传承、保护“老字号”的不同思维
（作者汪冬平 北京市金诚同达律师事务所）
最近，《热干面商标起争议 老字号传承人受保护》一文引发热议，该文系对某知产法院审结的四起“蔡明伟老蔡林记及图”老字号商标无效宣告行政案件的综述及评论，一审似确立了一个重要的“老字号”商标保护原则。然而，笔者仔细分析其逻辑，认为不但有违法律，也悖常理；笔者拟提出传承、保护“老字号”的不同思维，以就教于读者。
上述四案的案情基本相同，大体如下：
1、“蔡林记”热干面馆创始于上世纪三十年代，最早在汉口满春路营业，是远近闻名的老字号品牌，创始人是蔡明纬（伟）；
2、上世纪五十年代起，蔡林记几经变迁；
3、1955年，蔡林记由私营改造成公私合营企业；
4、1966年起，蔡林记由公私合营改为国有国营；
5、1995，蔡林记热干面馆 进行了商标注册，成为“蔡林记”系列商标的商标权人，该系列商标核准注册在第29、30、35、40类蛋、豆腐制品、谷类制品、食用面筋、广告、玻璃窗着色处理、空气净化等商品或服务项目上。2002年，国营企业改制后，由武汉蔡林记商贸有限公司（以下简称蔡林记商贸公司）接手所有工作。
6、2013年，湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司（以下简称鼎金耀公司）成立后，以百分之五的股权作为交易条件，引入蔡明伟之子蔡汉文为股东。该公司注册资本仅120万元，其中，大股东黄汉文，出资63.4万元，而蔡汉文仅出资6万元。
7、2013年，鼎金耀公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案商标，该商标与蔡林记商贸公司的在先引证商标相比，商品或服务项目相同，标识高度近似。
8、2016年，武汉蔡林记商贸有限公司对鼎金耀公司的上述4枚商标提出了无效宣告。
9、2017年，商标评审委员会作出《商标无效宣告请求裁定书》，认为争议商标与引证商标构成相同商品上近似商标，予以无效宣告。
10、2018年，某知产法院作出四份判决，认为争议商标与引证商标不近似，撤销被诉裁定，具体理由如下：
（1）二审法院曾有类似终审案例认为“蔡汉文作为老字号蔡林记的传承人，可以在商标中表明身份”。对本院具有指导意义，应当遵循。
（2）争议商标与引证商标相比较，争议商标包含“蔡明伟”及其肖像，故二者不构成近似；
（3）蔡汉文为鼎金耀公司的股东， 故鼎金耀公司在争议商标标识中增加了蔡明伟的信息。
应该说明，本案争议焦点仅限于争议商标与引证商标是否构成近似。而判决却误纳入不少案外因素，混淆了老字号与商标、老字号传承人与老字号创始人的后人之间的关系，离开了正常的法律逻辑。
“老字号”是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明传统文化背景和深厚文化底蕴，并取得广泛社会认同，形成良好信誉的企业品牌。
目前，我国对于老字号的认定、传承有详细的行政规章和地方性规定，形成了“中华老字号”和“地方老字号”完整体系。“中华老字号”由商务部进行认定，而“地方老字号”则由地方政府自行认定。以武汉地区为例，2010年即出台了《武汉老字号认定办法》，详细规定了老字号认定的程序、标准及管理措施。
国家和法律之所以认定并保护“老字号”品牌，不仅因为“老字号”中凝结了大量传统工艺和历史文化，更为重要是“老字号”通过长久、大量使用后，已与上述工艺和文化元素建立稳定、唯一的联系，能够指示商品或服务的来源，大量消费者对“老字号”下的商品和服务报以极高的信任度。保护老字号不仅涉及传统工艺和历史文化，更与公共利益和消费者权益密切相关。
如果片面理解了保护老字号的立法目的，误认为“老字号”是创始人留下的“遗产”，保护“老字号”就是保护其后人，就会误将保护推向了一个极端。不可忽略的是传统工艺的传承方式多种多样、不尽相同，在现实生活中，有父子承继，更有师徒相传，不能当然推定“老字号”创始人的长子即为该“老字号”的传承人。
还以前述案件为例，2011年湖北省人民政府、湖北省文化厅公布的第三批省级非遗名录中，认定蔡林记商贸公司系蔡林记热干面的传承单位。2012年，蔡林记商贸公司执行总经理王永中被湖北省人民政府、湖北省文化厅认定为蔡林记热干面制作技艺代表性传承人。2014年，蔡林记被认定为“湖北老字号”。
这样就产生一个困惑，在无任何证据证明蔡明伟长子蔡汉文知悉或掌握热干面制作工艺的情况下，裁判推定蔡明伟长子蔡汉文为“蔡林记”的传承人，这与当地政府的依法依程序认定结果形成冲突。具体的考量因素，也未详细阐明，是否落入“长子”、“传男不传女”、“子承父业”等缺乏事实证据的臆断？
如果长子未在被传承的蔡林记工作过，更不了解蔡林记热干面制作技艺；而传承人实际另有他人，仅考虑“长子”、“子承父业”等因素，判定“蔡林记”传承人，就会背离了客观事实。
“老字号”的案件往往都有一部创业历史，年代也明显长久一些，证据缺失，权属容易辨别不清。若别有用心在股东中引进一位所谓“老字号”的“后人”或“创始人的长子”，该企业即可在他人老字号商标的基础上加上老字号创始人的名字，并将其申请为新的商标。这就荒唐了，甚至会使老字号受到重大冲击，并逐渐被淡化，最后难以传承下去。
“老字号”的创始人或许只有一个，然而，该创始人的“后人”或“传承人”很可能有多个，如果人人都有权在字号中表明创始人的身份，并有权将该“老字号”申请为商标，不仅会造成商标权属的纷争不已，而且势必损害“老字号”商标的声誉，掏空“老字号”品牌的商业价值。这种顶替“老字号”注册商标，尔后转让牟利，注定损害“老字号”品牌文化及商誉的真正传承。
老字号品牌的商誉和价值并不是某个或某几个人所能代表的，其品牌效应往往需经多代人的培育而成。老字号传承包括家族传承、产品、技艺或服务传承，如果下一个简单的结论：“老字号的传承人，可以在商标中表明其身份”，即在“老字号”中传承过的所有家族成员，均可以以其单独或参股他人的企业的名义，要求在商标中标明其身份并据此申请商标和从事同业经营，其后果会难以想象。
商标最本质、最基本的作用，是区分商品或服务的来源。尽管商标本身无法代表商品或服务的质量，但商标的声誉却取决于商品的质量，商品质量越好，商标的声誉就越高，商品的质量是商标声誉的灵魂。商标有助于消费者认牌购货，有效减少搜寻成本。消费者选购商品或服务，无论是慕名而来，还是使用上的习惯，抑或是对某种商品或服务的新尝试，首先看到的是商标标志。商品或服务利用刻意标注的商标标识以吸引顾客，引导和刺激消费。
显然，从商标的基本功能和消费者的信赖利益角度，与“老字号”创始人相关的家族成员，或者产品、技艺或服务传承人不宜另起炉灶，并在商标中一一表明身份。
我国商标法坚持“先注册原则”，且根据《类似商品与服务区分表》严格限定商品或服务类别，任何在先申请人的商标均应平等获得保护，都有权利限制并禁止在后申请人的注册。然而，按照裁判逻辑，只要“老字号”创始人创立了“老字号”，其子孙后代即可垄断该“老字号”文字，可在任何商品或服务类别上进行注册，这显然违背我国商标法规定的原则。
综上，“老字号”是文化符号，其担负着文化传承的历史使命，国家认定和保护“老字号”，是为了传承传统工艺，弘扬民族文化。切莫将“老字号”异化，更不宜片面采用“财产继承”的裁判逻辑对待“老字号”，而忽略我国商标管理制度。笔者作为一名知识产权律师，十分担忧“老字号”陷入了新的风险之中，因保护不利导致被人为“分散”，并最终“消散”殆尽。这是我们都不愿看到的。
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