天津高院：《侵犯商标权纠纷案件的审理指南》
来源：天津法院网 文/张军强
为了应对日益增多商标权纠纷案件，进一步审理好商标权纠纷案件，提高审判水平，推进司法标准化工作，特别是厘清商标权纠纷案件审理思路，归纳商标侵权判定方法，天津市高级人民法院近日经审判委员会讨论通过，制定下发了《侵犯商标权纠纷案件的审理指南》。该审理指南从审理思路、原告诉讼主体资格、商标权权利范围及状态、商标侵权判定、商标侵权行为、商业标识的权利冲突、抗辩事由、民事责任、驰名商标等方面做了详细规定，有助于今后同类案件裁判标准的统一。
附《侵犯商标权纠纷案件审理指南》内容：
侵犯商标权纠纷案件审理指南
一、审理思路
（一）审查原告的主体资格；
（二）审查涉案注册商标专用权的内容；
（三）审查涉案注册商标的知名度和使用情况；
（四）审查被告是否实施了侵权行为；
（五）审查被告的抗辩事由是否成立；
（六）确定被告的侵权责任。
二、原告诉讼主体资格
原告包括商标注册人、利害关系人、转让合同的受让人。
1、商标注册人
是在商标注册证上载明的权利人。
2、利害关系人
包括注册商标使用许可合同的被许可人和注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
3、转让合同的受让人
转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，转让注册商标核准并予以公告后，受让人自公告之日起享有注册商标专用权。被控侵权行为持续到注册商标转让核准公告之日后，受让人有权对公告之日以后的被控侵权行为向人民法院提起诉讼。
三、商标权权利范围及状态
（一）权利范围
注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标以及其他侵犯注册商标权行为的权利。
（二）权利状态
1、受保护的注册商标标志以商标注册证上载明的商标标志为准；
2、核定使用商品的类别以商标注册证上载明的类别和项目为准；
3、受保护的注册商标应在有效期内，商标注册人和利害关系人应提供商标注册证、续展证明。
四、商标侵权判定
人民法院在判定是否构成商标侵权时，一般应主要审查被控侵权标志的使用是否属于商标使用行为，是否在与注册商标核定使用同一种或者类似商品或者服务上使用了与注册商标标志相同或者近似的标志，是否容易导致相关公众混淆。
（一）商标使用判定
商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
1、商品商标的使用包括：
（1）将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的；
（2）将商标用于广告宣传、展览的；
（3）在报纸、杂志、电视、网络等媒体上使用商标，用于识别商品来源的；
（4）其他使用商标用于识别商品来源的。
2、服务商标的使用包括：
（1）在服务场所内外标明服务商标的；
（2）在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的；
（3）在和服务有联系的文件资料上标明其服务商标的；
（4）在报纸、杂志、电视、网络等媒体上标明其服务商标的；
（5）其他在商业活动中标明其服务商标的行为。
（二）同一种或者类似商品或服务判定
1、同一种商品或者服务是指注册商标核定使用的商品或者服务类别与被控侵权标志使用的商品或者服务类别相同。
2、类似商品是指在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。
类似商品与服务是指商品和服务之间存在特定联系。
3、类似商品或服务判定方法
认定商品或者服务是否类似，应当以侵权行为发生时相关公众对商品或者服务的一般认识水平，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象以及服务目的、内容、方式、对象等因素综合判断商品或服务之间存在的特定联系，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
（三）相同或者近似商标标志判定
1、相同商标标志
相同商标标志是指被控侵权商标标志与注册商标标志相比较，二者在视觉效果上基本无差别。
相同文字商标标志是指商标标志使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，或字体、字母大小写或者文字排列方式仅使两个标志存在细微差别。
相同图形商标标志是指商标标志图形在视觉效果上基本无差别。
相同组合商标标志是指商标标志的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，使商标标志在呼叫和整体视觉效果上基本无差别。
2、近似商标标志
近似商标标志是指被控侵权商标标志与注册商标标志相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构无实质差别，或者其立体形状、颜色组合近似。
3、相同或者近似商标标志判定
（1）判定主体
相关公众是指与使用注册商标标志的商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的经营者。
（2）判定标准
认定商标标志相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准进行判断，一般注意力即大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力。
（3）判定方法
判定商标标志相同或者近似，既要对商标标志的整体进行对比，又要对商标标志的主要部分进行对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行。
隔离对比又称为隔离观察比较，是指将注册商标标志与被控侵权的商标标志放置于不同地点在不同时间进行观察对比。隔离对比是一种基本的对比方法，无论进行整体对比还是要部对比，都应该采用隔离对比的方法。
整体对比又称为整体观察比较，是指将商标标志作为一个整体来进行观察，而不是将商标标志的各个构成要素分别进行对比。
要部对比又称为主要部分观察比较，是指将商标标志中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是整体对比的补充。
（4）近似判定
①文字商标标志的近似判定
文字商标标志的近似判定，应当将文字的读音、含义和由文字构成的形状外观作为认定要素整体对比。
符合下列情形之一，通常可以认定构成文字商标标志近似：
A、文字字形近似且读音相同或近似的；
B、文字构成相同，仅字体、读音、排列顺序不同的；
C、文字由三个或三个以上排列顺序相同的汉字构成，整体无含义或两者含义无明显区别，但个别汉字不同的；
D、文字含义相同或近似的；
E、文字由字、词重叠而成的；
F、仅加入表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者生产、销售或使用场所或者核定使用商品的通用名称、型号的；
G、仅是在商标标志中加入或删除显著性较弱的文字，且显著性较强的要部相同或近似的。
②图形商标标志的近似判定
图形商标标志的近似判定，应当将图形的外观作为认定要素整体对比，图形的外观对比应从图形的构图、设计方面进行，整体视觉效果无实质性差别，通常可以认定为近似。
符合下列情形之一，通常可以认定构成图形商标标志近似：
A、图形的构图和整体外观在视觉效果上没有实质性差异，构成近似的；
B、完整包含具有一定知名度或者显著性较强的图形商标的。
③组合商标标志的近似判定
组合商标标志的近似判定，应当将组成商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合中的两种或两种以上要素，作为一个整体进行对比，既要整体观察，又要注意到各个组成部分，观察后的整体视觉效果如无实质性差别，通常可以认定为近似。
（四）混淆的判定
1、混淆可能性
根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标标志近似的商标标志，或者在类似商品上使用与其注册商标标志相同或者近似的商标标志，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
容易导致混淆是指混淆可能性，而不是实际混淆，指相关公众容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，包括来源混淆和关联关系混淆。
来源混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信该商品或者服务来源于原告注册商标所标识的商品或者服务。
关联关系混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信原告与被告具有密切的商业关系。
2、判定方法
判定是否混淆可以考虑下列因素：
（1）注册商标的显著性和知名度；
（2）被控侵权人的主观意图；
（3）涉案商品的功能、用途、价格、质量等；
（4）被控侵权商标标志的实际使用情况；
（5）实际混淆的证据；
（6）其他容易导致混淆的情形。
五、商标侵权行为
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（四）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（五）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（六）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；
（七）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（八）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；
（九）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等属于提供便利条件。
六、商业标识的权利冲突
商业标识是指在商业活动中能够识别或区分商品、经营主体或经营活动的标识，包括商标、商号和域名。
（一）解决商业标识权利冲突的基本原则：
1、诚实信用原则；
2、保护在先权利原则；
3、防止市场混淆原则。
（二）注册商标专用权与企业名称权的冲突
1、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品、服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
2、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。
（三）注册商标专用权与域名的冲突
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
（四）历史原因造成的权利冲突
对于涉及有特定历史渊源的注册商标与企业名称冲突的案件，应当根据案件的具体情况，综合考虑该商标和企业名称的历史形成背景、产生冲突的原因，当事人各自对商标和企业名称的贡献、使用的主观意图和状况等因素，根据诚实信用原则、保护在先权利原则、防止市场混淆原则做出公平合理的认定。
七、抗辩事由
（一）正当使用抗辩
1、注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
2、三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
3、商标注册人申请商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
（二）侵权不赔偿抗辩
1、注册商标未使用抗辩
注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。
2、合法来源抗辩
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
销售商合法来源抗辩的构成条件：
（1）认定是否知道自己销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品，可以考虑以下因素：
①注册商标的知名度；
②销售商的经营规模；
③销售商品的进货和销售价格。
（2）认定是否合法取得，可以考虑以下因素：
①有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；
②有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；
③有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；
④以合理的对价取得商品；
⑤其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
（3）说明提供者
销售商应当说明提供者的姓名或企业名称、地址、联系方式等能够查实的信息。
八、民事责任
人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据法律规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标志和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
（一）停止侵害
1、一般情况下法院判决的具体责任方式包括：
（1）停止侵害原告注册商标专用权的行为；
（2）如果因在企业名称中突出使用注册商标而构成侵权，判决规范使用企业名称足以制止侵权行为的，可以判决不得突出使用注册商标或者规范使用企业名称；
2、例外情况
如果判决停止侵害会损害社会公共利益，或者造成双方当事人之间的重大利益失衡，或者实际上已无法执行，可以不判决停止侵害，适当加大民事赔偿数额。
（二）赔偿损失
商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
1、权利人的损失
权利人的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
2、侵权人的获利
侵权人的获利，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
3、注册商标许可使用费认定
可以根据原告提交的在商标局备案并经过公告的商标使用许可合同记载的许可使用费认定。
4、惩罚性赔偿
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照权利人损失或侵权获利的计算方法确定的数额的一倍以上三倍以下，确定赔偿数额。
5、法定赔偿
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，人民法院可以适用法定赔偿，根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。
适用法定赔偿时，应考虑以下因素：
（1）侵权行为的性质、期间、后果；
（2）商标的声誉；
（3）商标使用许可费的数额；
（4）商标使用许可的种类、时间、范围；
（5）制止侵权行为的合理开支。
人民法院在确定法定赔偿数额后，当事人按照法定赔偿数额的规定达成调解协议的，应当准许。
6、合理开支
为制止侵权行为所支付的合理开支包括：
（1）公证费；
（2）调查、取证费用包括档案查询费、书面资料印刷费;
（3）交通费、住宿费、伙食费等；
（4）翻译费；
（5）合理的律师费。
7、侵权人妨害举证适用法定赔偿
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据酌情判定赔偿数额。
九、驰名商标
为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照商标法规定请求驰名商标保护。
（一）保护原则
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
（二）认定原则
1、被动认定原则；
2、个案认定原则；
3、事实认定原则；
4、按需认定原则。
（三）在案件审理时，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，可以考虑下列因素，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已为相关公众所熟知：
（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；
（2）该商标的持续使用时间；
（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；
（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；
（5）该商标享有的市场声誉；
（6）证明该商标已为相关公众所熟知的其他因素。
来源：天津法院网
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