内容提要：知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性，以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论，并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读，知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。
关键词：知识产权 公权化 私权性
《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)在序言中明确指出知识产权是私权。"它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果"。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权，可以归入民事权利范畴。
但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。
不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权，它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。
一、"知识产权公权化学说"的理论依据
在"知识产权的公权化"学说支持者日趋增多的背景下，探求这一学说的客观背景或者说理论依据，是反思这一学说合理性的基础。
(一)依据之一：知识产权的公法化趋势
由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制，凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是"公"、"私"融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]
私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显，主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性，与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入，这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题，另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征，认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向，有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和"法律社会化"的影响会越来越强烈，最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。
(二)依据之二：国家授予与确认
知识产权公权化理论认为，"政府角色"在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位，主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的，而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预，包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制，但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此，有些学者认为，知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。
(三)依据之三：社会公益与利益平衡
知识产权公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种"平衡"是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从这一意义上说，源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上，如果没有国家公权力的干预和控制，社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制，不利于社会的发展和进步。但是，干预和控制过多会导致保护不力，又会使权利人无法从中获利，打击其创新的积极性，不利于知识和技术的创新，总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点，即保护权利人获得合适的回报，也使得社会公众利益不受影响，这体现了公法和私法一定程度上的整合。
二、"知识产权的公权化"学说的合理性反思
对于"知识产权的公权化"学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思，可以发现，上述支持"知识产权的公权化"的理由颇为脆弱，难以支撑这一日渐有影响的理论学说。
(一)合理的置疑：私法的公法化能否等于私权公权化?
将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出：它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是，现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为，公权是关于社会公益方面的各种权利，私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为，公权是关于国家和公民之间的权利，而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为，公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外，还有主体说、权力服从说等等。事实上，每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻："在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。"[6]正因为如此，公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而，一些学者便认为，私法公法化相应地导致了私权公权化。
应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权，就必然会产生一系列问题，这些问题主要集中在贫富差距加大，社会财富集中在少数人手中，不能物尽其用，由此导致许多社会矛盾，这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾，一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。
私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被"私法自治"理念所"保护"的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果：一是限制了私法自治;二是产生新的法律部门。比如，劳动法，经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。
那么私法公法化会导致私权公权化吗?我们认为，国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性，只是对知识产权的一种限制而已。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的"私权的公权化"，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此，知识产权作为一种私权，被限制后仍然是私权，不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。
(二)对于公权力的干预与权利限制问题的反思
关于公权力的干预与权利限制的影响，是必须深刻反思的现实问题，对于这一问题的认识不清，正是"知识产权的公权化"学说出现的根本原因。
1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。比如，知识产权的产生要由国家公权力确认，知识产权的保护要有国家公权力的干预，等等。于是乎有些学者认为，知识产权不能不可避免地具有公权的属性。
公权力对知识产权的干预主要体现在：知识产权的取得、变更、丧失要经过国家公权力部门的确认和审批;知识产权的保护不仅仅依靠民事救济，而在很大程度上要靠行政救济程序来解决;在现今社会，国家知识产权战略也是公权力对知识产权干预的方式之一。这些公权力对知识产权的干预措施在知识产权制度中体现的较为明显和充分，但是，并不表明知识产权就具有公权属性，也并不表明其他民事权利中没有公权力的干预。在知识产权制度中，公权力的使命一旦完成，知识产权的权利属性与其他民事权利一样，是完全的私权属性，其不能依据其权利产生时由公权力确认而具有公权的属性。"知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益冲突，对正当合理的权利要求和主张，进行审查、甄别、确认和公示等必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人，这种'要式行为'不能改变知识产权的固有属性。"[8]
2、权利限制。知识产权的权利限制主要有合理使用、法定许可、强制许可等。知识产权的权利限制，一般是针对权利滥用等行为，为了保护社会公共利益而对知识产权的权利范围进行限制。有些学者据此认为，知识产权有了公权力的影响便具有了公权属性。
笔者认为，在法律范围内没有绝对不受限制的权利。如果权利不受限制，那它就不是法律层面上的权利了，这种权利就超出了法律的范围而成为一种特权。任何一种法律上的权利都会有所限制。就算是私法神圣最为突出的传统民法领域中的物权、债权甚至人身权都会受到限制。如果知识产权受到权利限制因而有了公权属性，那么所有的权利就都会有公权性质，这样一来，就没有绝对的私权领域了。另外，知识产权的权利限制本身就是其制度的一个特点。知识产权制度从产生的那一天起就充满了对权利的限制。知识产权制度设立的目的之一是为了保护权利人的私人利益得到保护，在此基础上其智慧成果要能最大限度的促进人类文明的进步和发展。既不能最大限度的保护权利人的利益，也不能最大限度的进行无限制的利用。这样，在保护和利用上都进行了限制，在社会公益性和私人利益性进行了某种平衡。如果认为由于知识产权权利的限制使得其具有了公权属性，那么此种私权属性也是从一开始就有了，而不是由纯粹的私权中发展出的公权属性。
(三)关于"社会公益性与利益平衡"问题的反思
"知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。"[9]"利益平衡原则在知识产权法上无处不在，以协调各方面利益冲突。"[10]利益平衡原则要求，"知识产权制度应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，不仅应当维护企业间的竞争秩序，而且还应进一步考虑到消费者的选择商品的权利，使知识产权的各项制度之间保持内在的协调，实现两者的平衡。"(注：2005 年最高人民法院法官、国家专利复审员等参与的专利复审与行政诉讼研讨会综述，http：/ /www. chinaiprlaw.com/html/shenpanxinxi /20050714 /1250. html，2011 年 12 月 5 日访问。)
利益平衡理论是知识产权制度的重要特点，强调的是社会公共利益与私人利益的平衡。利益平衡理论是从知识产权的本质目的出发，突出知识产权促进社会进步与发展的前提下合理的保护权利人适当权益，其中包含了禁止权利滥用原则。
利益平衡理论并不是知识产权独有的理论，其在知识产权制度中被重视的原因是因为其"合法的垄断"而导致的权利滥用的可能性远远超出了其他的民事权利，所以，利益平衡理论被常常提起也是非常正常的。
利益平衡理论主要是针对社会公共利益而言的。知识产权的社会公益性主要体现在它对"公平"和"效率"两方面的追求。[2]就"公平"而言，任何一项智慧成果的产生，可以说是个人的劳动成果，但也可以说是全社会共同智慧的结晶。因为任何智慧成果都是在先有知识的基础上，利用公有领域的成果才能被创造出来，从这个意义上说，为了公共利益对权利人进行必要的限制也是合情合理的。就"效率"而言，对权利人来说具有一定的激励作用。这对全社会的进步与发展也起着良好的效果。
利益平衡利用国家公权力来限制权利人的某些权利以保证社会公共利益的最大化，从另一方面来讲，也是一种公权力对私权的干预。但公权力的干预并不能改变知识产权的私权属性，这在上文中已述。
三、"知识产权的公权化"理论可能引发的现实危害
一种理论的出现及其受到追捧，有其客观原因。但是，一种未经严肃论证的纯粹推理性学说可能招致的现实影响，完全可能是负面的，而且可能是巨大的。"知识产权的公权化"理论影响的逐渐扩大，可能引发一系列的负面影响。
(一)危害之一：可能为行政权对私权的非法干预提供法理上的借口
在计划经济时代，以行政权推广私人发明创造、分配私人商标的使用权等做法，曾以"国家利益"为旗号而大行其道，其所造成的后遗症至今仍在，如"金华火腿"、"杜康"等商标纠纷案，均源于计划经济时代的行政干预。这种错误的权利(权力)意识至今也还未完全消除，以部门规章垄断某类知识产权性权利证书或称号的授予、以政府的名义对私人知识产权客体的优劣或价值进行评判等现象仍冠冕堂皇地存在着。[11]
(二)危害之二：可能会将知识产权理论研究引入错误的方向
虽说社会科学研究有"百花齐放、百家争鸣"的传统，但知识产权公权化理论对知识产权私权属性进行不恰当的发展，势必会动摇知识产权制度理论的根基，导致知识产权领域基本理论研究的混乱，这会对知识产权理论研究起到非常不好的指引作用，把知识产权理论研究引入错误的方向。[11]
(三)危害之三：可能是私权理念的一种倒退
私权理念在我国的发展可谓是一种并不顺利的过程。由于社会制度的原因，私有财产的保护在相当长的时间内没有引起有关方面的重视。《民法通则》的颁布实施可以说是私权保护的一面旗帜，再从宪法的修正到《物权法》的颁布实施，私权理论在中国可以说正逐渐深入人心。知识产权公权化理念把公权化思想加入到知识产权这个原本是私权保护的领域，可以说是一种巨大的倒退。[11]
四、知识产权作为"私权"属性的维护
知识产权的私权属性与其他民事权利一样，是一种共同的属性。但知识产权的私权属性又有自身的特点。传统的民事权利中私权是一种排他性的独占权，这种所有权人的权利是绝对性的支配权，并可以对抗所有人。从罗马法到近代民法，对于物权所有权的领域都认为是一个绝对的私权领域。而知识产权则不同，其在产生之初就是个人利益与社会公共利益的某种平衡。从各国对知识产权立法的态度来看，无疑不是在个人利益与公共利益之间划出一条明显的分界线，无非这条分界线是侧重保护个人利益还是侧重保护社会公共利益而已。1787 年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：(1)"促进知识"(the Promotion of Learning)，即知识产权的立法目标旨在促进知识传播;(2)"公共领域保留"(the Preservation of Public domain)，即知识产权被限制在一定的时间和范围之内;(3)"保护创造者"(the Protection of the author)，即宪法赋予创造者对其知识财产以专有权利。(注：L. Ray Patt erson Stanley &W. Lindberg，The Nature of Copyright ：A Law of Users??Right ，The University of Georgia Press，1991，p. 45.转引自吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识--兼评"知识产权公权化"理论》，载《社会科学》2005 年第 10 期。)这就说明，知识产权并不是一种绝对性的私权，其权利的独占性是有条件的、排他性是有限制的、时间性更加是附期限的。知识产权作为一种私权是由国家授予而产生，但这种私权属性并不因国家授予而具有公权的特征或者说公权的属性。以权利产生的原因来界定权利的属性，这种界定方式似乎并不能服众。权利取得方式并不能影响或者改变权利的属性，知识产权的国家授予性并不能改变知识产权私人占有的基本性质。
从国家公权力介入的程度来看，知识产权法的确是国家公权力介入较多的法律。在中国现今社会，行政保护和司法保护对于知识产权保护来说都是不可或缺的方面，两者不能相互替代。行政管理机关用行政手段处理知识产权纠纷是效果最直接的保护方式，对违法者的责任追究也常常会追究行政责任，这说明行政机关的公权力干预作用是非常明显的。同时，国家制定和实施的知识产权战略也是影响知识产权的重要方面。在全球化大背景下，不论是发达国家，还是发展中国家，基本上都会根据本国的国情制定国家层面的知识产权战略，实施知识产权战略可以保护本国高科技产业健康发展，最大限度地减少国外企业对本国经济的负面影响。这种国家知识产权战略对知识产权的干预也是非常明显的。知识产权由于行政权力的广泛介入可能会有某些公法的痕迹，但并不能说知识产权因此具有公权的属性。在现今社会，没有公权力干预的法律可能已经不存在了，如果说只要有公权力干预就会改变其私权的属性，那么我们可能就见不到真正意义上的纯正的私权了，"如果假定成立的话，岂不是整个财产权制度皆具有公权和私权之属性，在这种情况下还有什么民事权利体系的同一性、独立性?"[5]
综上所述，知识产权作为一种私权，不会也不可能变为或者具有公权属性。知识产权的私权属性是知识产权作为民事权利的最重要的性质，如果其具有公权属性，将使得知识产权失去其应有的价值。
注释:
[1]孔祥俊. WTO 知识产权协定及其国内适用[M]. 北京：法律出版社，2002：72.
[2]李永明，吕益林. 论知识产权之公权性质--对"知识产权属于私权"的补充[J]. 浙江大学学报，2004，(4).
[3]冯晓青，刘淑华. 试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学，2004，(1).
[4][意]彼德罗?彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄凤，译. 北京：中国政法大学出版社，1992：9.
[5]吴汉东. 关于知识产权私权属性的再认识--兼评"知识产权公权化"理论[J]. 社会科学，2005，(10).
[6][德]卡尔?拉伦兹. 德国民法通论(上册)[M].王晓晔，等译. 北京：法律出版社，2003：175.
[7]孙海龙，董倚铭. 知识产权公权化理论的解读和反思[J].法律科学，2007，(5).
[8]刘春田. 知识产权解析[J]. 中国法学，2003，(4).
[9]李昌风. 知识产权保护的平衡原则及其构建[J].理论学刊，2005，(9).
[10]陈子龙. 知识产权权利冲突及司法裁量[C]/ /.知识产权文丛(3). 北京：中国政法大学出版社，2000：22.
[11]衣庆云. 知识产权公权化理论之批判[J]. 电子知识产权，2007，(7).
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