王承恩律师
一、构成商业秘密的基础条件
根据《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
因此，所有的商业秘密必须要符合以下三个基础条件：
（一）“非公知性”（不为公众所知悉）。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，具有下列情形之一的，会被认定有关信息不构成不为公众所知悉：
1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
5.该信息从其他公开渠道可以获得；
6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。
如果出现以上情形，相关信息就不可能作为商业秘密受到保护。
（二）“价值性”（能为权利人带来经济利益、具有实用性）。
有关技术信息或经营信息应具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。
（三）“保密性”（经权利人采取保密措施）。
几种常见知识产权的获得方式各有不同。著作权自作品创作完成之日起就自动获得，备案登记只是起到加强证据的作用；要获得具有排他性的专利权或商标权，则需要向国家有关机关申请。
商业秘密不具有排他性，不需要向国家有关机关申请并向社会公示其权利范围。但是，商业秘密仍然需要划清其权利边界，在对社会公众保密的同时，要向掌握相关信息的人明确其保密范围和保密规则，否则所有人都不知道什么是正确的行为方式，各方都将丧失安全保障。
交警必须先在道路上划线，然后才可以判定行驶的车辆是否压线。持有非公知信息的一方必须主观上先有保护自己“商业秘密”的意识，并继而在客观上采取保密措施，为“商业秘密”划出清晰明确的界限，向掌握相关信息的人指明正确的行为方式之后，才可以在他人“越线”时主张侵权责任。
如果全社会都不遵守保密规范，固然会让法律秩序荡然无存。但有规则，才有自由；有自由，才有责任。如果事先没有建立明确的保密规则，只在出现矛盾时，才不遗余力地秋后算账，将势必造成人人自危、噤若寒蝉的局面。从全局观之，当信息完全被封闭和禁锢从而无法流动和交换时，社会的创新与发展动力从何而来？这样的追责方式，又何益之有？
最高人民法院在相关案件的裁判文书中表明了其对商业秘密应采取保密措施的态度：“作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在”【见最高人民法院（2012）民监字第253号民事裁定书】。
最高人民法院在另外一个案件的裁判文书中也表达了相近的意思：“商业秘密的保密措施是非公知性要求的延伸。它是指具备非公知性的信息的所有人基于维持该非公知状态的主观需要而采取的客观举措，即保密措施系基于主观愿望的外部表现行为。保密措施并不要求万无一失，但应是合理的。一般而言，合理的保密措施至少应当包括权利人对可能知悉其非公知性信息的相对人均明示需保密的范围以及相应的保密要求“【见最高人民法院（2014）民三终字第3号民事判决书】
根据司法解释第十一条的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，来综合认定权利人是否采取了保密措施。
以下情形会被认定为权利人采取了保密措施：
1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
3.在涉密信息的载体上标有保密标志；
4.对于涉密信息采用密码或者代码等；
5.签订保密协议；
6.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
7.确保信息秘密的其他合理措施。
二、客户名单构成商业秘密的特殊考量
根据司法解释第十三条的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
由此可见，在认定客户名单构成商业秘密时，存在以下特殊考量：
（一）客户名单不能是客户名称、地址和联系方式的简单罗列，而应包含有深度交易信息，例如交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。
如果主张客户名单构成商业秘密，需要“提供证据证明其所主张的客户是在其经营过程中投入一定的人力、物力并经反复接触、交易后形成的附值于客户身上不为公众所知悉客户的信息“【见广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第172号民事判决书】。
（二）在没有深度信息的前提下，汇集众多客户的客户名册更容易被认定为商业秘密。
这是因为，虽然没有深度信息，但汇集众多客户的客户名册不同于简单、少量的客户名单，通常需要耗费权利人大量的人力、物力和财力才能整理而成，更应该得到法律的保护。
（三）如与客户保持长期稳定的交易关系，有助于该客户信息被认定为商业秘密。
“受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户，这是因为只有与权利人存在长期业务来往的稳定客户，才能给权利人带来一定的竞争优势，具有实用性，能为权利人获得市场竞争中的独占优势，换取有形的价值或无形的价值，而不会轻易改变交易对象，是权利人的无形资产”【见深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法知民初字第917号民事判决书】。
虽有客户信息，但从未发生过任何交易的；又或者不能证明所涉及的客户是其保持长期稳定交易关系的有别于普通客户的特定客户，也不能证明其为开发这些客户所付出的努力和代价的，该客户信息往往不会被认定构成商业秘密。
三、侵害商业秘密的特殊阻却事由
竞争是否属于正当，往往需要平衡各方不同权益。
在对劳动者设定竞业限制的同时，需要平衡劳动者自主择业的宪法性权利；在对商业秘密进行保护的同时，需要平衡由此对自由竞争造成的阻碍。
最高人民法院在平衡商业秘密保护和劳动者自主择业、自由竞争时认为：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德” 【最高人民法院：（2009）民申字第1065号民事裁定书】
“个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展”。【最高人民法院：（2009）民申字第1065号民事裁定书】
正如最高人民法院所说，知识、经验和技能构成职工个人人格的组成部分。经过长期稳定的交易，在一些产品差异化小、替代性强的行业中，客户可能对职工个人的知识、经验、技能、行为方式等个人人格要素产生超出对作为商业秘密权利人的企业的信赖。在此情况下，如果职工个人没有违反法定或约定保密义务的行为，而且是客户自愿选择与该职工个人或其新用人单位开展交易，那么其在法律和道德上就都没有可责之处。
正因如此，司法解释第十三条第二款作出特别规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
综上所述，虽然客户名单对于企业的重要性不言而喻，但只有充分做好前期工作，才有可能在主张客户名单构成商业秘密的诉讼中得到法院支持。
原文首次发表于2017年第2期《深圳律师》
11011502003002