学军每日一案：（下）知识产权损害赔偿的证据法思维
——中国知识产权法官讲坛第26讲暨华进知识产权论坛第21讲
演讲人：广东省高级人民法院知识产权庭副庭长 张学军
（本文转自“西南知识产权”微信公众号）
（三）高度盖然性规则
我们在第三部分确定了有明确证据证明原告的损失或者是被告的获利高于法定赔偿数额的前提下，法院可以根据实际情况高度盖然的合理确定权利人的实际损失或者是侵权人的获利状态，此时合理确定的权利全部在法官身上了。
在腾讯诉奇虎公司的案件当中，最后判了500万。第一是被告实施的侵权行为给原告造成的损失，所包括的损失我们当时知道的有商誉损失、增值业务的损失，把QQ秀什么的全部给屏蔽了，还有广告损失；然后知道24小时内安装扣扣保镖的用户，至少超过1000万，给原告造成的损失就不止50万了。考虑到商业诋毁、原告的QQ商标的驰名程度、商业价值，被告的侵权行为恶意，还有原告为维权所支付的合理费用，最后确定了500万的数额。
高度盖然性的规则还有另外一种适用方法。例如，某些数字可以查明，某些数字查不明的时候，对于那些不能查明的部分进行一个高度盖然的推测，推测它是多少，最后再计算出实际损失的数额。例如说浙江三维公司 V. 干人友侵犯商标专用权纠纷案，我们来看步骤一，销售的净收益=销售收入减去（进货成本+经营成本），由于没有证据证实经营成本和进货成本的具体数额，最后法院考虑侵权人的经营规模和经营性质酌定了经营成本的数字，最后计算损失是529万。这就是说案件中有些数字是查实的，有些数字是酌情的，最后计算出来的数字是有整有零的，反而是一个很确定的数字。
再来看步骤二，销售净收益=销售收入×利润率，同类企业的年利润率为12%—15%，被告不用支付商标许可费，其利润率应高于合法同类企业，侵权获利529万余元的，得出利润率为21%，反过来证明了步骤一酌定的经营成本是合理的。所以最后判定赔偿是529万。所以这是高度盖然性的另外一种适用方法。
（四）关于许可费的问题
现在我们基本上没有按原告主张的许可费判过，在专利案件和商标案件当中，尤其是专利案件中。为什么没有按这个判？因为一看原告拿来的合同，就是为了诉讼做的假合同。表面看原告确实跟案外人签了一个合同，但是这个合同有没有履行是看不出来的，有些合同相对方还是它的关联公司等等。所以基本上这个许可合同没有被采信过。但是在宋守淮这个案件中为什么被采信呢？是因为这个案子很特殊，这个案件双方当事人在湛江中院同时打另外一个合同纠纷，那个许可合同是真实的许可合同，因为他们本身在打许可合同的纠纷案件，所以知道许可合同的许可使用费，最后使用费乘以3，判了50万。这种可以查明的情况是很巧合的。
但是上一次我在北京开会的时候，我听说现在随着网络文学的兴起，咱们目前网络文学的产业收益很高，网络文学作品大热之后，经常许可给其他人拍电影、开发游戏等。这带来了一个非常好的现象，就是在著作权法的领域，许可合同使用的真实程度是非常高的，这使许可使用费作为计算侵权损害赔偿非常有利。
（五）请求保护的知识产权在被诉侵权产品中所占比例的问题
我觉得现在所有的侵权损害赔偿案件的审理工作，是到了一个攻坚的阶段。这个攻坚的阶段，最难的就是关于请求保护的知识产权在被诉侵权产品中所占比例的问题，这是比我们前面所说的全部问题都要困难的一个问题。
这个问题一开始提出是在星河湾商标的案件中，当时在北京开研讨会时有人提出怎么可以根据被告营业的获利来判呢？我卖一套房子，用了一个星河湾商标，却把卖的整个楼盘的钱全部判给原告了，肯定是不合理的。原告请求保护的商标，它到底在被告卖的房子当中占多少的比例呢？这是一个值得思考的问题。
1.迈瑞诉理邦案
当时在我们的纪要当中，我们提出根据2009年专利法司法解释第16条规定，一个产品侵犯数个知识产权的，应查明请求保护的知识产权之外的其他权利所带来的获利并予以合理扣除。规定是容易的，但是实践中却带来了一个关键的问题。我们在迈瑞诉理邦这个案件当中就遇到了这个问题：该案一审的时候被告完全没有提在总体利润中扣除其他知识产权带来的利益这个问题。我推测当初被告的心态是，我财务账册不给你，法院最多就判法定赔偿额50万。但是他没有想到最后一审判了3000多万，被告到二审的时候说，不行，为什么？因为这个案子原告请求保护的是一个商业秘密和一个专利。这个商业秘密是一个软件，涉及心电算法；专利相比商业秘密简单些，是一个由程控模块组成的监护流程。被告在上诉阶段提出说，要让原告算出来他的知识产权在我被告产品的总利润当中的占比是多少，不能把我所有的利润全部判给原告。
我们当时觉得被告是有道理的，为什么有道理？刚才都看到了，侵权产品确实是存在一个请求保护的知识产权在其中所占比例的问题。于是我们考虑从举证责任的角度解决这个问题，既然这是被告的抗辨主张，他抗辩说原告你的知识产权在我的产品中不占百分百的比例，既然是抗辩主张，应该由被告承担举证责任。但是后来发现这也不尽然合理。因为原告也有义务证明他所主张的知识产权在被告的侵权产品利润中占比多少，原告也有证明的义务和责任。
还有，请求保护的知识产权在被告产品利润中的占比，证明难度这么大，如果把证明责任纯粹由被告负担，这是不公平的。因此，在迈瑞这个案件当中，我们最后支持了原告请求保护的知识产权在被告利润中占比百分之百的主张。因为我们认为，商业秘密在这个产品当中是最核心的内容，另外还有发明专利的存在；被告在原审中不主张占比问题，上诉阶段又没有拿出任何足以证明他主张的任何一点点证据，只是提出一个主张；第三，他能够说出来产品中的其他知识产权只剩一个商标了，但是作为一个专业医疗器械，其销售渠道并非一般普通超市和百货公司，相关公众也不是我们这样的普通人，商标的作用相对比较小。所以最后我们全额支持了原告的诉求，没有考虑比例的问题。
2.新百伦案
当时在社会上引起了很大的关注，这个案子的特殊性在于这是一个非典型的侵害商标的行为。在这个案件当中，美国公司没有打算攀附周乐伦的商誉，而是意图夺取“新百伦”这个商标，这是一种文字资源，他想要使用“新百伦”这三个字作为自己的商标，发现这个已经被周乐伦注册了，于是美国公司就开始直接使用新百伦这个商标。
所以当时考虑这是一个非典型性的侵害商标权的行为，新百伦没有意图侵害周乐伦商誉的意图，而是意图抢夺三个字，在这种非典型侵害商标权的情况下，特别需要考虑侵权行为和侵权损失之间的直接因果关系，这个时候直接因果关系在哪儿？我们发现直接因果关系可能就是周乐伦自己产品的市场空间被挤占了，比如说他要进淘宝和天猫，天猫会跟他说你不能进来，新百伦已经在这儿了，你不能进来卖了，他损失的就是这样一种叫“商业机会”、“市场发展前景”的东西。这个损失怎么算？这个时候新百伦公司自己交了一个审计报告给法院，他说他审计出来这个损失是145万。我们认为，你自己算出你的损失是145万，你又有侵权的故意，那就判500万吧。
3.最高法院对于这个问题的解决思路
最高法院再审的红河案中，原告并未实际使用过自己的“红河”商标，但是针对被告使用“红河红”的行为，主张以被告1000万元获利作为自己的侵权损害赔偿。由于被告是一个上市公司，它的年报里面对于获利收入记载是很清楚的，就是1000万，原终审法院按照年报直接判就可以了。案件申诉到了最高法院，最高法院认定说被告云南红河公司在瓶子上使用“红河红”商标的行为不构成侵权；在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为构成商标侵权。针对赔偿数额问题，最高法院认为，对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。由于原告没有实际使用自己的商标，也没有证据证明其因被告在广告中使用商标的行为而遭受实际损失，同时又明确放弃了关于本案律师代理费的主张，法院就综合全案证据判了2万块钱合理费用给原告。所以这个案件的基本原则是不使用请求保护的商标就意味着原告你没有损失。
到了2014年的“全友”案件，原审判了1000万元，案件申诉到最高法院。最高院提出，一方面要考虑被告的侵权获利是什么？是涉案商标“全友”有很高的知名度，被告的使用行为具有商标侵权和不正当竞争的恶意，并从这种攀附的恶意中获利。另一方面，也要考虑到被告是在家私上面使用、而原告在卫浴产品上使用“全友”商标，由于该两种产品不是类似产品，意味着被告在家私上使用“全友”的行为，虽然可能会构成攀附原告商誉的行为，但是它不会分割和侵占原告的市场。所以它不会给原告的产品市场份额带来损失。所以在产品市场这一块的损失不应该支持。最后，法院考虑到侵权人自己在卫浴产品方面也具有一定的生产规模，它的获利并非全部来源于原告的商标，所以最后撤销原判，改判被告因攀附别人商誉，给他人造成的商誉损失300万。这300万损失明显是酌情确定的，而不是把被告所有的获利判给原告了。
到了2015年的卡斯特红酒案，经过一系列的商标注册和转让事实，最后查明李道之合法拥有“卡斯特”商标。同时，法国卡斯特公司一直在跟李道之谈判购买这个商标，几次都是差点付钱的时候谈判破裂，最后没有买成，但是证明表明被告一直有买商标的意愿。另外，法国卡斯特公司的行为主要是使用在产品的吊牌上，包括进口合格证等位置。针对原审法院把法国卡斯特公司销售红酒的利润收入3000万全部判给原告的结论，最高法院认为，侵权人因侵权获得的利益，或者是被侵权人受到的损失，赔偿数额应当与侵权行为之间具有直接的因果关系。由于本案双方当事人对于这个商标有历史纠纷，根据各自商标及商品的知名度情况，本案侵权行为的具体表现方式，特别是法国公司没有侵犯李道之、班提公司商标权的主观恶意。在这样一些情况下，李道之请求以法国公司的全部获利作为赔偿依据的话，法院必须要考虑侵权获利与被诉侵权行为之间的因果关系。这句话的本意就是说，请求保护的知识产权在侵权获利中占百分比是多少，实际就是这句话。最后由于这个百分比查不清，法庭于是判了法定赔偿50万。
最后我们看2016年最新的采蝶轩案件，这个案件更加直接了，原告请求1500万的侵权获利，最高法院直接认为被控侵权人的销售收入与其生产经营规模、广告选择、商品质量等是密切相关的，而不仅仅来源于商标，因此综合考虑各种因素，酌情赔偿金额50万。
综合上述最高法院的一系列判决的原则，我们可以看到一条逐渐清晰的脉络和路径，那就是当原告请求以被告的侵权获利作为侵权损害赔偿数额时，必须考虑被告的侵权行为与其侵权获利的直接因果关系，也就是说要考虑被告的获利有多少百分比是来源于其侵害原告知识产权的行为。具体操作上，可以考虑原告的市场是否受到了分割，或者被告的获利是否因为被告自己具有一定的生产规模、产品质量、广告规模等等。这样我们对这个问题的解决就慢慢多了很多参考系。
4.美国法院关于知识产权贡献率的实践
最后，因为时间快到了的关系，想跟大家简单分享一下美国法院关于知识产权贡献率的问题。根据Georgia—Pacific的原则，美国法庭对于侵害专利权的侵权损害赔偿数额认定设立了15个要件。这15个要件的目的总体上就是要建立一个计算模型，这个计算模型的最终目的是尽可能地使双方恢复到侵权行为没有发生之前，正常状态之下，被告可能要支付多少许可费给原告，才能使用原告的“本案知识产权”。整个15个要件就是服务于这个目的的。而在15个要件中，其中有一个要件就是要考虑原告请求保护的知识产权在被告公司被控侵权产品利润中的百分比。
在微软诉摩托罗拉侵害标准必要专利案当中，法院认为，请求保护的知识产权使用在一块芯片上。而这块芯片无论是用在游戏机盒子上，还是用在奥迪汽车上，其功能都是相同的，因而其价值都是一样的，因此不应该按游戏机盒子的价格为基准来计算原告的专利许可费；而应该按芯片本身的价格来计算。这种计算考虑的基础原因是要考虑请求保护的标准必要专利在使用者的产品中所占的比例。
但是，在思科的案子当中，美国上诉法院认为不需要这样算，因为请求保护的知识产权在被告的终端产品中的功能是核心功能，其贡献率基本上是100%了。所以法院认为不需要再去考虑最小可销售单位的问题，因为请求保护的知识产权对终端产品的贡献是核心的，是最重要的。
由此可见，贡献率的问题可能必须结合个案的情况来考虑如何认定。关于贡献率问题，我的结论是，根据我们目前的举证责任法律体系，初步举证责任恐怕还是在原告身上。原告请求以被告的全部侵权获利为侵权损害赔偿依据的时候，有义务证明被告的侵权获利全部来源于原告的知识产权，也就是说要证明原告的知识产权在被告总利润中占百分百的比例。原告要初步证明其知识产权在被告的产品当中是不是起一个关键性的作用。
但同时，原告这个举证责任必须建立在完全的证据披露制度之下，如果被告控制住手中的证据，不提交给法院。这个时候我们赋予原告这么重的举证责任，知识产权保护的力度是会受到很大影响的。所以我觉得它可能需要平衡两个方面的因素，最后解决这个问题。
好，今天就到这里了，再次诚挚的谢谢大家！
（全文完）
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