北京市高级人民法院行政判决书
（2018）京行终1041号
上诉人（原审原告）:王老吉有限公司，住所地香港特别行政区中环皇后大道中。
法定代理人陈鸿道，董事长。
委托代理人张小花，北京余庆唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李铁峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人:广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代理人李楚源，董事长。
委托代理人张宏，北京正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京正理律师事务所律师。
上诉人王老吉有限公司（简称王老吉公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初629号行政判决，向本院提出上诉。
本院于2018年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：
第11064135号“怕上火喝加多宝”商标（简称诉争商标）的描述具有误导性描述的内容。故诉争商标申请注册在医用营养饮料等商品上违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回王老吉公司的诉讼请求。
王老吉公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第11064135号“怕上火喝加多宝”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），判令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。
其上诉理由是：
“怕上火喝加多宝”系王老吉公司独创的商标组合，具备商标的显著性，用在指定商品上不会使消费者对产品的功能等特点产生误认，已经由广告语演变为品牌标识，符合商标法第十条第一款第七项的规定，应当作为商标注册。
商标评审委员会、广州医药集团有限公司（简称广药集团）服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第11064135号“怕上火喝加多宝”商标，由王老吉公司于2012年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第5类：医用营养饮料；婴儿奶粉；婴儿食品；医用营养食物；医用营养品；医用糖果；医用杏仁乳；医用麦乳精饮料；矿物质食品补充剂；蛋白质膳食补充剂。
广药集团于2013年12月5日向商标局提出异议申请，商标局经审理作出（2015)商标异字第26153号不予注册决定，决定诉争商标不予注册。
王老吉公司不服商标局所作的上述决定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
王老吉公司复审的主要理由：
“怕上火喝”系王老吉公司独创并首先使用的广告用语，经王老吉公司长期、持续并有效的使用，相关公众已将其与王老吉公司及其关联公司唯一地联系起来。诉争商标指定商品并未以是否预防“上火”作为消费者选购的依据，不会误导公众，故不存在描述夸大宣传的情形，故并未违反商标法第十条第一款第七项的的规定。
诉争商标指定使用的商品本身不具备和不应具备解决“上火”的相关药效和功能，消费者不会把是否能治愈“上火”作为选购的依据，诉争商标也不属于该行业内对商品品质和特点的一般性表述形成词。诉争商标的申请注册完全符合法律规定，理应得到法律的支持。
王老吉公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、王老吉公司与各关联公司的商标许可备案核准通知书；
2、主体资格证明；
3、广告原创资料；
4、广告制作合同及设计证明；
5、广告语播出证明、广告刊出证明及广告发布证明；
6、广告内容审带单；
7、红罐凉茶产品市场销售额第一名证明等。
广药集团向商标评审委员会提交了以下意见：
诉争商标的注册易使消费者混淆误认，进而造成不良影响，违反了2001年商标法第十条第一款第八项及2014年商标法第十条第一款第七项的规定。诉争商标指定使用在“医用营养饮料、婴儿奶粉”等商品上，直接表示了商品项目的功能、用途等特点，违反了2014年商标法第十一条第一款第二项的规定。
诉争商标构成对广药集团在先申请及使用的商标的恶意抢注，诉争商标与广药集团第13664839号“怕上火喝王老吉”商标构成类似商品服务上的近似商标。诉争商标的注册属于恶意注册，违反了诚实信用原则。
综上，依据2014年商标法第七条、第二十八条、第三十一条、第十三条第二款、第三十二条、第十条第一款第七项、第八项、第十一条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，诉争商标不应予以核准注册。
广药集团向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、广药集团及其关联公司的资料；
2、企业及其商标所获荣誉资料；
3、商标注册资料；
4、著名商标证书；
5、商标宣传使用资料；
6、许可合同；
7、审计报告及纳税证明；
8、销售合同及发票；
9、广告宣传资料；
10、受保护记录；
11、驰名商标批复及相关判决书等。
2016年10月19日，商标评审委员会作出被诉决定。
该决定认为：
关于焦点问题一，本案中，诉争商标由上下结构的“怕上火”及“喝加多宝”组成，其构词可明显区分为具有不同含义及语法特征的三个词汇“怕上火”、“喝”、“加多宝”。其中“上火”是中医术语，意为“人体阴阳失衡，内火旺盛”。
诉争商标中的“怕上火”、“喝”易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，从而误认为诉争商标指定使用在“医用营养饮料”等商品上具有一定抑制“上火”的功能。
而王老吉公司在申请书中明确提出，诉争商标指定的商品本身不具备和不应具备解决“上火”的药效和功能。故诉争商标指定使用在“医用营养饮料”等商品上，易使消费者对商品的功能等特点产生误认，属于商标法第十条第一款第七项规定所指情形。
关于焦点问题二,商标法第十三条第二款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。
广药集团提交的在案证据难以证明在诉争商标申请注册日前，广药集团与诉争商标指定使用的“医用营养饮料”等商品或类似商品上在先使用的未注册商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度，从而可以被认定为中国驰名商标。故王老吉公司认为诉争商标的注册已构成商标法第十三条第二款的复审理由缺乏事实依据，不能成立。
关于焦点问题三，“在先使用并有一定影响的商标”系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。广药集团提交的证据不足以证明广药集团将与诉争商标相同或近似的标识作为商标通过其宣传、使用，在诉争商标指定使用的“医用营养饮料”等商品上或与之类似商品或服务上在中国大陆已具有一定知名度。因此，广药集团关于王老吉公司申请注册诉争商标系恶意抢注之情形，从而违反了现行商标法第三十二条的主张，不予支持。
关于焦点问题四，根据现行商标法第十条第一款第八项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
本案诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。故争议商标的注册未构成商标法第十条第一款第八项所指情形。
此外，诉争商标本身具有一定显著性，且未仅仅表示商品的功能、用途等特点，未违反现行商标法第十一条第一款第二项、第三项的规定。
广药集团主张诉争商标违反现行商标法第二十八条、第三十一条的规定，因缺乏事实依据，不予支持。
依照商标法第十条第一款第七项、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。
王老吉公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
商标评审委员会向一审法院提交了诉争商标档案；
王老吉公司提交的复审申请书及证据目录复印件，用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的；
答辩通知书、证据交换通知书等行政阶段相关材料复印件，用以证明被诉决定的作出程序合法。
以上事实有诉争商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。
带有欺骗性，是指商标对其指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。
诉争商标“怕上火喝加多宝”可以拆分为“怕上火喝”和“加多宝”两部分。王老吉公司亦认可“怕上火喝”原为广告语，相关公众会认为是对产品功能的宣传性用语，可从字面意思理解为“如果担心上火，就喝……”的含义，表示该商标指定使用的商品会具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效。
诉争商标指定使用在“医用营养饮料；婴儿奶粉；婴儿食品；医用营养食物；医用营养品；医用糖果”等商品上，会使相关公众联想到食用带有诉争商标的上述食品，会具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，但是根据现有证据无法证明其生产的上述商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，故“怕上火喝”之用语有误导公众之虞。
原审判决和被诉决定关于诉争商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第七项规定的认定并无不当。
综上所述，王老吉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王老吉有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 马 军
审 判 员 戴怡婷
二 〇 一 八 年 五 月 十 日
书 记 员 王梦丹
11011502003002