蒋强：“难以弥补的损害”：惯例和共识法官视角

一、人身权受损

依据中国现行知识产权法及其基本理论，著作权中的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权属于人身权范畴。中国著作权法沿袭大陆法系传统，认为作品是作者智慧和人格的结晶，是作者的“孩子”，强调对作者人身权利的保护。中国知识产权法传统理论认为，侵犯上述权利需要承担停止侵权、赔礼道歉的法律责任，并非金钱赔偿所能弥补。在杨季康（即钱钟书夫人杨绛）与中贸圣佳公司著作权侵权诉前禁令案中，杨季康指控中贸圣佳公司及李国强即将实施的拍卖、展览钱钟书书信手稿的行为侵犯发表权。北京二中院认为：发表权是著作权中重要的人身权，未经许可非法发表涉案书信手稿将对杨季康的发表权造成难以弥补的损害，裁定支持杨季康对中贸圣佳公司的禁令申请。鉴于人身权与财产权分立是大陆法系法学理论的传统，这一观念在中国司法界根深蒂固，人身权受损一般可视为损害难以弥补，司法实践中以此申请诉讼禁令的成功率很高。

商业信誉是企业的“名誉”，类似于企业的“人身权”。商业信誉来之不易，需要多年积累。但商业信誉失去容易，可以毁于一旦。而且,商业信誉一旦丧失，难以重建。此外，商誉受损如不及时制止，极易引发对方当事人以“正当防卫”、“自力救济”为借口“反击”、“对骂”，导致市场秩序失控。因此,司法实践中，以商誉受损为由申请诉讼禁令的成功率很高。在奇虎公司诉百度公司商业诋毁案中，奇虎公司指控百度搜索结果页面显示对360公司的贬损性言论、在新浪微博“百度手机卫士”中发布和组织进行“360上传隐私吐槽大会”等行为贬损了原告商誉，申请诉讼禁令，即获得北京一中院支持。

三、商业秘密受损

商业秘密的价值在于其秘密性，侵犯商业秘密的行为极有可能导致商业秘密被公开。商业秘密一旦公开，就再也不可能恢复到秘密状态，其价值立刻归零。在礼来公司与黄某某侵害技术秘密禁令申请案中，上海一中院认为：申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，裁定支持禁令申请。鉴于商业秘密受损后果严重，司法实践对其“难以弥补的损害”的证明和说理都要求不高，此类案件申请诉讼禁令的成功率很高。

四、重大商机受损

如果不存在生产、销售上的“旺季”或重大商机，被控侵权行为的常规持续并不必要责令被申请人立即停止侵权，很多此类案件的禁令申请都被驳回。但是,重大商机之下的侵权行为，往往导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加或者性质上明显升级，需要被申请人立即停止侵权，法院通常不会坐视不管。在淘宝公司与载和公司、载信公司不正当竞争禁令申请案中，淘宝公司指控二被告以“帮5淘”插件嵌入“淘宝网”的方式获取不正当利益，于2015年10月23日向法院申请诉讼禁令。上海浦东法院认为：淘宝网”交易量巨大,且“双十一”即将到来，若不及时制止被控侵权行为,可能对申请人造成难以弥补的损害，遂作出诉讼禁令。在苏州稻香村与保定稻香村等侵犯商标权禁令申请案中，原告指控被告生产、销售带有“稻香村”、“daoxiangcun”标识的月饼侵犯商标权。鉴于中秋节临近，被控侵权商品处于一年一度的销售旺季之中，北京一中院在申请人提供担保的当天（2010年9月8日，农历七月三十）立即作出禁令。司法实践中，如果被控侵权品在特定时间处于销售旺季或面临重大商机，则申请诉讼禁令的成功率很高。

五、市场份额大幅受损

侵权行为每持续一天，权利人的市场份额必然缩小一分。但是，如果权利人的市场份额以常规速度或幅度缩小，可以通过正常的审判程序救济，就不必作出诉讼禁令。如果在特定案情之下，侵权行为的持续将导致权利人的市场份额迅速降低，则应立即作出禁令。在暴雪公司、网之易公司诉七游公司等著作权侵权及不正当竞争禁令申请案中, 广州知识产权法院认为：被诉游戏与原告游戏具有较强竞争关系，被诉游戏的上线势必挤占原告游戏的市场份额，而且网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点，给原告造成的损害难以计算和量化，遂支持禁令申请。司法实践中，如果市场份额大幅、快速受损，则申请诉讼禁令的成功率很高。

六、即发侵权

虽然尚未发生侵权行为，但有证据表明即将发生侵权行为，则法院通常不宜坐等侵权行为发生，而应及时制止可能发生的侵权行为。在鸟人公司与华夏弘扬公司、汤潮军著作权侵权诉前禁令申请案中，鸟人公司指控二被申请人在即将举办的演唱会中表演的歌曲构成侵权，北京二中院在被告演唱会举办之前作出并送达诉讼禁令，意在及时制止侵权行为发生。鉴于防火的效果通常优于救火，即发侵权具有较高的禁令合理性。如果没有合理的理由，坐等失火有失职的嫌疑。但是，如果即发侵权仅涉及细微的“小权利”，对权利人的利益影响较小，而对被申请人的利益影响较大，则法院也有可能考虑利益平衡原则，不支持禁令申请。

七、引发连锁侵权

如果被控侵权品处于产业链的上游环节，且被控侵权品的扩散有可能进一步引发下游侵权行为，则法院支持禁令具有较强的正当性基础。在雅培公司与亿隆公司、溢炀杰公司侵害外观设计专利权禁令申请案中，北京三中院认为：被控侵权产品系奶粉罐，二被申请人主要向奶粉生产企业批发销售奶粉罐，被控侵权的奶粉罐将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权，遂作出禁令。论法理逻辑，如果某一行为容易引发连锁侵权，则该行为可能引发下游环节的即发侵权，可能导致损害范围明显扩大，即可能造成“难以弥补的损害”，申请禁令的成功率因此很高。

八、变相重复侵权

一般情况下，判决被告停止侵权可以达到维权目的。但是，如果被告“打一枪换一个地方”，不断以改头换面的形式继续实施侵权行为，则以判决方式永远无法达到制止侵权的效果。在晶华宝岛（北京）眼镜有限公司与福州宝岛眼镜有限公司、王再武侵犯商标权禁令申请案中，北京三中院认为：生效判决已认定福州宝岛眼镜有限公司授权北京同明仁眼镜店业主王再武等加盟经营“宝岛眼镜（连锁）”和“宝岛眼镜连锁”品牌的行为侵犯商标权，福州宝岛眼镜有限公司在上述判决生效后改用“福州宝岛眼镜”作为特许品牌授权北京同明仁眼镜有限公司等加盟经营眼镜行业务，并无实质性改变，遂作出诉讼禁令。变相重复侵权虽未导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加或者性质上明显升级，但其利用常规审判程序事后救济的漏洞，导致常规审判程序的救济明显失灵。此时应当打破常规，立即作出禁令，确保法律制止侵权的功能得以实现。