件的分析，在纯粹经济分析之外选取的标准通常落入道德范畴，将不正当性的标准设为商业道德并将判断重点设定为行为人的主观意图；只有少数案例着眼于行为的客观效果，将竞争行为对竞争秩序造成的影响作为判断标准。[23]至于何为商业道德，最高人民法院曾在依一般条款裁判的“海带配额案”[24]中有所说明：“商业道德……既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理……具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定”。实践中通常将上述标准具体化为伦理标准和习惯标准。要对司法现状中重道德评判的趋势加以点评，不妨分别考察伦理和习惯这两种具体的表现形式。
（一）伦理标准
在道德的两种具体表现形式中，伦理比习惯更接近道德一词的文义解释。所以在对道德的实质功能的两种表现形式进行分析时，首先考察伦理标准。法官在前述“海带配额案”中正确指出：反不正当竞争法语境下的伦理既非个人品德，也非社会公德，而是商业伦理。落实到案件中，最常用的指责便是不劳而获或者搭便车。[25]不独中国法官认为不劳而获是不正当的，在美国不正当竞争法上具有重要意义的“INS诉美联社不正当竞争纠纷案”[26]中，多数派法官也认为“在没有播种的地方收获”是对原告利益的不当剥夺。
尽管伦理标准经常被采用，但其缺点显而易见。对伦理标准的批判主要来自两方面：一方面是其不确定性，尤其是与当今价值多元化的社会背景的不协调性。例如，德国学者施里克曾评价包含“良俗”标准的旧《德国反不正当竞争法》第1条是“将与无关道德的事物置于美德之床上进行裁剪”，并认为由此会产生不公正的判决。[27]这种批评其实是法律和道德关系的论争在反不正当竞争法领域的反映，相较于法律和道德之关系在其他法律领域的折射并没有太大的特殊性。但伦理标准遭受批评的第二个方面则体现出竞争规则的特殊性，即某些在伦理意义上应受谴责的行为在竞争领域未必不正当。以不劳而获为例，同样是在“INS诉美联社不正当竞争纠纷案”中，持异议的布兰代斯大法官对竞争的分析可谓鞭辟入里：从法律角度看，不劳而获的竞争行为并非必然不正当。甚至当不劳而获不是建立在自然的恩赐而是建立在竞争对手付出的劳动和成本之上时，上述论断仍然成立。当某一市场参与者尾随先驱进入一片新市场时，当一个企业致力于制造同行新近推出的产品时，后来者总是在先行者的劳动与付出的基础上追逐利润，而法律不仅不制裁，甚至还经常鼓励这种行为。[28]正如几十年后其他法官在判决中所写，因为“模仿恰恰是竞争的血脉所在”。[29]无论不劳而获在道德法庭上多么不值推崇，布兰代斯大法官苦心孤诣地希望说明，即使一项不劳而获的竞争行为被认定为不正当，也不是因为不劳而获本身应受谴责。对不正当性的说理需要在对不劳而获的简单指责之外加以展开。假冒商标是不劳而获，与知名的姓名商标凑巧同行同姓者难道就没有不劳而获？制造侵权的专利产品是不劳而获，难道通过反向工程取得的商业成功就没有一点搭便车的因素？为什么法律仅仅将前者判定为不正当，却容忍后者坐享其成？只要不劳之获不为其他法律（如知识产权法）所禁止，则模仿自由所必然伴随的搭便车就应当被容忍甚至鼓励。假冒是最典型也是最常见的不正当竞争行为，但其不正当性并不体现在不劳而获，而体现在以语言或行动传递其商品来源于原告这一错误信息。[30]毕竟竞争“就其本质而言不过是意见形成之过程”，[31]扭曲了正常的信息流动，意味着剥夺了价格形成的可靠基础，从而扭曲了竞争。可见，搭便车和不劳而获尽管在伦理上说不上光彩，但对法律上的可责难性而言，却既非充分条件，也非必要条件。伦理上的不崇高，不等同于法律上的不正当。
（二）习惯标准
反不正当竞争法语境下的商业道德还经常被解释为商业惯例[32]但如同伦理标准一样，习惯标准也有缺陷。
首先，商业惯例所蕴含的总结性和一般条款所承载的前沿性背道而驰。一般条款要解决的是新鲜事物带来的挑战，商业惯例调整的是既有领域的行为模式。在反不正当竞争法发达的国家，已有成型商业惯例可循的行为模式，应当已经被类型化评价过，而无须通过一般条款再行调整。其次，不遵循既有惯例未必不正当。人的确有因循守旧、服从主流的本能。但这种本能并不因其存在而总是合理。[33]恰恰相反，推动历史发展的往往是打破常规之举。这一点在商业领域尤为明显。当我们回顾历史上具有标志意义的商业行为时，会发现这些行为对同侪而言往往出乎意料。审视如今给我们带来了巨大便利的互联网技术，其发展过程中多种新技术在推出时都曾因打破旧的利益格局而纠纷缠身，缩略图搜索[34]和雄心勃勃的谷歌图书[35]只是信手拈来的两个例子。对于社会经济的发展而言，创新是原动力。而创新不仅仅意味着技术上的创新，更意味着生产模式的突破乃至经济结构的转变。历史上几乎每一次朝向更先进经济结构的转变，都伴随着旧结构中的定式思维对新模式的质疑甚至敌视。而且这种质疑或敌视，当时往往身披道德的袈裟。因此，受到基于个人化道德视角的怀疑或排斥并不能说明行为的不正当。最后，一段时期内行业内众多竞争者采取的行为方式，未必正当。[36]正如世界知识产权组织20年前指出的：“一些行为在特定行业的商人圈内可能被普遍接受，但其他市场参与者却认为这种行为是‘不妥当的’。”[37]以近年来备受关注的互联网不正当竞争事件为例：从2010年开始的3Q大战，[38]到2013年的3狗大战，[39]通过双方口诛笔伐与对簿公堂透露的信息，深受影响的网民其实难以判断双方是否都在某种程度上采取了对方所指责的不正当竞争行为。例如，在360和搜狗的对峙中，双方均指责对方侵犯了用户的知情权和选择权。而用户难以排除搜狗以升级输入法为名、360以防范木马软件为名对用户既有软件进行修改的行为。用户也难以判断，对互联网领域而言，是否无须充分尊重用户的知情权和选择权，事实上，这些修改行为不过是行业内的通行做法。参与同一博弈的竞争者，其行为方式不得不受其他博弈者影响。在没有外力（如有效的司法）介入的情况下，很可能各方共同陷入损人不利己的恶性循环境地。而在立法尚未完备、司法未臻有效的今日中国，业内通行做法未必就是正当行为。在逆向淘汰的环境中，甚至不排除正当竞争者被淘汰而留下谙熟不正当的潜规则的竞争者共享市场的情况。
综上可见，不符合既有惯例的竞争行为未必不当，符合现存通行模式的竞争行为也不一定百分之百正当，即正当与否的标准与惯例并不必然重合。尽管不重合并不等于排斥。但若要成为标准，意味着应该可以信赖其判断结果。如果商业惯例只在部分情况下与正当性判断吻合，则难称标准。就此而言，运用法外因素的一般条款实质功能并不具备取代形式功能、可靠判断竞争行为正当性的作用。唯有在考虑特定时空背景下法内因素的发达、规则制定者的意愿、司法与社会互动的方式等的基础上，在一定情况下将法外因素作为补充。
三、形式功能与实质功能的权重及发展
（一）形式功能和实质功能之权重
从前述分析可以看出：对于一般条款而言，形式功能不可或缺；而实质功能的界定则相对困难。因为商业道德本身并不由法律规定，而属于法外因素，并且这一法外因素并非总是与正当性判断相吻合。在德国，二者的不吻合性导致2004年《德国反不正当竞争法》修改时排除了“良俗”用语，已基本不再肩负引入法外因素评判对竞争行为的实质功能。而在中国，一般条款在司法领域的自我实现很大程度上还仰仗对道德标准的运用。不同的选择难免引人追问：何种变量会对一般条款是否承载以及如何承载实质功能产生影响？这些变量在现阶段的中国有何体现？相应的，我国的一般条款应如何发展？
他国的历史经验或许对回答上述问题有一定助益。《德国反不正当竞争法》从1909年引入一般条款之后，在很长一段时间之内，良俗概念都发挥了作为判断竞争行为正当性的标准。尽管对良俗标准的批评始终不绝于耳，但直到2004年修法时才真的被删除。至于变化的原因，大概可以从法的内生结构发展和法的外在观念变化两个方面进行追溯：
所谓法的内生结构发展主要是指类型化的发达。从总结判例到提升至类型化条款，需要漫长的经验累积期。因此，在类型化条款尚不健全时，一般条款也曾具有“帝王条款”的地位，[40]良俗作为一般条款实质功能的承载体还需要发挥一定的作用。作用的大小在很大程度上取决于类型化条款无法调节的空间究竟有多大。类型化条款覆盖的范围越广，留给一般条款发挥实质功能的空间就越小。随着判例经验的经年累积与欧盟立法在不正当竞争领域的扩张，越来越多的问题无须再通过一般条款加以回应。
而所谓法的外在观念变化主要是指德国法学界对道德标准与竞争之规范二者关系的认识逐步深化。很长一段时间内，德国司法者都持有非常审慎乃至于保守的竞争观，力图将市场上各个参与者之间的横向关系和纵向关系，如竞争者相互间的关系、经营者与上游经营者的关系、经营者与下游消费者的关系都限定在温文尔雅的绅士行为框架之内，从而使德国的竞争环境尤其适合相对保守的中型企业发展。[41]过去的很多案例都反映出该种竞争观。反不正当竞争法领域著名的“贝纳通案”[42]就可引为例证：服装公司贝纳通公司在德国《明镜》杂志上刊发了一系列广告，消费者协会以其中三幅有违反不正当竞争法一般条款为由诉诸法庭，要求停止刊发。涉案的三幅广告画分别以原油泄漏、童工和艾滋病为主题，除触目惊心的照片外，仅附有贝纳通公司的标志，既没有贝纳通公司或其产品的正面宣传，也没有针对竞争对手的任何负面信息。与传统广告试图在消费者心目中建立产品与美好事物的联系相反，该系列广告另辟蹊径，为了最大限度地突出商标的显著性，利用普通人对悲剧比对喜剧、对阴郁比对愉悦更为深刻而持久的记忆心理，以苦难为题，令观者过目不忘。在案件审理过程中，从地区高级法院到联邦最高法院，法官均支持了原告的诉讼请求，关键理由在于“试图以榨取消费者同情心为手段，在消费者心目中留下企业及其商品的深刻印象”的做法有违良俗，所以也违反竞争法的规定。[43]联邦宪法法院最终则以原审法院判决不正当地限制了言论自由为由，撤销了原判决。[44]联邦宪法法院的判决在一定程度上是对一般条款实质功能的否定，即不认可法官在竞争秩序之外另设标准，将法官自身的道德评价引入法律判断。即使企业的宣传行为不高尚，只要没有影响消费者自主决策的过程，法律不妨袖手旁观。此等广告在一审和二审法官眼中有违良俗，但却可能在众多消费者心中产生预期的商业效果。不同的社会群体对良俗的理解不同，法官无权以自己的好恶代替消费者的选择。况且如果大多数消费者也同消费者协会或者一审、二审的法官般保守，自然会拒绝购买被告的产品。既然广告画本身没有超出言论自由允许的范围，调控市场的反不正当竞争法就不应在商业运作过程中对其加以干预。在商言商，调控市场的法律不应当肩负规制超出市场规律之外行为的责任。
回到我国的反不正当竞争法，一般条款在法律适用过程中承载了沉重的实质功能，将纯粹竞争规范之外的因素以商业道德形式引入对竞争行为正当性的判断中。比照前述德国反不正当竞争法一般条款的沿革，可从两个方面进行解析：一方面，现行反不正当竞争法类型化条款尚不够细化，无论是立法给定的类型化条款还是司法积累的类型化经验，均不足以回应新型竞争行为提出的挑战，所以相较于反不正当竞争法类型化规范已趋完备的国家，一般条款在当下我国需要发挥更大的作用。另一方面，一般条款实质功能在我国现实中的巨大作用还源于我们对竞争秩序本质的研究尚须进一步深入，对道德因素在竞争行为正当性判断方面的作用还需要继续研究。在理论研究不能为实务提供道德之外的其他可操作的工具时，法官们在巨大的断案压力面前[45]和判决书说理简单的背景下，难以避免地会选择道德标准断案。[46]
（二）形式功能和实质功能的发展
形式功能和实质功能的不同内涵决定了其将来的发展趋势不同。简而言之，形式功能不仅不会消失，而且其正当性会随着竞争模式日益复杂的现实越来越巩固。实质功能则不同，随着实务和理论的发展，实质功能应该并且可能会逐渐自我限缩。由于形式功能的维持和发展相对没有悬念，下面仅对实质功能的逐渐收缩进行分析。
实质功能将逐渐限缩的原因，总结起来大致有三方面：
第一，这也是最重要的条件，在于类型化规范的完善。《反不正当竞争法》颁布于1993年，其类型化条款（第5条至第15条）数量不多，而且在颁布之初含义也不甚明确。20多年来的司法实践不仅充实了具体类型化条款的含义，而且就现阶段尚未类型化但将来可采用类型化条款调整的行为积累了丰富的经验。同时学术研究也为类型化条款的整理和发展进行了有益的铺垫。[47]随着类型化条款可以包容的范围的扩大，留待根据一般条款判断的问题将逐渐减少。
第二，在于经济模式的转变将逐渐压缩道德话语施展影响的空间。首先，竞争模式更迭周期的缩短为道德标准的施展增加了难度。毕竟具有一定程度普适性的道德观念往往是“许多世代的社会伦理经验、观念和规范体验积淀起来的集体道德和价值判断”，[48]其形成难免有滞后性。信息社会中不仅产品推陈出新的频率加快，而且竞争模式的创新节奏同样加快。面对日新月异的新型竞争行为，道德话语难免显得苍白。其次，新型竞争行为的技术性愈发增强，这也给道德评判设置了障碍。以频频用到一般条款的网络竞争纠纷为例，无论是安全软件对其他软件的监测，[49]还是对搜索结果的修改和对访问流量的劫持，[50]抑或是爬虫协议（机器人协议）的效力，[51]都涉及对新技术带来的新行为类型的理解。而道德话语在技术面前往往难以施展。此类纠纷发生时，原被告双方往往都力争抢占道德高地，说明道德在应对新情况时难以提供明晰的标准，而难免任人摆布。[52]
第三，在于经济分析的发展将减少对道德评判的依赖。从现有司法判决文本进行分析，尽管大部分依据《反不正当竞争法》第2条作出的判决倚重的是道德标准，但由于道德本身的模糊性、滞后性和非技术性，实际上很难展开。因此，在说理相对详细的判决中，具体分析实则并未从道德角度对行为进行主观评判，而是从效益的角度对结果进行客观分析。这种话语与实践的脱节部分是因为缺乏经济分析的意识，部分是因为对经济分析的效果不够自信，尚须用貌似不证自明的道德标签来为结论背书。但是从长远看，随着对竞争行为的效果能够进行越来越娴熟的经济分析，将越来越不需要从道德评判角度来对行为进行评判。从法外因素转向法内因素，从道德评判转向经济分析，意味着评判者需要将目光从行为投向效果，从动机移至影响，从主观化评判转变为客观化评判。动机和效果间的联系当然不能被截然斩断，但在日益复杂的市场中，从动机到效果的链条往往很长。商场如战场，竞争者决意投入常常是零和博弈的竞争中，当然不可能是出于增长其他竞争者利益的目的。与其关注竞争者的动机，不如研究竞争行为的效果，并从效果上判断是否应当干预竞争行为。
四、结语
从我国现阶段情况来看，需要谨慎把握形式功能和实质功能的关系。谨慎的态度一方面体现在不宜完全排斥反不正当竞争法一般条款的实质功能，否则便是在该部门法的法内因素尚不能很好地规范所需调整的社会关系之时又切断了通过法外因素化解矛盾的途径。但正如前文所述，鉴于现阶段法官普遍倾向于依商业道德断案的实际情况，因此无须就此方面多加顾虑。谨慎的态度另一方面体现在需要时刻反省形式功能和实质功能的不同地位，意识到形式功能才是一般条款不可或缺的本质，而实质功能发展的理想状态是在完善对类型化竞争行为和对竞争本质的理解后功成身退。而自觉地在实践中区分两类功能的不同作用，有意识地限缩实质功能的效力空间，或许对已经形成以道德化视角解读竞争行为者而言，放弃路径依赖尚须时日。随着立法的发展、司法经验的累积和公众对法官信任度的提升，有必要主动思考一般条款实质功能的适用范围，逐渐以具体化知识代替指引性知识，以要件式规范代替写意性规范，以强预见性规范代替弱预见性规范，以规则为重心代替以审判者为重心，凸显法内因素的重要性，从而肯定具有民主品格的类型化条款在反不正当竞争法体系内的绝对中心地位。
注释：
[1]刘敏学：《关于中华人民共和国〈反不正当竞争法（草案）〉的说明》，载陈立骅、陈建洋编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国法制出版社1994年版，第9页。
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而做（待续）》，《知识产权》2013年第11期。
[3]参见邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的应用》，《南京大学法律评论》2003年春季号。
[4]参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。需要指出的是，《中华人民共和国反不正当竞·641·法商研究2014年第6期（总第164期）争法》第2条第2款中所称的“本法规定”并未被限定于《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条至第15条的规定，而是也可以被解释为包括总则部分的规定。质言之，文本解读并不排斥一般条款的存在。
[5]陈立骅、陈建洋编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国法制出版社1994年版，第20页。
[6]转引自孔祥俊：《商标与反不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第680－681页。
[7]相关案例颇多，仅举影响较大的两例：上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，参见北京市第一中级人民法院一中民终字第7512号民事判决书。北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案，参见《最高人民法院公报》2010年第8期。就近期发生的案件而言，搜狗公司2013年9月25日就360修改用户默认浏览器一事向陕西省西安市中级人民法院提起的反不正当竞争之诉，据报道标的高达4500万元。截止撰稿之时，尚无该案正式文书可查。但据初步了解，原告起诉所依据的也是反不正当竞争法的一般条款。
[8]Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，Quelle ＆Meyer 1929，7．／8．Aufl．，§12，Rn．201．
[9]Rudolf v．Jhering，Law as a Means to an End，trans．by Issac Husik，The Boston Book Company，1913，p．330．
[10]用穆勒的话来说，就是“违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权利，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人”。［英］穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第10页。
[11]See Sprau in Palandt，BGB，C．H．Beck，2008，§823Rn．126ff．
[12]See Henning－Bodewig，Unfair Competition Law–European Union and Member States，Kluwer Law 2006，p．138．孔祥俊法官也曾指出，英国有意拒绝在竞争法领域规定一般原则，主要是考虑到竞争原理的不易确定性。秉持市场自由主义传统的英国法官不愿意确认市场行为正当与否，认为这样做“意味着将极其模糊的道德标准强加到商业行为之上，从而干预了竞争”。参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第32－33页。
[13][14][15]See Henning－Bodewig，Unfair Competition Law–European Union and Member States，Kluwer Law 2006，p．165，p．92，p．198．
[16]当然，英美判例法在将竞争行为认定为不正当方面，总体而言持谨慎态度。
[17]See Henning－Bodewig，Unfair Competition Law–European Union and Member States，Kluwer Law 2006，p．3．
[18][19]See Heath，The System of Unfair Competition Prevention in Japan，Kluwer Law 2001，p．24，pp．22－23.
[20]V．Hayek：The Counter－Revolution of Science：Studies on the Abuse of Reason，in The Collected Works of F．A．Hayek，Vol．ＸIII（ed．Cardwell），University of Chicago Press，2010，p．65．
[21]参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2007年版，第1页。
[22]关于一般条款是指反不正当竞争法中的哪些条款，学界看法不一。有学者认为一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款，参见孟雁北：《反不正当竞争法视野中的商业道德解读——以互联网行业不正当竞争行为的规制为例证》，《中国工商管理研究》2012年第12期；有学者认为一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款，参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款》，《法学》1995年第2期；有学者认为一般条款覆盖《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款和第2条第2款，参见王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩张——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期。不过争论基本集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的范围内，即宽泛地说，一般条款是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条，就此并无异议。所以此处所指实务中依一般条款所断案件，概指依《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条所裁判之案件。
[23]笔者在对共107份司法文书或裁判摘要进行分析的基础上，筛选出了14份依反不正当竞争法一般条款做出的判决或裁定。其中的6份（占43％）仅以《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款为依据，7份（50％）将《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款和第2款共同作为依据，只有1份（7％）将《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款作为依据。换言之，在依一般条款断案的司法文书中，只有7％的文书排除了对道德标准的考虑，其余93％的文书都将行为人的动机是否道德纳入了判断其行为是否正当的考虑因素之中，而且有43％的案件将竞争行为的正当性系于对行为人主观动机的考察。
[24]“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”，参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[25]例如，上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案，参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24463号民事判决书。该定性得到二审支持，参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。
[26]See International News Service v．Associated Press，248U．S．215（1918）.
[27]See Schricker，Gesetzverletzung und Sittenverstoss，C．H．Beck，1970，S．203．
[28]See International News Service v．Associated Press，248U．S．215（1918）.
[29]Bonito Boats，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．，489US 141（1989）．
[30]See International News Service v．Associated Press，248U．S．215（1918）.
[31]V．Hayek，Individualism and Economic Order，The University of Chicago Press，1948，p．106．
[32]例如，完全根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条判决的“北京烽火联拓科技有限公司诉北京六所新华科电子技术有限公司·741·反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能不正当竞争纠纷案”，参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第9792号民事判决书。再如，涉及但不限于根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条判决的“北京德群精益科技有限公司诉杭州析通科技信息咨询有限公司等不正当竞争纠纷案”，参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第3708号民事判决书；“瓦文土耳其塑业股份有限公司诉上海合众管业科技有限公司不正当竞争纠纷案”，参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第181号民事判决书。
[33]参见［英］穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第6页。
[34]See Kelly v．Arriba Soft Corp．，280F．3d934（9th Cir．2002）．
[35]案件截止2013年11月14日在美国的最新进展，See The Author’s Guild v．Google，（05Civ．8136（DC））．对事件的介绍与分析，参见李洁：《Google图书搜索服务的版权侵权分析》，载张平主编：《网络法律评论》2012年第1期，北京大学出版社2012年版，第211页。
[36]德国学者的相关论述参见：Podszun in Harte－Bavendamm／Henning－Bodewig，UWG，C．H．Beck，2013，§3Rn．95．
[37]WIPO：Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，p．25．ftp：／／ftp．wipo．int／pub／library／ebooks／wipopublications／wipo
＿pub＿725（e）.pdf，2013－10－10．
[38]参见罗楚湘、彭云：《从“3Q”事件看我国互联网市场管理法制的现状、不足与完善》，《河北法学》2012年第9期。
[39]参见《“3狗大战”拷问安全软件的权力边界》，《法制日报》2013年9月26日。
[40]Emmerich，Unlauterer Wettbewerb，C．H．Beck 2012，S．5．
[41]Vgl．Emmerich，Unlauterer Wettbewerb，C．H．Beck 2012，SS．5－6．
[42]“贝纳通案”其实是一系列案例。涉案广告画有数幅，而且针对贝纳通公司和登载广告的出版商也是分案提出的诉讼请求。但笔者在此为叙述简练，将系列案件实体内容的核心争点整合进行阐述。
[43]GRUR 2002，360“H．I．V．POSITIVE”II．
[44]BVerfG GRUR 2001，170–Benetton I，GRUR 2003，442–Benetton－Werbung II．
[45]从宏观上讲，知识产权案件数量激增，总量巨大。2011年1月至10月，全国法院就新收和审结知识产权民事一审案件52 708件和38 682件。参见《最高人民法院副院长奚晓明2011年11月28日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，载中国知识产权司法保护年鉴编辑委员会编：《中国知识产权司法保护年鉴（2011年）》，法律出版社2012年版，第4页。从微观上讲，从一些具体的报道中能看出法官断案的压力之大。例如，据《法治周末》的报道，有的法官一年要审理约350件案子。参见陈磊：《法官在流失》，《法治周末》2013年9月26日。
[46]“为便于操作……根据竞争行为是否存在‘搭便车’或者食人而肥己，投机取巧或者巧取豪夺等精神进行衡量……更容易理解和掌握……可以做到‘看得见’和‘摸得着。”孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第681－682页。需要说明的是，上文并非赞成完全仰仗道德标准来判断竞争行为的正当性，而是主张着重对竞争行为的危害后果进行分析。
[47]参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版。
[48]［德］齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013年版，第32页。
[49]例如，“腾讯公司诉奇虎360公司不正当竞争纠纷案”，参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号民事判决书。
[50]例如，“北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”，参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书。
[51]参见刘夏：《百度诉360案开庭》，《新京报》2013年10月17日。
[52]例如，在2010年的3Q大战中，奇虎公司称其行为是为了保护用户隐私，而腾讯公司则在其为对抗奇虎的指责而发布的《致广大QQ用户的一封信》中称对方采取的是“没有道德底线的行为”。参见龚文庠：《垄断之祸：QQ－360事件的教训》，《今传媒》2010年第12期。
来源：《法商研究》2014年第6期
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