广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）
广东高院标准必要专利课题调研组
为妥善审理通信领域标准必要专利纠纷案件，根据我国法律、行政法规、司法解释相关内容并参考商业惯例，结合审判实践，制定本指引。
一、关于审理标准必要专利纠纷案件的基本问题
1．【标准必要专利的含义】本指引所称标准必要专利，是指为实施某一技术标准而必须使用的专利。
【说明】
本条规定了标准必要专利的含义。现行法律及司法解释未规定标准必要专利的含义，本条起草时参考了国际标准化组织及相关司法实践中关于标准必要专利的解释。
2. 【诚实信用原则】审理标准必要专利纠纷案件，要注意审查标准必要专利权人和实施者从事与标准必要专利有关的活动时，是否遵循诚实信用原则。
【说明】
本条是关于诚实信用原则的规定。鉴于诚实信用原则对于标准必要专利纠纷的审理具有重要作用，予以专条规定。
3. 【公平、合理和无歧视原则】标准必要专利权人作出的公平、合理和无歧视声明，可以作为审理标准必要专利纠纷案件的依据。
【说明】
本条规定了“公平、合理和无歧视原则（FRAND原则）”。FRAND原则是标准必要专利许可实践的重要原则，被标准化组织广泛采用，在司法实践中亦被普遍认可。本条明确了FRAND原则可作为审理标准必要专利纠纷的依据。
4. 【FRAND声明对专利权的承继人、受让人及关联企业的约束力】因承继、转让等原因发生专利权权属变更的，原专利权人作出的公平、合理、无歧视声明，对标准必要专利的承继人、受让人具有同等效力。该声明对其关联企业也具有约束力。
【说明】
本条规定了FRAND声明对不同主体的约束力。第一，原专利权人已作出FRAND声明的，其专利权的承继人、受让人也应受到FRAND声明的约束。第二，FRAND声明的法律效力及于关联企业。对于关联企业的范畴，可参照标准化组织在其政策文件中作出的相关规定。例如，ETSI在其章程中将关联企业界定为“下列任何其他法律实体：直接或间接拥有或控制第一个法律实体的，或对第一个法律实体有相同的直接或间接的所有权或控制权，或由第一个法律实体直接或间接所有或控制，直至所有权或控制权持续期间。所有权或控制权应通过直接或间接的形式存在：拥有已发行权益股本面值50%以上或拥有超过50%以上的股权持有者有权投票选举董事或执行类似职能的人员，或有权通过任何其他方式选举或任命董事，或可以集中行使此类职能的人员。一个国家，一个国家部门或其他依照公法运行公共实体与第一个法律实体发生联系的，应视为超出关联公司的定义”。IEEE的章程中对关联企业的界定则为“‘关联公司’意为这样一个实体，其直接或间接通过一个或多个中介控制提交人或申请人，或被提交人或申请人控制，或被提交人、申请人共同控制。对于盈利实体，‘控制’及其相关术语意为，直接或间接持有表决权企业50%以上的合法、实际、公平的股权（或其他财产权益，若该实体不是公司）。对于非盈利实体，‘控制’及其相关术语意为，任命或指派50%董事的权利”。
5．【利益平衡原则】审理标准必要专利纠纷案件，既要充分考虑标准必要专利权人对创新的贡献，依法保护专利权人的权利，也要平衡专利权人、实施者与社会公众的利益。
【说明】
本条规定了利益平衡原则。鉴于标准必要专利除具有私权属性外，还具有公共属性，标准的纳入可能对行业、公众产生特定影响，故强调该原则。
6. 【商业惯例的参照作用】审理标准必要专利纠纷案件，应考虑行业特点，结合商业惯例进行审查判断。
【说明】
考虑到在标准必要专利纠纷的审理中商业惯例具有重要作用，本条明确了商业惯例在审理标准必要专利纠纷的参照作用。
7．【标准化组织知识产权政策的约束力】标准化组织所实施的知识产权政策对其成员从事标准化活动具有约束力，可以作为审理标准必要专利纠纷案件的依据。
【说明】
本条是关于标准化组织的知识产权政策对其成员的约束力的规定。标准化组织的知识产权政策是标准化组织对其成员的管理规范，得到全体成员的共同认可，成员均应遵照执行。司法实践应认可其约束力，并以其作为审理标准必要专利纠纷的依据。
8.【准据法适用】在审理标准必要专利纠纷案件中，关于公平、合理、无歧视原则的解释、确定相关标准必要专利的权利范围及行使、对相关行为性质进行定性等问题，一般需考虑适用被请求保护地法或法院地法。
【说明】
对于相关涉外法律关系是否及如何适用准据法，我国相关法律法规已有所规定。故本条并非树立标准必要专利纠纷准据法适用的一般规则，而仅针对标准必要专利纠纷中当事人常用的准据法主张进行回应，并提示应当更多关注被请求保护地法、法院地法与相关行为的密切联系。ETSI知识产权政策第12条规定：“该政策应受法国法律的约束。” 在国内外司法实践中，不少当事人援引该条作为适用法国法的理由（如我国法院审理的华为诉IDC许可费率案、韩国法院审理的三星诉苹果纠纷案、德国法院审理的IPCom公司诉诺基亚公司等案件）。但从各国相关案例来看，各国司法并未因为该规定而简单适用法国法，而更多按照属地原则来确定适用的法律。主要理由是：1.FRAND原则不仅仅要符合标准化组织知识产权政策的要求，还必须符合相关国家的法律规定，不能简单因为相关知识产权政策规定了准据法就认定必然排斥适用其他国家法律；2.根据知识产权地域性特征，对一个专利权是否以及在多大程度上获得保护以及在多大程度上能通过许可授权而被使用这一问题应当按照属地原则来解决；3.对于相关行为的定性及准据法的确定，一般考虑最密切联系原则，被请求保护地、法院地属于其中应予考虑的联系因素。此外，标准必要专利往往涉及一国重要利益，也不排除相关纠纷所属法律关系属于该国排斥适用准据法的强制情形。
二、关于停止实施标准必要专利民事责任的问题
9.【侵权判定】标准必要专利纠纷的侵权判断可遵循以下路径：
（1）确定标准的具体内容并判断涉案专利是否为标准必要专利；
（2）有证据证明被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准的，可推定被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围；
（3）被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。
【说明】
本条内容是标准必要专利侵权判断方法。因涉标准必要专利的产品通常需经过相关机构检验、认证或颁发许可证后才可进入市场，因此在被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的认定上，可以考虑有别于一般专利侵权判断的方法，即优先采用“初步证据”+“推定”+“反驳并举证”的方法。该方法既符合SEP和相关产品的特点，也可以提高司法审判效率，同时提供被诉侵权人反驳的机会以确保实质公正。
10.【禁令颁发原则】标准必要专利权人提出停止实施标准必要专利请求的，依照公平、合理、无歧视原则和相关商业惯例，对标准必要专利权人和实施者的主观过错作出判断，以此决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。
【说明】
本条是关于SEP禁令的原则性规定。鉴于SEP因技术纳入标准而具有一定的公共属性，有别于普通专利，因此其禁令救济规则也有所区别。SEP侵权成立时，禁令并非当然后果。本条强调要以公平、合理、无歧视原则和商业惯例为标准，具体判断行为人的主观状态和过错程度，根据个案情况决定禁令颁发与否。
11．【审查范围】按照商业惯例评判各方当事人主观过错时，审查内容包括：（1）当事人之间谈判的整体过程；（2）各方当事人谈判的时间、方式和内容；（3）谈判中断或陷入僵局的原因；（4）其他情节。
【说明】
本条规定了将商业惯例作为审查标准时应审查的范围。审查范围围绕商业谈判和技术谈判进行，既包括对谈判的整体评价，也包括对具体环节的分析，既包括谈判具体内容的正当合理性评价，也包括谈判效率的合理性分析。此外，考虑到许可谈判尤其是交叉许可谈判往往经历较长时间，在此期间行业、市场、利益相关者可能发生变化，因此，需要考虑各因素作动态调整，故本条列出一项兜底规定，以增加条文的适应性和灵活性。
12．【禁令颁发的规则】综合考虑标准必要专利权人是否符合公平、合理、无歧视声明的要求,实施者是否有过错，按照以下情形分别决定是否支持停止实施标准必要专利的请求：
（1）标准必要专利权人的行为不符合公平、合理、无歧视声明的要求，而实施者无明显过错的，不支持停止实施标准必要专利的请求；
（2）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者存在明显过错的，可以支持停止实施标准必要专利的请求；
（3）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者也无明显过错的，如果实施者及时提交合理担保，可以不支持停止实施标准必要专利的请求；
（4）标准必要专利权人与实施者在谈判中均有过错的，综合考虑各方过错程度、有无采取补救措施、过错对谈判进程的影响、过错与谈判破裂的关系等因素，决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。
【说明】
本条内容是禁令颁发的具体规则。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第2款规定，专利权人故意违反其作出的公平、合理、无歧视承诺，而实施者无明显过错的，一般不予支持专利权人关于停止实施标准必要专利的请求。司法解释仅规定了一种情形下禁令的颁发条件，本条遵循司法解释的思路，按照标准必要专利权人、实施者各自的过错程度，分四种情形作出规定，以期进一步拓展和细化禁令颁发规则。
关于本条第（3）项中的担保规定，有观点主张是否提交合理担保可以纳入实施者过错程度的判断范畴，而不作为是否颁发禁令的考量因素。鉴于对权利人和实施者过错的判断，基本上是对其许可谈判过程中各方行为的评价，谈判过程应当与诉讼阶段有明确区分，若在后提交担保可以抵减在先谈判中的过错，不但造成过错审查内容模糊，而且可能演变成为实施人怠于诚信谈判，事后再采取补救措施的逃逸手段。因此，我们按照现有第（3）项的规定，在满足“标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者也无明显过错”前提时，才具备担保规则适用条件和空间。另一方面，担保制度本身有其积极意义，权利人符合FRAND原则的，其合法权益应予保护，但由于SEP禁令的后果影响很大，当实施者无明显过错时，担保可以作为协调平衡SEP权利人和实施人之间的权益的有效措施。如果实施者及时提交合理担保，法院根据具体情况决定不颁发禁令的，权利人和实施人仍需进行许可谈判。
13．【专利权人过错判定】下列行为可以认定标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视义务，存在明显过错：
（1）未向实施者发出谈判通知，或虽发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围；
（2）在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息；
（3）未向实施者提出具体许可条件及主张的许可费计算方式，或提出的许可条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；
（4）未在合理期限内作出答复；
（5）无正当理由阻碍或中断谈判；
（6）其他明显过错行为。
【说明】
通过梳理总结实践中大量SEP谈判案例和在SEP谈判中形成的商业惯例，本条归纳了标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视声明的具体表现，以推断标准必要专利权人存在明显过错。
14．【实施者过错判定】下列行为可以认定实施者存在明显过错：
（1）拒绝接收标准必要专利权人的谈判通知，或收到谈判通知后未在合理时间内作出明确答复；
（2）无正当理由拒绝签订保密协议，导致无法继续谈判；
（3）未在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复；
（4）收到标准必要专利权人许可条件后，未在合理期限内作出实质性答复；
（5）提出的实施条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；
（6）无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判；
（7）其他明显过错行为。
【说明】
通过梳理总结实践中大量SEP谈判案例和在SEP谈判中形成的商业惯例，本条归纳了实施者存在明显过错的具体表现。
三、关于确定标准必要专利许可使用费的问题
15. 【案由及立案条件】标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生的争议，属于标准必要专利许可使用费纠纷。
标准必要专利权人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。
【说明】
本条系对标准必要专利许可使用费纠纷案件的定义以及立案条件的规定。关于何种情形下可请求法院确定标准必要专利的许可使用费，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第3款规定“专利权人、被诉侵权人经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定”。是否已经充分协商的证明标准不宜设置过高，双方谈判的时间超出合理限度，或双方均不反对将该纠纷诉诸司法等情形都可以作为认定双方已经充分协商的依据。
16.【裁定范围】标准必要专利权人或实施者一方请求裁判的有关标准必要专利的许可地域范围超出裁决地法域范围，另一方在诉讼程序中未明确提出异议或其提出的异议经审查不合理的，可就该许可地域范围内的许可使用费作出裁判。
【说明】
本条系对标准必要专利许可使用费率的裁定范围的规定。基于尊重司法主权和国际司法礼让，人民法院审理标准必要专利许可使用费纠纷确定的许可范围原则上限于裁决地法域范围内。但是，如果权利人和实施者均同意人民法院就域外或全球范围内的许可确定使用费的，可以作出裁决。另外,如果一方的异议经法院审查认为不合理的，人民法院也可依另一方当事人的请求对该地域范围内的许可使用费作出裁决。
17. 【中止诉讼】在标准必要专利许可使用费纠纷案件的审理过程中，标准必要专利权人与实施者均同意给予一定时间继续谈判协商的，可以中止诉讼。
标准必要专利权人或实施者任何一方认为继续谈判协商已无必要的，应及时恢复诉讼。
【说明】
本条系对标准必要专利使用费纠纷中止及恢复诉讼的程序设置的规定。最大限度的尊重当事人的意思自治应当贯穿于标准必要专利使用费纠纷案件审理的始终，人民法院应当尽可能促成双方当事人通过谈判达成协议。因此，只要双方均有进一步谈判协商的意愿，人民法院可以中止诉讼的方式给予谈判的时间。但是，只要任何一方明确表示没有进一步谈判的意愿，人民法院就应当及时恢复诉讼，以避免造成不必要的延宕。
18. 【确定许可使用费的方法】确定标准必要专利许可使用费可参照以下方法：
（1）参照具有可比性的许可协议；
（2）分析涉案标准必要专利的市场价值；
（3）参照具有可比性专利池中的许可信息；
（4）其他方法。
【说明】
本条系对确定标准必要专利许可使用费的路径的规定。通过对已知确定标准必要专利许可使用费案例的研究，当前确定许可使用费的方法主要是该条文所列的前两项方法，即第一项所列举的“参照具有可比性的许可协议”（理论上一般称之为“可比较许可协议法”）与第二项所列举的“分析涉案标准必要专利的市场价值”（理论上一般称之为“Top down approach”，即“由上至下法”）。至于本条第三项所列举的方法 “参照具有可比性专利池中的许可信息”（理论上一般称之为“可比较专利池法”），虽然有学者以难以找到具有可比性的专利池为由，指出该方法在实务中的效果存在争议。但是，我们认为其仍然不失为确定使用费的路径之一。2017年11月29日，欧盟委员会发布的《标准必要专利的欧盟方案》中，提出在竞争法的框架内建立行业许可平台与专利池。从国际视野考量，专利池的发展趋势向好，将来找到可比性专利池的概率应该会有所提升。此外，在“可比较许可协议法” “由上至下法” “可比较专利池法”均无法适用的时候，也可以根据案件的具体情况寻求其他方法确定标准必要专利的许可使用费。在个案中，若标准必要专利权人或实施者提交的证据同时满足一项以上方法的适用条件，可用不同的方法相互检验、印证，从而对许可使用费的数额作出修正，使其更加合理。
19.【许可信息的举证妨碍规制】在审理标准必要专利许可使用费纠纷案件中，若当事人有证据证明对方持有确定标准必要专利许可使用费的关键性证据的，可以请求法院责令对方提供。如对方无正当理由拒不提供，可以参考其主张的许可使用费和提供的证据进行裁判。
【说明】
本条系对标准必要专利许可使用费纠纷案件中举证责任分配的规定。“可比较许可协议法”与“可比较专利池法”的实现有赖于专利权人或实施者向法院披露其掌握的相关许可信息。实践中，专利权人出于各种动机，时常不愿意提交该方面信息。甚至还通过和其他被许可人签订保密协议的方式，阻碍实施者获知该信息。从理论上而言，当许可协议对实施者不利时，实施者也可能拒绝向法院提供其掌握的许可信息。为解决当事人不提供相关许可证据的问题，指引通过对举证妨碍后果予以明示的方式引导其积极举证。同时，因许可协议可能涉及谈判双方大量的商业秘密，为尽量缩减证据披露的负面影响，有必要将法院责令当事人提交的证据限制在对确定许可使用费有关键性影响的证据范畴内。对于举证妨碍的具体规则设置，本条参考了2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第63条第2款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条的相关规定。
20.【可比协议的筛选】许可协议是否具有可比性，可综合考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。
【说明】
采用“可比较许可协议法”确定许可使用费，首先需要筛选出具有“可比性”的许可协议。对于当事人任何一方提交的许可协议，法院均需对其“可比性”进行审查。本条是根据我国及其他国家的审判经验总结出来的在进行“可比性”审查时应予以考虑的几项较为常见的因素。FRAND原则中的“无歧视”并非对所有的实施者均收取相同的许可使用费，而是对条件相当的实施者收取基本相同的使用费。因此，应尽量寻找与本案实施者经营范围与经济实力最接近的实施者的历史许可协议。其次，许可标的之间的关联性程度，亦是确定协议是否具有“可比性”的重要考虑因素。许可标的与本案毫无关联的许可协议不适合作为参照对象。再次，当事人提交的许可协议若包含其他交易对象，且许可使用费无法分离的，通常不宜作为本案的“可比性”协议。在合同领域，缔约自由、意思自治尤为关键，故经自由签订并且反映了双方真实意思的协议更具有参考价值。最后需指出，个案中还可能存在条文所列举的上述四项因素之外的导致许可协议不具有可比性的其他情形。
21. 【可比专利池的筛选】专利池的许可信息是否具有可比性，应考虑该专利池的参与主体、许可标的组成、对产业的控制力和影响力及许可政策等因素。
【说明】
适用可比较专利池法的关键在于找到合适的专利池作为比较的基础。参与主体广泛且对行业的影响力较大、许可标的与本案关联程度较高、本身对产业有较高控制力与影响力、与涉案SEP许可政策类似的专利池通常更具有“可比性”。
22. 【差异比较与费率调整】以具有可比性的许可协议或专利池中的许可信息确定标准必要专利许可使用费的，应以该许可使用费为基础，并考虑本案许可与该许可的差异程度,对其予以合理调整。
比较相关许可与本案许可的差异程度，可以考虑两者在许可交易背景、许可交易内容及许可交易条件等方面的差异。
【说明】
本条系对采用“可比较许可协议法”与“可比较专利池法”确定标准必要专利许可使用费的方法的规定。许可交易背景一般包括谈判的情况、技术更新与市场竞争状况等方面。较早的历史许可协议签订之时，技术的更新换代以及相关行业的市场竞争状况与本案许可谈判进行时的状况可能不同，导致相关产品的平均利润率可能存在较大差异，继续维持历史许可协议中的使用费水平可能造成实质上的不合理，与FRAND原则中的“合理”要求相违背。因此，在适用时对该因素应可予以考虑。其次，许可交易内容一般包括许可标的、许可范围、许可方式、许可期限、计价基础等方面。许可时所涉的交易条件，包括付款方式、付款条件或其他交易条件，对于费率的高低亦可能产生影响。相关许可与本案许可在许可交易内容与许可交易条件方面所存在的差异，在确定标准必要专利许可使用费率时应予以考虑。
23. 【“由上至下法”的基本分析路径】分析涉案标准必要专利的市场价值,需确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值及全部相关标准必要专利的许可使用费。
为确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，标准必要专利权人或实施者可以就涉案标准必要专利在全部相关标准必要专利的数量占比及贡献程度情况进行举证。
全部相关标准必要专利的许可使用费的确定，可以参考相关产业参与者声明的累积许可费情况。
【说明】
本条是对如何适用“由上至下法”的细化规定。该方法的核心在于获得两组数据，即全部标准必要专利的总的许可使用费数额与涉案标准必要专利在全部相关标准必要专利中所占的比值。涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，不应等同于简单的数量比值，还应涵盖因专利的重要程度不同而形成的“权重”比值。标准必要专利权人或实施者可以围绕数量占比与“权重”占比进行举证。从许可实践看，以产业联合声明或单方声明的累积许可费率确定全部相关标准必要专利许可使用费的方式被广泛采用。
24.【“由上至下法”的考量因素】通过分析涉案标准必要专利的市场价值来确定许可使用费，可考虑以下因素：
（1）涉案标准必要专利对产品销售与利润的贡献，该贡献不包括专利被纳入标准所产生的影响；
（2）涉案标准必要专利对标准的贡献；
（3）在标准制定之前，该专利技术较之于其他替代技术的优势；
（4）使用涉案标准必要专利的产品所交纳的全部标准必要专利许可使用费情况；
（5）其他相关因素。
【说明】
本条列举了确定标准必要专利许可使用费需要考虑的因素。确定标准必要专利许可使用费不应考虑与所涉知识产权无关的因素产生的利润，也不应考虑因专利纳入标准而产生的额外利润。在被纳入标准之前，该专利是否存在可替代的技术方案，以及该专利与其他可替代技术方案相比的效用与技术优势何在，对于分析涉案标准必要专利的市场价值亦有助益。通信领域标准所涉的必要专利繁多，技术更迭频繁，防止许可费堆积具有较强的现实意义。费率堆积可能对实施者及整个行业的发展不利。故本条第四项强调，使用涉案标准必要专利的产品所交纳的全部许可使用费应当控制在一个合理限度内。
四、关于审理标准必要专利垄断纠纷案件的问题
25．【基本方法】审理标准必要专利垄断纠纷案件，应当遵循以下基本方法：
（1）遵循《中华人民共和国反垄断法》的基本分析框架；
（2）充分考虑标准必要专利特点；
（3）根据个案具体情况分析界定相关市场及判断相关行为主体是否具备市场支配地位；
（4）根据个案情况考虑相关行为对市场竞争的影响，关注行为对创新和效率、消费者福利的影响。
【说明】
本条涉及审理标准必要专利垄断纠纷的基本方法。本条第一项意在澄清反垄断法第55条与其他条款的关系，排除仅以享有知识产权为由主张不受反垄断法规制的误识。其强调标准必要专利纠纷仍属于反垄断法规制范围，遵循反垄断法的分析框架。第二项强调关注标准必要专利特性。标准必要专利与一般的知识产权、其他财产权利相比，其对技术创新与社会进步的促进、对产业发展和社会公众福利的影响更为突出。故本条强调在进行相关行为审查时应当考虑标准必要专利特点。第三项是个案分析判定原则，强调在个案中根据具体情况来分析界定相关市场，以及相关行为主体是否具备市场支配地位。第四项是强调进行侵权判断时需考虑相关行为的社会效果及影响。反垄断法与知识产权制度在促进创新和技术进步上有共同的目标与宗旨。既要坚持反垄断法始终关注的相关行为对市场竞争是否起到排除、限制后果这一落脚点；又要兼顾知识产权制度应有的作用，考虑相关行为的合理性及对创新和效率、消费者福利的影响，防止专利权被滥用而破坏公平竞争。
26．【相关市场的界定】对相关市场的界定，可依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》在个案中确定。在划分市场问题上，应重点考虑相关许可对象的可替代程度。关于可替代程度的判断，可考察标准必要专利的基本属性、市场竞争状况、下游产品市场对上游技术市场所涉相关标准必要专利的依赖性等因素。
界定许可行为所涉相关市场,一般需界定相关地域市场并考虑知识产权的地域性。当相关交易涉及多个国家和地区的标准必要专利时,还需要考虑交易条件、各国采用的标准及限制等因素对相关地域市场界定的影响。
【说明】
本条涉及对相关市场的界定。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。涉及标准必要专利许可的垄断案件在界定相关市场的基本思路与方法上与普通反垄断案件相比，并无特殊之处，故此条明确可遵循国务院反垄断委员会相关市场界定的指南来界定。依据指南，相关市场范围的大小主要取决于商品的可替代程度，并强调无论采取何种方法界定市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性。因此，本条强调应主要从标准必要专利特性及其在行业本身应用和竞争情况来关注可替代程度。考虑到涉及标准必要专利的垄断纠纷通常涉及两个市场：标准必要专利许可市场（上游技术市场）和实施标准必要专利的产品市场（下游产品市场），上游技术市场的需求通常来源于下游产品市场上消费者对具有相关功能的产品的需求，两个市场之间具有一定依赖性。故在进行可替代程度分析时，可以考虑标准必要专利本身特质(包括因标准化带来的封锁效应、专利制度赋予的法定排他权利)、相关行业应用情况（包括相关标准必要专利是否被实际应用、标准之间竞争替代关系等）、两个市场之间的依赖性（下游产品市场对相关标准必要专利的需求及其依赖程度）等情况，进行个案界定。
本条第二款涉及地域市场划分的考虑因素。地域市场的划分也以可替代程度为标准，是否细分地域市场可根据个案需要而定。但在不需要以国别所获的专利权来细分地域市场时，还应当考虑一些可能对可替代性产生影响的因素，各国对于相应技术标准所作的限制或特别规定，有可能影响相关地域市场划分。
27．【认定市场支配地位的考虑因素】市场份额并非判断标准必要专利权人在相关市场上是否具备市场支配地位的唯一因素。根据个案情况,可考虑相关市场的竞争状况，公平、合理、无歧视承诺的约束力，涉案专利在交易条件中所受限制，交易相对人对标准必要专利经营者的依赖程度和制衡能力等其他因素。
【说明】
本条涉及认定市场支配地位的考虑因素。市场支配地位一般被认为是经营者在特定市场上具有的控制价格或排除竞争的能力，或阻碍其他经营者进入相关市场的能力。根据我国反垄断法第18、19条，特别是第19条的规定，一个经营者的市场份额超过1/2的，可推定具有市场支配地位。但是，也应看到，市场份额只是其中一个考虑因素，而并非全部因素，反垄断法第18条也列举了其他考虑因素。结合标准必要专利的情况，即使是将每个国家每个标准必要专利认定为一个市场从而认定具有100%市场份额，也必须考虑到，FRAND承诺有可能对经营者制定市场价格有所影响；相关标准必要专利与其他专利技术组合进行一揽子许可时，其许可使用费可能也会受到总费率的影响；如果标准必要专利权人本身也是制造产业参与者，需要交叉许可的，显然其定价能力也会受到制衡，等等。因此本条罗列了其他可能影响的因素。当事人可以通过提交经济分析报告和评估报告等方式，对前述因素及其影响进行举证。
28．【FRAND承诺与滥用市场支配地位行为的关系】标准必要专利权人违背公平、合理、无歧视承诺，并不必然构成滥用市场支配地位。相关行为是否属于反垄断法的规制对象，需要根据反垄断法相关规定，结合案件具体情况进行审查，以判断该行为是否会对市场竞争产生排除、限制的后果。
【说明】
本条属于滥用市场支配地位行为的一般审查规则，同时也涉及FRAND承诺与反垄断审查的关系。基于实践中常有当事人以标准必要专利权人违反FRAND承诺为由主张构成滥用市场支配地位，故专作此条予以明晰。基于FRAND承诺与反垄断审查两者的审查标准、门槛不一样，损害对象及结果不尽相同，故本条明确不能仅以违反FRAND为由直接推定滥用市场支配地位。对涉标准必要专利的垄断纠纷仍然需适用反垄断法的一般分析框架，故在个案中需根据反垄断法的规定，具体审查相关主体在相关市场是否具备市场支配地位，相关行为及其影响是什么，如是否设置或提高相关市场进入壁垒，对于产量、区域、消费者方面产生限制的范围和程度，对行业发展的阻碍，对潜在竞争的影响等等，进而综合判断相关行为是否造成排除、限制竞争的损害后果。基于标准必要专利的行使与创新有较密切的关联，从合理性审查规则角度而言，也需要考察行为对市场效率的影响。
29．【禁令与滥用市场支配地位的关系】标准必要专利权人请求停止实施标准必要专利的行为本身并不必然构成滥用市场支配地位。其是否构成滥用市场支配地位，应审查其是否没有正当理由对善意的实施者寻求停止实施标准必要专利，是否迫使实施者接受其提出的不公平的过高许可费或其他不合理的许可条件，相关行为是否导致排除、限制竞争的后果。
【说明】
本条涉及禁令与垄断的关系。从当前各国实践来看，即使专利权人滥用诉权，违背FRAND承诺提起禁令，但仅凭该滥用权利的行为，一般不会被认定为滥用市场支配地位。主要理由是，提起禁令诉讼请求形式上是标准必要专利权人行使其法定权利的表现，该行为本身将受到相关诉讼程序的审查评判，从而获得支持或驳回。故提起诉讼行为本身凭借的是法定权利或法律制度设计而不是市场支配地位或事实垄断优势，所造成的结果也不一定与市场竞争相关。所以，该条规定不能仅以提起禁令行为来认定构成垄断行为。但不当禁令的提起在现实中造成的影响还是比较大的，它可以使本应可以通过平等协商谈判的环境变成具有一定胁迫性的紧急环境，而且各国对于禁令的审查标准不一样，即使是诉讼经验丰富的实施者也不一定能合理预期到诉讼结果。因此本条认为可以结合具体案情审查是否还存在其他不合理的行为，相关行为组合是否导致排除、限制竞争后果，从而作出综合判断。
30.【不公平的过高定价】判断标准必要专利权人是否滥用市场支配地位以不公平的高价进行许可，应审查标准必要专利权人是否无合理理由明显不公平地索要过高的许可使用费，从而造成排除、限制竞争的后果。在个案中，可综合考虑标准必要专利权人历史许可协议的签订情况、许可费偏离正常市场价格情况、相关谈判过程及相关产品所承担的整体许可费情况等，以判断相关行为对市场竞争的影响。
【说明】
本条涉及反垄断法第17条第1项规定的“不公平的过高定价”问题。在标准必要专利许可实践中，因标准必要专利权人均负有FRAND许可义务，故本问题与FRAND有一定关联，但审查标准与重点不同。其相关之处是均要求相关定价公平、合理、无歧视，不同之处是，反垄断法重点关注行为本身的后果是否导致了“排除、限制竞争”的后果，故其认定门槛和标准应比违反“FRAND”更高。在个案中，是否存在不公平的过高定价，需要通过各方面证据资料审查具有市场支配地位的专利权人是否存在相对严重的过高偏离正常市场价格的行为，是否利用不公平的手段或强势地位胁迫相关交易主体接受该过高定价等，进而评估相关行为对市场竞争是否造成排除、限制后果，从而作出是否滥用市场支配地位的法律判断。
31．【搭售】判断标准必要专利权人基于专利包或专利组合的一揽子许可交易模式是否属于滥用市场支配地位的“搭售”行为，应审查相关一揽子许可交易模式是否具有胁迫性，是否具有合理性与必要性，相关行为是否造成排除、限制竞争后果。
【说明】
本条涉及“搭售”的滥用行为审查。我国反垄断法第17条禁止不合理的搭售。与一般有形财产相比，当搭售和捆绑涉及知识产权产品时，由于该产品通过搭售和捆绑的销售边际成本更低，特别是对于纯粹的标准必要专利的捆绑销售来说，因为这些标准必要专利一般为实施人所需，该交易模式常见且符合效率原则，因此一揽子许可未必是违反反垄断法的。但若该一揽子许可是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由的，造成排除、限制竞争后果时，则应受到反垄断法的规制。如果当事人仅提供了一揽子许可方式，无论其是否单纯标准必要专利的捆绑，还是标准必要专利与非必要专利的捆绑，只要交易方同意接受，不具有强迫性，那应当尊重这种市场谈判行为。但如果被许可人不同意接受，且标准必要专利权人未提供其他不捆绑机会的，则应审查这种捆绑销售的合理性和正当性，进而判断相关行为对市场竞争的影响。
五、关于本指引的适用范围
32.本指引适用于通信领域标准必要专利纠纷案件的审理，其他领域标准必要专利纠纷案件可根据行业特点参照适用。
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