“新百伦”商标案二审终审判决书（word 版全文）评：言之凿凿的侵权与后果认定，断崖式侵权数额改判热点关注

评：言之凿凿的侵权及后果认定，断崖式侵权赔偿额改判，中国民企恐不服？他们想：中国民营企业如果在美国明目张胆拿美国注册商标来用，美国法官如何判？仅判60万美金？他们想：都抱怨中国知识产权侵权成本太低要强保护，保护真的来了，何又“叶公好龙"？！他们想：断崖式60万美金能否有效告诉进入中国市场的强主体也要注意尊重中国弱民企的知识产权吗？

                                                          本网特约评论员

广东省高级人民法院

民事判决书

( 2015)粤高法民三终字第44 4号

 

    上诉人（原审被告）：新百伦贸易（中国）有限公司。住所地：

    上海市长宁区长宁路8 9 0号1层F6室。

    法定代表人：DARREN TUCKER。

    委托代理人：吴林：上海市方达（北京）律师事务所律师。

    委托代理人：杨璞：上海市方达律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）：周乐伦，男，汉族，1 9 6 8年5月2 2

    日出生，住址：广东省广州市海珠区石溪蚝壳洲东街9 3号2号楼5

    楼。

    委托代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。

    委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。

    原审被告：广州市盛世长运商贸连锁有限公司。住所地：广东

    省广州市海珠区宝岗大道宏宇广场B座1 7楼J室。

    法定代表人：陈建钊。

    委托代理人：欧慧妍，该公司职员。

    上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）

    因与被上诉人周乐伦、原审被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司（以下简称盛世公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院( 2013)穗中法知民初字第5 74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2 01 5年1 1月5日公开开庭进行审理，新百伦公司委托代理人吴林、杨璞，周乐伦委托代理人杨河、董宜东，盛世公司委托代理人欧慧妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

       周乐伦于2 0 1 3年7月1 5日向原审法院起诉称：一、周乐伦是第865609号“百伦”、第4100879号“新百伦”注册商标的所有人，其权利应受到保护。 “百伦”商标系于1 9 9 4年8月2 5日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出申请，于1 9 9 6年8月2 1日获得注册，核定使用商品为第2 5类：服装；鞋；帽；袜。周乐伦于2 0 04年6月4日申请注册“新百伦”商标，于2 0 1 1年7月2 8日获核准注册，核定使用商品为第2 5类“鞋（脚上的穿着物）”等商品。周乐伦先后将上述商标授权给广州百伦鞋业有限公司、广州市星珈服饰有限公司（以下简称星珈公司）使用。二、新百伦公司未经许可，长期使用“新百伦”标识销售鞋等商品，侵犯周乐伦的“百伦”、  “新百伦”注册商标专用权。1．新百伦公司在“天猫”网站开设“新百伦官方旗舰店”和“新百伦童鞋旗舰店”在销售的每款产品的介绍中均以“new balance／新百伦”及“品牌：new balance／新百伦”的方式使用周乐伦的“新百伦”商标。新百伦公司还在“京东商城”平台开设网上旗舰店，以同样的方式使用“新百伦”商标标识销售其鞋类、服饰产品。2．新百伦公司官网中 “专卖店”信息公告披露，截至到周乐伦起诉时，新百伦公司在全国各地单独开设或合作开设的专卖店数量就达到5 9 2家。新百伦公司的专卖店在销售其鞋类服饰等产品时，销售小票、销售单据、卡片、商品价格标签、店里摆放的《产品宣传册》或者《产品说明书》上使用了周乐伦的“新百伦”商标。3．根据新百伦公司的官方网站介绍，其曾举办过大量商业推广活动，由新百伦公司制作并上传到网络上传播的有关“新百伦”的视频广告多达十七个，不仅视频标题使用周乐伦的“新百伦”商标标识，在视频内容中也多次出现“新百伦”标识，并在全国各大视频网站上广为传播，新百伦公司在其访问量巨大的官方网站、新浪微博、微淘不仅将周乐伦的“新百伦”商标标识作为其网站名称、微博名称、微淘名称，同时在网站、微博、微淘内商业推广活动，鞋类、服饰产品的推介和专卖店介绍，都使用了“新百伦”商标标识。4．盛世公司作为新百伦公司鞋类商品的合作经销商，在销售鞋类服饰产品过程中，向顾客散发由新百伦公司印制的使用“新百伦”标识的《产品说明书》和《宣传册》，在开具的销售单据中使用周乐伦的“新百伦”商标标识。盛世公司同时还在天猫网站上开设了“盛世长运专营店”，通过网络销售新百伦公司的鞋类服饰产品，在产品介绍中也以品牌：  “newbalance／新百伦”、产品名称：  “新百伦／new balance”的方式使用周乐伦的“新百伦”商标标识，侵害了周乐伦的“百伦”、  “新百伦”注册商标专用权。三、新百伦公司的侵权行为严重损害了周乐伦的商标权益，造成了恶劣的影响，且新百伦公司侵权具有明显的故意和恶意。新百伦公司对“新百伦”商标的长期使用已经造成相关公众对双方当事人产品来源的误认和混淆。甚至有大量消费者和经营者直接误以为周乐伦的“新百伦”商标就是新百伦公司产品的中文商标，割裂作为商标权人的周乐伦和“新百伦”注册商标之间的特定联系，严重损害周乐伦的商标权益和商标声誉，抑制了周乐伦和授权的商标使用人日后建立和拓展“百伦”、  “新百伦”商标价值的空间。新百伦公司作为专业鞋类服饰产品在中国的销售商和新平衡运动鞋公司(NEW BALANCE ATHLETIC SHOE，INC.，以下简称新平衡公司)的关联公司，应知道新平衡公司曾于2 0 07年1 2月对周乐伦的“新百伦”商标提出过异议及被国家商标局裁定驳回异议的事实，并应保持谨慎使用的态度。但新百伦公司在周乐伦取得“新百伦”商标后，仍使用该商标，其侵权故意明显，其于起诉后也未停止侵权行为。四、新百伦公司应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。新百伦公司销售了大量侵权产品，对周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标造成严重损害，其应承担相应的法律责任。据统计，自2 01 1年7月至周乐伦起诉时，新百伦公司销售被诉侵权产品的总金额达12. 77亿元，至2 0 1 3年1 1月底，新百伦公司的销售金额达17.6亿元，获取巨额利润。周乐伦请求法院以新百伦公司的侵权获利计算其应赔偿的金额，故请求法院判令：1．盛世公司、新百伦公司立即停止侵犯周乐伦第8 6 5 6 09号“百伦”和第4100879号“新百伦”注册商标专用权的行为；2．新百伦公司消除因侵权给周乐伦造成的影响，即在全国性报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；3．盛世公司赔偿周乐伦经济损失人民币3 0万元，新百伦公司赔偿周乐伦经济损失人民币9 8 0 0万元；4．盛世公司、新百伦公司连带赔偿周乐伦为制止侵权所支付的合理开支6 7 0 9 9 0元（包括公证费6 5 4 6 0元，调查取证费5 5 3 0元，律师费6 0万元）：5．由盛世公司、新百伦公司共同承担本案诉讼费用。

    盛世公司辩称：一、新百伦公司使用的是新平衡公司合法注册并经其合法许可使用的“NEW BALANCE”等商标标识，没有使用周乐伦的“新百伦”商标，故未侵犯“新百伦”的商标专用权。二、新平衡公司及其“NEW BALANCE”、  “NB”和“N”商标使用的时间早于“新百伦”商标，新百伦公司名称使用也早于“新百伦”商标，其知名度均远远高于“新百伦”商标，不存在攀附“新百伦”注册商标及商品声誉的主观意图。新百伦公司在网站以及商品手册中使用“新百伦”字样是对企业名称的合法使用，不构成商标侵权中的突出使用，这些网页中均显示网站开办者为“新百伦贸易（中国）有限公司”，消费者可清楚看到并了解出售商品的卖家为新百伦公司。没有引起消费者混淆的主观故意，NEW BALANCE品牌生产及销售的鞋类产品只有男、女运动鞋，周乐伦的“百伦”、 “新百伦”商标的鞋类产品为男女皮鞋、休闲鞋，消费者不会对这两个品牌产生误认，也不可能产生“反向混淆”，并未给周乐伦注册商标专用权造成损害。三、盛世公司主观上不具有侵权的故意及过失，客观上能证明涉案物品合法的来源渠道，不应承担侵犯周乐伦对“新百伦”注册商标的专用权的责任。四、周乐伦要求新百伦公司及盛世公司赔偿经济损失无事实及法律依据，也未能证明其损失额，故其请求应予驳回。五、周乐伦从未发函通知盛世公司关于商标侵权问题，盛世公司已撤下天猫网站上的涉案标识，周乐伦要求盛世公司、新百伦公司共同承担支付维权费用的责任没有依据。综上所述，盛世公司没有侵犯周乐伦对“新百伦”注册商标的专用权，不应承担赔偿责任。

    新百伦公司辩称：一、新百伦公司使用“新百伦”基于善意，并非仿冒“百伦”商标。新平衡公司早在2003年就已在运动产品上广泛使用“新百伦”一词，当时涉案“百伦”商标尚未进行商业使用，新平衡公司也无法得知涉案“百伦”商标，故不存在仿冒的基础。 “新百伦”一词是新平衡公司结合“new balance”的意译和音译得出， “新”为“New”的意译，“百”为“ba”的英文音译， “伦”即是new balance第三个音节的音译，也是新平衡公司产品之前名称“纽巴伦”的最后一个字。新平衡公司的高知名度商品无需仿冒周乐伦的低知名度商品，且运动鞋与周乐伦的皮鞋不属于同类商品，不存在仿冒的基础。二、新百伦公司使用“新百伦”不侵犯周乐伦的商标权。1．新百伦公司使用“新百伦”作为知名产品的名称，没有侵害周乐伦的“百伦”商标。  “新百伦”在2 00 3年起作为“NewBalance”品牌知名商品的中文名称使用，从未误导过消费者或相关公众。2．新百伦公司使用企业字号“新百伦”，没有侵害周乐伦的“百伦”商标。新百伦公司的企业字号于2 0 06年1 2月经合法登记注册取得，该企业字号来源于其前身新百伦运动用品（深圳）有限公司。3．新百伦公司的关联公司拥有广告和销售项目的“新百伦”注册商标，新百伦公司并不生产涉案商品，新百伦公司在销售和宣传

中使用“新百伦”，不侵犯周乐伦的“百伦”商标权。4．周乐伦在本案中所指控的行为不属于在相同商品上使用相同商标的行为，也没有造成消费者的混淆误认，两商标不构成商标侵权意义上的近似，因此，新百伦公司将“新百伦”作为其他标识使用不构成商标法所规定的侵权。三、新百伦公司使用“新百伦”的行为没有也不会造成消费者的误认混淆。1．新百伦公司所销售运动鞋与周乐伦商标的核定使用商品“鞋（脚上的穿着物）”不属于相同商品。新百伦公司仅仅是将“新百伦”作为产品中文名称或企业字号使用。2．新平衡公司的运动商品为知名商品，  “N”、  “NB”和“NEW BALANCE”商标为知名商标，在相关公众中拥有极高的知名度，而周乐伦仅生产正装皮鞋，且知名度极低。消费者在选购新百伦公司销售的标有“N”、 “NB”和“NEW BALANCE”商标的运动鞋时，所联想到的是

新平衡公司的产品，不会与周乐伦的正装皮鞋产生混淆。3．新平衡公司将新百伦与“NEW BALANCE”商标共同使用，经过长期、持续、广泛的结合使用及大量广告宣传，使得“新百伦”与“NEW BALANCE”之间形成了固有的、稳定的对应关系。4．新百伦公司及关联公司使用“新百伦”销售商品时间远远早于周乐伦使用“百伦”销售商品的时间。新百伦公司的关联公司2 0 0 3年开始使用“新百伦”作为“Newbalance”产品的中文名称或其总销售代理商的企业名称，而周乐伦于2004年才继受取得“百伦’’商标，且“百伦”皮鞋在市场销售的 时间是2007年之后，此前消费者根本不知道“百伦”品牌商品。四、早在周乐伦“新百伦”商标注册和申请之前， “新百伦”就已经是知名商品“new balance”运动产品的特有名称。新百伦公司使用在先的知名商品特有名称不侵犯周乐伦的商标权。五、新平衡公司对“新百伦”标识具有在先使用权。六、关于反向混淆的问题。首先，反向混淆要求注册商标权取得在先，反相混淆行为在后。本案中，新百伦公司及关联公司使用“新百伦”的时间远远早于周乐伦商标的申请时间。其次，由于周乐伦商标的核定商品为第250003号商品项目“鞋（脚上的穿着物）”，其不能在第250132号商品项目“运动鞋”上使用“新百伦”作为注册商标。因此，本案并不存在反相混淆的问题。七、周乐伦的“新百伦”商标是抢注取得，对在先使用人进行起诉索赔的行为不应得到法院的支持。八、周乐伦的诉讼请求没有依据。1．由于新百伦公司使用“新百伦”的时间早于周乐伦商标申请时间，不构成侵权，不存在停止使用的问题，周乐伦要求新百伦公司停止使用“新百伦”没有依据。2．本案属于民事权利纠纷，不属于人格权纠纷，新百伦公司未侵权，周乐伦要求新百伦公司致歉没有法律依据。3．周乐伦没有损失，新百伦公司既未侵权也无非法获利，不应承担赔偿责任。九、周乐伦通过诉讼获得高额利益的意图不应获得支持。综上所述，请求法院依法驳回周乐伦的诉讼请求。

    原审法院经审理查明：

    一、关于周乐伦主张权利的“百伦”、  “新百伦”商标的注册情况。

    潮阳市工商经济发展总公司鞋帽公司（以下简称潮阳鞋帽公司）申请注册第865609号“百伦”商标，于1996年8月2 1日获准注册，商标核定使用在第2 5类“服装，鞋，帽，袜”等商品上，注册有效期限自1996年8月2 1日至2006年8月2 0日，经续展注册有效期至2016年8月2 0日止。该商标于1998年3月2 8日经核准转让给周乐衡，后于2 0 04年4月2 1日经核准转让给周乐伦。

    周乐伦申请注册第4100879号“新百伦”商标，后于2008年1月7日获准注册，核定使用在第2 5类“鞋（脚上穿着物）；靴；拖鞋；T恤衫；服装；皮衣；袜；领带；皮带（服饰用）；运动衫”等商品上，注册有效期限自2008年1月7日至2 0 1 8年1月6日止。

    《类似商品和服务区分表》中记载第二十五类包括“服装，鞋，帽”，其中“鞋（脚上的穿着物）”属于250003，  “运动鞋”属于2 5 01 3 2。

    周乐伦提交的“商标记录”网页打印件上记载，  “百倫”商标的持有人为“ZHOU LE LUN（周樂倫）”，注册日期为1 9 9 5年8月8日，实际注册日期为1997年3月2 6日，注册届满日期为2016年8月8日。新百伦公司及盛世公司均以上述证据是打印件为由对其真实性不予认可。周乐伦提交的名为“TRADE MARKS ORDINANCECERTIFICATE OF REGISTRATION”的文件中有商标“Bolune”字样，新百伦公司认为该证据未经过公证认证程序，对其真实性、合法性和关联性均不认可，盛世公司则同意新百伦公司的上述意见，并认为该证据内容为英文而周乐伦应对此作翻译公证。

    周乐伦称其在本案中主张新百伦公司、盛世公司在服装类及鞋类商品的销售和对外宣传时使用“新百伦”商标对周乐伦“百伦”及“新百伦”注册商标构成商标侵权。

    二、关于周乐伦使用“百伦”、  “新百伦”商标的事实

    周乐伦为证实其对“百伦”、  “新百伦”商标使用情况，提交了：1. 2005年《生活无限》杂志，该杂志刊登了《成就足下的经典一访星珈企业董事长周乐伦》一文，其中谈及“百伦正装鞋及马内尔休闲鞋”内容；2．星珈公司与案外人签订的《承包经营百货合同》、《联合销售专柜合同》、《联营专柜协议》、《联营专柜合同书》等共1 4份，前述合同上所记载的签约期间自2 0 0 7年7月1 1日至2 0 0 9年3月1 9日，上述协议的缔约相对方在合同中同意星珈公司承包或使用其部分场所经营，所涉的经营项目范围包括“新百伦，，皮鞋、  “百伦”及“新百伦”鞋类等。

    周乐伦提交的编号“2012许2335”《商标许可使用合同》记载，周乐伦将第8 65609号“百伦”商标许可星珈公司使用，许可方式为普通许可，许可期间自2 01 2年1 2月1日至2016年8月2 0日，该合同上记载的签约时间为2 01 2年1 2月1日。国家商标局于2 01 3年6月6日出具的《备案通知书》记载，周乐伦于2 0 1 3年1月5日报送的许可星珈公司使用第86 5609号注册商标的使用许可合同予以备案，许可期间自2012年1 2月1日至2016年8月2 0日，许可使用费及支付方式约定为“另见协议”

    周乐伦提交编号为“2012许2333”《商标许可使用合同》记载，周乐伦将第4100879号“新百伦”商标许可星珈公司使用，许可方式为普通许可，许可期间自2012年1 2月1日至2 01 8年1月6日，该合同上记载的签约时间为2 0 1 2年1 2月1日。国家商标局于2013年6月6日出具的《备案通知书》记载，周乐伦于2 0 1 3年1月5

日报送的许可星珈公司使用第4100879号注册商标的使用许可合同予以备案，许可期间自2012年1 2月1日至2018年1月6日，许可使用费及支付方式约定为“另见协议”。

    星珈公司的宣传手册《璀璨星珈》上有“百伦新形象诠释”、“百伦2 01 2秋冬新品将西方的贵族时尚与东方的文化底蕴完美融合”、 “百伦品牌2013年春夏新品主题发布”、 “百倫”、 “百倫健步系列”、  “2012年11月1日，全新百伦品牌形象店于浙江金华第一百货盛大开幕倫等内容，图片中显示的销售场地装饰有“百倫”字样。

    周乐伦在诉讼中出示的“广东省优质品牌保护示范榜上榜企业”证书上记载，由“广东省工商行政管理学会主办  广东工商报社赠”，该《证书》有“广州市星珈服饰有限公司”及“百倫”字样，其上并未记载颁发日期。

    周乐伦在诉讼中出示由星珈公司于2013年1 1月2 1日向案外人“大庆开发区升达经贸有限公司”开具金额为2 0 7 2 3元的《广东增值税专用发票》，其上记载的货物名称为“新百伦鞋”及“百伦鞋”，周乐伦提交该发票用于证明“百伦”、  “新百伦”商标一直在正常使用，相关产品一直在生产销售。

    周乐伦在诉讼中提交星珈公司的三双男皮鞋作为其使用商标的证据，三双男鞋外包装盒、鞋的包装袋、鞋内底及鞋外底处均有“新百伦”字样。

    周乐伦提交用于证实其对“百伦”商标使用情况的照片中，显示有“香港百伦21世纪精品皮鞋、皮具系列浙江区展示会”的横幅内容，且照片中所显示的现场悬挂有“Bolune”及“百倫”字样，新百伦公司以该照片的时间、地点无法确认且照片上显示的是“香港百伦”为由对该照片不予认可，盛世公司同意新百伦公司的意见，且以该照片显示的内容未经公证为由对其真实性不予确认。

    三、关于周乐伦指控新百伦公司及盛世公司商标侵权的事实

    2 01 3年5月1 4日，周乐伦的代理人杨河与公证人员一同来到位于广州市天河区天河东路太古汇商场M层招牌为“NEW BALANCE，，的商铺，并在该商铺购买了运动鞋一双，支付了价款7 9 9元，取得《广东省国家税务局通用机打发票联》一张和《售货小票》一张、《盛世长运名店》核销单一张、广东银联刷卡单一张，  《新百伦英美产品手册》三本和《RUNNING BOOK2013》三本、购物袋一个。广东省广州市广州公证处对上述行为进行了公证，对所购得的运动鞋及取得的《广东省国家税务局通用机打发票联》一张和<售货小票》一张、  《盛世长运名店》核销单一张、广东银联刷卡单一张，  《新百伦英美产品手册》三本和《RUNNING BOOK 2013》三本、购物袋一个进行了封存，并出具了( 2013)粤广广州第9 09 6 9号公证书。上述《发票联》上记载的项目为“运动鞋”；上述《售货小票》上记载的“商品名称”为“M890BY3”；上述核销单中记载的“货品名称”为“新百伦鞋”；上述《RUNNING BOOK 2013》中有“新百伦建议您第一双鞋”、  “新百伦提供多宽度量脚服务”及“New Balance百年故事”的字样；上述《产品手册》的封面有“新百伦英美产品手册”字样，封面及封底上有“new balance”和“NB”字样，其中内容包括有“新百伦坚持为客户提供美国制造的高品质产品”、  “新百伦是全球唯一一个在美国和英国同时拥有制鞋工厂的国家运动鞋品牌”、  “第一双新百伦跑步鞋诞生以来”、  “英国第一座新百伦工厂”、  “新百伦英国生产总部”、  “新百伦至尊跑鞋”、 “新百伦1 0 0 0系列家族”；上述购物袋上有“new balance”和“NB”字样；上述封存的运动鞋内底、外底和鞋后帮上有“NB’’字样、鞋面上有“N”字母；  (2 013)粤广广州第90969号公证书所附的照片显

示，太古汇商场M层招牌为“NEW BALANCE”的商铺入口处悬挂有较大的“NB”及“new balance”图样。新百伦公司确认上述《RUNNINGBOOK2013》及《新百伦英美产品手册》是由其所制作，但认为在宣传册中对“新百伦”的使用是结合“new balance”、  “NB”和“N”等使用，其中记载内容也显示产品是来自新平衡公司，且在宣传册上的使用属于广告中的使用，非在产品上的使用，其是将“新百伦”作企业字号用，属对其权利的合理使用。

    2 01 4年2月1 8日，周乐伦的代理人与公证人员一同来到位于宁波市鄞州区四明中路9 09号银泰百货五楼，并在该百货商店的“NB ( new balance)”专柜购买编号为5 1 1 3女鞋一复古鞋00B一双，支付了6 6 4元，获得该百货商店出具的“宁波银泰（鄞州店）专柜小票顾客联”一张、收银凭据顾客联一张及发票联一张，周乐伦的代理人在购物过程中用其自带的数码照相机对“NB(new balance)”专柜在售的运动鞋拍照2张，浙江省宁波市永欣公证处对上述行为进行了公证，对所购得的商品及取得的小票、收据及发票联进行了封存，并出具了( 2014)浙甬永证民字第3 9 1号《公证书》，该公证书所附的发票联及收银凭证上均记载“商品”为“新百伦（运动用品）”，且其上均加盖有“银泰百货宁波鄞州有限公司”字样的公章，该公证书所附的照片显示公证现场所售运动鞋的“商品标价签”上有“新百伦”字样。周乐伦为上述公证事项向浙江省宁波市永欣公证处支付了公证费2 5 0 0元。新百伦公司针对上述证据认为在价格标签、销售小票上使用“新百伦”标识的行为是销售商的行为，非新百伦公司的行为，产品本身并未标注“新百伦”标识，消费凭证中除使用“新百伦”标识外，还标明了“NEW BALANCE”、  “NB”字样，足以将产品指向新百伦公司，因此不会造成消费者混淆，且上述专卖店是授权店，但不是新百伦公司的分公司。

    2 0 1 4年2月1 8日，周乐伦的代理人与公证人员一同来到位于杭州市丰潭路380号城西银泰城正格运动店购买了运动鞋一双，支付了6 8 3元，从该店取得《浙江省商业零售统一发票》、  《销售小票》及流水单各一张，并对购物地点和商品共拍摄照片六张，浙江省杭州市国立公证处对上述行为进行了公证，对所购得的商品进行了封存，并出具了( 2014)杭证民字第5 6 1号《公证书》，该公证书所附的发票显示盖有“杭州正格体育用品有限公司”的印章，该公证书所附的照片显示公证现场所售运动鞋的“商品标价签”上有“新百伦运动鞋”字样。周乐伦为上述公证事项向浙江省杭州市国立公证处支付了公证费8 00元。新百伦公司针对上述证据认为在价格标签、销售小票上使用“新百伦”标识的行为是销售商的行为，非新百伦公司的行为，产品本身并未标注“新百伦”标识，消费凭证中除使用“新百伦”标识外，还标明了“NEW BALANCE”、  “NB”字样，足以将产品指向新百伦公司，因此不会造成消费者混淆，且上述专卖店是授权店，但不是新百伦公司的分公司。

    2 0 1 4年2月2 0日，周乐伦的代理人杨河与公证人员一同来到位于广州市海珠区前进路的“万国广场”，并在“万国广场”四楼门面标识有“4 1 3”、  “413B”及“new balance”字样的商铺购买了鞋一双，支付了4 8 9元，取得小票及名片各一张。广东省广州市海珠公证处对上述行为进行了公证，对所购得的鞋及取得的小票、名片进行了封存，并出具了( 2014)粤广海珠第2 9 5 9号公证书。上述小票有“感谢您购买新百伦产品”字样；名片中有“万国广场四楼4 1 3铺新百伦专柜”字样。新百伦贸易（中国）有限公司广州万国广场分公司的企业住址为广州市海珠区江湾路2 8 3号万国广场4 1 3、413B号铺，新百伦公司确认上述“4 1 3铺新百伦专柜”的经营者新百伦贸易（中国）有限公司广州万国广场分公司是其分公司，但认为销售小票是在销售完成后才由消费者取得的，因此销售小票

记载的内容不会造成消费者混淆。

    2 0 1 4年2月2 0日，周乐伦的代理人杨河与公证人员一同来到位于广州市天河区天河路的“萬菱滙”商场，并在该商场L1层门面标识有“new balance”字样的商铺购买了鞋一双，支付了6 1 9元，取得小票及名片各一张。广东省广州市海珠公证处对上述行为进行了公证，对所购得的鞋及取得的小票、名片进行了封存，并出具了( 2014)粤广海珠第2 9 6 0号公证书。上述小票有“感谢您购买新百伦产品”字样；名片中有“万菱汇商场首层2 7号商铺新百伦专柜”字样。新百伦贸易（中国）有限公司广州天河路店的企业住址为广州市天河区天河路2 32号万菱汇L1层2 7号，新百伦公司确认上述“万菱汇商场首层27号商铺新百伦专柜”的经营者新百伦贸易（中国）有限公司广州天河路店是其分公司，但认为销售小票是在销售完成后才由消费者取得的，因此销售小票记载的内容不会造成消费

者混淆。

    2 01 4年2月2 1日，周乐伦的代理人解云霏与公证人员一同来到位于云南省昆明市五华区三市街柏联百盛购物广场五楼的“NB( new balance)店”，并以消费者的身份向“NB(new bala.nce)店”购买了一双运动鞋，支付了6 9 9元．并取得了《售货凭证》、机打小票及正式发票各一张，云南省昆明市真元公证处对上述行为进行了公证，对所购得的运动鞋及取得的票据进行了封存，并出具了(2 014)云昆真元证字第1 8 2 6号公证书。上述《售货凭证》的左上角处有  “新百伦”字样；公证封存的运动鞋内底、外底有“NB”字样、鞋后帮上有“newbalance”字样、鞋面上有“N”字母，并无“新百伦”字样，运动鞋的包装盒上有“new balance”和“NB”字样，包装盒的底部所贴的“合格证”标签上有“新百伦贸易（中国）有限公司”及“品名：newbalance运动鞋”字样。

    2 01 4年2月2 4日，周乐伦的代理人宁子伟与公证人员一同来到位于北京市朝阳区安贞西里5区4号楼华联商厦五层“NEWBALANCE”店（门口有标牌），宁子伟向该公司的销售人员购买了一双“newbalance运动鞋”，该商场一层服务台工作人员给宁子伟出具号码为15765777的发票一张，其上加盖“BHG（北京）百货有限公司”的印章，北京市方圆公证处对上述行为进行了公证，对所购得的运动鞋进行了封存，并出具了( 2014)京方圆内经证字第02 7 5 7号公证书。上述BHG（北京）百货有限公司向案外人广东马内尔服饰有限公司出具的金额为6 1 9元的购物发票联上记载的品名为“新百伦鞋”；公证封存的运动鞋内底、外底有“NB”字样、鞋后帮上有“newbalance”字样、鞋面上有“N”字母，并无“新百伦”字样，运动鞋的包装盒上有“new balance”和“NB”字样，包装盒的底部所贴的标签上有“新百伦贸易（中国）有限公司”、“品名：newbalance运动鞋”字样。

    2 01 3年5月8日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，在地址栏输入“ht tp:／／newbalance. tmall. com”后进入与之链接的页面，进而操作点击步骤，并截屏打印其之后的点击操作过程，共打印4 3 0页，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了(2 013)粤广广州第08 6 04 9号公证书。上述打印页面显示，新百伦公司在“天猫商城”上开设“新百伦官方旗舰店”，其首页有“New Balance旗舰店”、  “新百伦官方旗舰店”及“NB”等字样，该旗舰店所显示的部分产品图片的下方有“New Balance／新百伦新品男鞋”、  “New Balance／新百伦男鞋跑步鞋运动鞋”、“NewBa lance/新百伦男鞋休闲跑步鞋仿皮复古鞋”、“NewBalance/新百伦情侣鞋男鞋女鞋复古减震跑步鞋”、  “NewBalance／新百伦男衣休闲短袖T恤”、  “NewBalance／新百伦女衣”及“NewBalance／新百伦双肩背包男女韩版朝款运动包”等字样；新百伦公司在“天猫商城”上开设“newbalance童鞋旗舰店”的首页上有“NB”、“new balance”及“新百伦童鞋旗舰店”字样，该店所显示的部分产品图片下方有“New Balance／新百伦童鞋”及“NewBalance”新百伦童装”等字样；上述公证书的附件中显示新百伦公司的“新浪微博”中有“新百伦new balance”及“NB”字样，且其左侧有鞋面标有“N”字母的运动鞋图片；上述公证书的附件中显示新百伦公司的“官方网站”中有“新百伦（中国）官方网站”、“新百伦推出全新5 7 4”及“关于新百伦”、  “联系新百伦”、  “新百伦培训”、  “关注新百伦”等字样。此外，在周乐伦打印的新百伦公司的“官方网站”内容来看，新百伦公司  “官方网站”的页面上使用了“New Balance新百伦”字样，如“作为一个拥有百年历史的全球知名运动品牌，New Balance新百伦不仅是经典优雅的代名词”及“运用了经典灰、暗酒红及海军蓝这三种在New Balance新百伦历史中不可替代的标志色彩来纪念New Balance新百伦创新之路的辉煌和骄傲”、  “新百伦产品在材质和工艺上的不断创新”、  “期待新百伦与PIMCC的再次交集”、  “2011新百伦杯金桥碧云国际社区第十届长跑比赛完美落幕”等内容。周乐伦主张新百伦公司在产品推荐及介绍鞋类产品时使用了“新百伦”标识，新百伦公司认为其使用“新百伦”标识的方式为“新百伦”加“NEWBALANCE”、 “NB”、  “N”，并带有显著“N”标识同时出现，属于合理使用，不会造成混淆，不构成侵权；并认为其在官方网站、微博名称、网店名称中使用“新百伦”都是新百伦公司对企业名称的正常使用，不属于商标使用。

    新百伦公司的“官方网站”中记载其部分专卖店的地点时使用了“新百伦专柜”字样，其中还记载新百伦公司有专卖店多家，广东省广州市广州公证处对网站页面内容进行了公证，并出具了( 2013)粤广广州第1 6 1 2 3 3号公证书。周乐伦主张上述网站内容显示的新百伦公司的专卖店有8 0 0多家且名称使用了“新百伦”字样，并认为新百伦公司销量大、获利多，新百伦公司确认其有8 0 0多家专卖店，但认为其专卖店仅在网页显示名称有使用“新百伦”字样，在实体店并无该标识，且销量大、知名度高是因新百伦公司为此付出极大的努力。

    2 01 3年5月8日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，在地址栏输入“ht tp: //www. baidu. com”后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏中输入“新百伦”，点击“百度一下”进入与之链接的页面，进而操作点击步骤，并截屏打印点击操作过程；在浏览器地址栏输入ht tp: //www. taobao. com后进入与之链接的页面，在该页面上方的搜索栏输入“新百伦”，点击“搜索”，进入与之链接的页面，进而操作点击步骤，并截屏打印点击操作过程，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2013)粤广广州第08 6 0 5 5号公证书。该公证书的附件记载，在“百度”中搜索“新百伦”显示的结果包括“新百伦运动鞋服”、  “新百伦官方旗舰店New Balance新百伦鞋新百伦跑鞋”、  “新百伦官方网站欢迎浏览NewBa lance新百伦中国网站。New Balance新百伦于1 9 0 6年创立于美国波士顿”、  “新百伦百度百科新百伦NewBalance，1 9 06年，William J．Riley先生在美国马拉松之城波士顿成立”、  “【新百伦New Balance】名鞋库新百伦官网，nb官网旗舰店，买新百伦鞋…”、  “New BalanceI新百伦I新百伦官网I新百伦鞋中国官网”等内容；在“淘宝网”中搜索“新百伦”显示的部分产品图片下方有“New Balance7新百伦”或“新百伦/NewBalance”字样。

    2 0 1 3年8月9日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，启动浏览器，在地址栏输入“http:／/www. youku. com”后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏中输入“新百伦”，点击“搜库”进入与之链接的页面，进而操作点击步骤，并截屏打印点击操作过程；在浏览器地址栏输入ht tp: //www. tudou. com后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏输入“新百伦”，点击“搜库”按钮，进入与之链接的页面，并截屏打印上述页面，所涉视频共1 7个；在浏览器地址栏输入ht tp: //tv. sohu. com后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏输入“新百伦”，点击“搜索”，进入与之链接的页面，并截屏打印上述页面；在浏览器地址栏输入ht tp: //www. letv. com后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏输入“新百伦”，点击搜索按钮，进入与之链接的页面，并截屏打印上述页面，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2013)粤广广州第1 6 1 2 32号公证书。该公证书的附件记载，在youku网站内有标题为“New Balance新百伦MRL996 3D projectio”、  “新百伦New Balance与余文乐CMSS联名款M”、  “新百伦New Balance3090Fantasy Run”、  “新百伦new balance Mininlus 10V2我跑”、  “新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅参赛”及“新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅训练”等的视频，该些视频的右侧有“NB”及“newbalance新百伦中国粉丝6 3人视频1 7个”字样，且在“S0KU搜库”的“用户”栏显示有“newbalance新百伦中国粉丝6 3人视频1 7个专辑0个”的内容；在tudou网站内有标题为“新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅参赛”的视频，在该视频图片下方显示“播客：zhujueqiong-ad”，还有标题为“新百伦广告视频”的内容，其视频图片下方显示“播客：phspor t”，其中标题为“新百伦New Balance ML99 9GFR精英版慢跑”的视频图片下方显示“播客：alexlee”；在sohu网上有标题为“新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅”的视频，其图片下方显示“播主：疾炫紫天在…”；在letv网上有标题为“新百伦New Balance与余文乐CMSS联名款MRL996SY”、  “新百伦New Balance跑在鹿特丹周笔畅参赛”、“新百伦New Balance跑在鹿特丹周笔畅训练”、“新百伦New Balance3090 Fantasy Run”及“新百伦New Balance5 74追梦者童梦”等的视频，其上均未显示视频的上传者。新百伦公司确认上述视频是其所制作，但仅用于其内部的产品宣传，公证书所涉网站的行为均非新百伦公司的行为，且仅有与“周笔畅”相关的两个视频是由新百伦公司命名，其余均是网友上传时命名。

    2 01 3年1 2月1 2日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，启动浏览器，在地址栏输入“ht tp: //www. tmall. com”后进入与之链接的页面，在该页面的搜索栏中输入“百伦”，点击“搜索”进入与之链接的页面，进而操作点击步骤，并截屏打印上述操作过程及出现页面，共打印8 6页，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2013)粤广广州第2 4 1 8 6 1号公证书。该公证书的附件记载，在Tmall网站上搜索“百伦”的结果显示链接多为鞋面上有“N”字母的运动鞋图片，其中销售者为“New Balance旗舰店”的鞋子图片下方有“New Balance/新百伦公司”及“NewBalance/新百伦贸易（中国）有限公司”字样；搜索“百伦”的结果亦显示少数链接为非运动鞋类的男鞋产品图片，这些图片下方有“秋冬热卖百伦磨砂皮男鞋加厚”及“百伦男鞋英伦商务正装鞋”等字样。

    2 01 4年2月1 2日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，在浏览器的地址栏输入“ht tp: //www. baidu. com/”后进入与之链接的页面，在该页面中输入“新百伦贸易（中国）有限公司”后，点击该页面的“百度一下”进入与之链接的页面，并点击页面中的第一个搜索结果“买广州新百伦，上京东！人气商品大促销”，进入与之链接的页面后点击其中的“NB”图标，进而操作其他点击步骤，并截屏打印上述操作过程及出现页面，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2014)粤广广州第2 06 9 7号公证书。该公证书的附件记载，在“京东商城”上搜索“NB”的结果的链接中显示“New Balance新百伦旗舰店一京东商城”字样，且其上所销售的鞋面上有“N”字母的运动鞋之图片下方有“NewBalance/新百伦公司”、  “New Balance新百伦公司”  及“新百伦/New Balance”字样；该公证书还记载了“中国品牌网”上有“新

百伦贸易（中国）有限公司”的介绍，并有“新百伦的美誉会与其产品在一起”的表述；在ht tp: //www.5 3shop. com上有“新百伦贸易（中国）有限公司”的介绍内容中有“新百伦(New Balance)”的表述；在“名鞋库官网”上有“New Balance”及“新百伦”标识，该“名鞋库官网”上所销售的鞋面上有“N”字母的运动鞋之图片下方有“新百伦男款休闲鞋”、  “新百伦女款休闲鞋”及“新百伦男款跑步鞋”、  “新百伦男款网球鞋”等字样。新百伦公司对上述公证书的真实性予以认可，但认为网页公证步骤是直接从“百度”中进入产品列表，而不是通过“京东商城”进入的，故不能确认上述产品全部属于新百伦公司在京东商城网店的产品，且上述产品都标明了“New Balance”、  “NB”字样，不会造成混淆，至于其他网站的内容，新百伦公司没有在该网站上推广产品。

    2 0 1 4年2月1 2日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市广州公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，在浏览器地址栏输入“http:／/newbalance. tmall. com”后进入与之链接的页面，点击该页面中的“所有宝贝”，进而操作其他点击步骤，并截屏打印上述操作过程及出现页面，广东省广州市广州公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了(2 014)粤广广州第02 2 8 3 0号公证书。该公证书的附件记载，在ht tp: //newbalance. tmall. com上所链接的鞋面上有“N”字母的运动鞋图片下方有“New Balance/新百伦公司”或“New Balance/NB”字样。新百伦公司对上述公证书的真实性予以认可，但认为其在天猫网站上使用“New Balance／新百伦公司”，是对其企业名称的使用。

    2 0 1 4年3月3日，周乐伦的代理人杨河于广东省广州市海珠公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，运行InternetExplorer浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单栏中选中“Internet选项”，弹出窗口，在该窗口勾选“Internet临时文件”、“Cookie”、“历史记录”、“密码”、“表单数据”、“InPriva te筛选数据”，点击“删除”。在Internet Explorer浏览器地址栏输入“s scyyd. tmall. com”，键入回车，弹出网页，截取屏幕图像，进而操作点击步骤，并截屏打印弹出图像过程，广东省广州市广州海珠公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2014)粤广海珠第4 2 9 6号公证书。该公证书记载，在显示为“首页一盛世长运运动专卖店一天猫Tmall.  com-Windows InternetExplorer”的页面上，有“Nike/耐克Adidas/阿迪达斯Adidas/三叶草Vans／万斯New Balance/新百伦”的内容，且在该专卖店的销售网页还显示鞋面上有“N”字母的运动鞋图片下方有“新百伦new balance复古跑步鞋”的文字表述，周乐伦以此为由主张盛世公司于2 0 1 4年2月2 4日仍在“天猫”网站展示鞋类产品时使用“新百伦”标识存在侵权恶意，且将“新百伦”与“阿迪达斯”等品牌一并排列，说明其将“新百伦”用作品牌。盛世公司主张该公证书中网页显示的“新百伦”是“new balance”的中文翻译及新百伦公司的名称，其与新百伦公司存在合作协议，产品及称谓有合法来源，不应承担责任。

    2 01 4年3月3日，周乐伦代理人杨河于广东省广州市海珠公证处使用该处计算机设备在互联网环境下进行操作，InternetExplorer浏览器地址栏输入www. dangdang. com，在弹出页面的搜索栏中输入“新百伦”，进而操作点击步骤，并截屏打印点击操作过程，广东省广州市广州海珠公证处对上述操作步骤及打印页面进行了公证，并出具了( 2014)粤广海珠第4 3 0 5号公证书。该公证书显示，在“www. dangdang. com"中搜索“新百伦”显示的部分产品图片下方有“NB新百伦”或“New Balance新百伦”字样。

    2 01 3年4月1 2日，周乐伦的代理人与河南省郑州市黄河公证处的公证员来到郑州市花园路与农业路交叉口东北角“丹尼斯百货”，用公证处的拍照设备对“丹尼斯百货”建筑物外墙的广告牌进行现场拍照，拍得照片三张，河南省郑州市黄河公证处对上述行为进行了公证，并出具了(2 013)郑黄证民字第5 7 2 3号《公证书》，周乐伦代理人所拍得的三张照片与公证书相粘连。上述照片上显示“丹尼斯百货”外墙的广告中“NB”及“new balance”字样的下方有“新百伦”字样。

    新百伦公司在2 0 1 3年7月的《风尚志》杂志（2 0 1 3年1 4期）上刊登的广告中，其中载有“今年余文乐携手New Balance新百伦”亲自操刀限量版MRL996SY”、  “新百伦即将推出”及“自1 9 8 2年New Balance新百伦M990开创了99X王者跑鞋系列的新时代”等内容。

    新百伦公司在2 0 1 3年8月的《1626》杂志（2013年1 4期）上刊登的广告中，记载有“作为新百伦旗舰慢跑鞋的99X系列自1 9 8 2年诞生”、  “新百伦99X系列”，  “新百伦曰本团队”、  “新百伦一直没有停下步伐”、  “New Balance996......成为了新百伦其中一个最具标志性的型号”等内容。

    案外人新平衡公司曾向国家商标局针对“新百伦”商标提出异议，认为其“NEW BALANCE”的首个单词“NEW”的含义为“新”，而“新百伦”中的“新”字与“NEW BALANCE”的首个单词“NEW”在商标构成的位置和含义上均是对应的， “NEW BALANCE”的首音节可用拼音表述为“bai”音“百”，尾音节的读音与“伦”音相近似，请求驳回第4 1 0 08 7 9号“新百伦”商标的注册申请。国家商标局于2 0 1 1年作出(2 011)商标异字第2 5 0 0 6号《“新百伦”商标异议裁定书》裁定，异议人所提异议理由不成立，第4 1 0 0 8 7 9号“新百伦”商标予以核准注册。

    上海市第二中级人民法院作出的( 2012)沪二中民五（知）终字第2 6号民事判决中记载，该案的上诉人为“泉州市纽班伦体育用品有限公司”、被上诉人为“新平衡运动鞋公司( New BalanceAthletic Shoe，Inc.) ”，该判决查明，新平衡公司在该案件中称其于2 0 04年前后启用“新百伦”作为产品的中文名称。周乐伦以新平衡公司是新百伦公司的关联公司为由主张新百伦公司在明知及应知情况下使用“新百伦”标识属于恶意。

    四、关于新百伦公司抗辩其不侵权的事实

    新平衡公司于1 9 8 3年4月1 5日获国家商标局核准在第5 4类“鞋”上使用第1 7 5 1 5 1号“N”商标，有效期限自1 9 8 3年4月1 5曰至1 9 9 3年4月1 4日，其后经核准续展注册有效期自2 0 0 3年4月1 5日至2013年4月1 4日。新平衡公司于1983年4月1 5日获国家商标局核准在第5 4类“鞋”上使用第1 7 5 1 5 2号“NB"商标，有效期限自1983年4月1 5日至1 9 9 3年4月1 4日，其后经核准续展注册有效期自2 0 0 3年4月1 5日至2 01 3年4月1 4日。新平衡公司获国家商标局核准在第2 5类“鞋”上使用第175153号“NEW BALANCE”商标，有效期限自2 0 0 3年4月1 5日至2 01 3年4月1 4日，其后经核准续展注册有效期自2 0 1 3年4月1 5日至2 02 3年4月1 4日。新平衡公司获国家商标局核准在第25类“衣服”上使用第749746号“NB”商标，有效期限自1995年6月7日至2005年6月6日，其后经核准续展注册有效期至2 0 1 5年6月6日；新平衡公司获国家商标局核准在第1 8类“运动员用手提包”上使用第7 8 3 1 4 2号“NB”商标，有效期限自1 9 9 5年1 0月1 4日至2005年1 0月1 3日，其后经核准续展注册有效期至2 01 5年1 0月1 3日。

    新平衡公司于2 0 08年6月1日向新百伦公司出具的《商标授权书》中称，  “此函为确认根据2 0 07年1 1月1日所签订的一份许可协议，我司已授权新百伦贸易（中国）有限公司一份非独立协议，特许该公司在中华人民共和国境内使用带有‘New Balance’、  ‘NB’和‘N’商标、商品名称和标志来生产、包装，或安排生产和包装鞋子、衣服和配件，根据2 0 0 7年1 1月1日签订的分销协议，授权该公司拥有在中华人民共和国境内进口、出售和分销带有如下商标的鞋子、衣服和配件的权利。”

    新平衡公司被国家商标局授予第1 1 2 6 34 1 6号“新百伦”商标，核定使用的服务项目类别为第3 5类，包括“广告；替他人推销”，注册有效期限为2 0 1 3年1 2月2 1日至2 02 3年1 2月2 0日。

    周乐伦于2 0 04年6月4日申请第4100880号“NEW BOLUNE”商标，并于2 0 08年5月7日获得注册公告，有效期间为2 0 0 8年5月7日至2 0 1 8年5月6日，周乐伦主张该商标是“新百伦”商标的联合注册。新百伦公司主张该“NEW BOLUNE”商标与其“NEW BALANCE”

商标相似。

    新百伦公司主张周乐伦第41 008 79号“新百伦”商标核定使用范围为第2 5类的“鞋（脚上的穿着物）”，而“鞋（脚上的穿着物）”属于《类似商品和服务区分表》中的第2 5 0 0 0 3类，运动类在该《类似商品和服务区分表》中属于2 5 01 3 2类，新百伦公司以此为由主张其所销售的运动鞋与周乐伦“新百伦”商标核定使用商品属于不同商品。

    新百伦公司主张其使用“新百伦”在先，且其销售的产品属有极高知名度的知名商品，不会与周乐伦的商品产生混淆，其销售的运动产品与周乐伦涉案商标核准的适用范围不同，属于不同商品，没有构成混淆误认，不构成侵权，并称周乐伦的商标权基于恶意抢注取得，不应对抗善意在先使用人。周乐伦在其原起诉状中有“消费者一看到‘新百伦’标识自然联想到‘new  balance’标识”的内容，新百伦公司以此为由主张周乐伦认可新百伦公司使用“新百伦”没有导致销售者对商品来源产生误认或混淆。

    新百伦公司出示2 0 0 3年-2004年期间的报纸期刊3 8份及2007-2008年间的报纸期刊6份，拟证明“新百伦”自2 0 0 3年起被用作“NEW BALANCE”商标的中文翻译、 “NEW BALANCE”品牌产品的中文名称、  “NEW BALANCE”品牌所有人名称的中文翻译、  “NEWBLANCE”品牌产品的销售商企业名称，且新百伦公司的关联公司使用“新百伦”早于周乐伦商标的申请日期，并认为在周乐伦申请注册商标之前，  “新百伦”通过新百伦公司的关联公司在全国范围内的广泛使用和大量宣传，已经具有一定影响力。上述4 5份报纸期刊中，2 0 0 3年1 1月1 3日的《新闻午报》上有“新百伦( New Balance)公司昨天在沪召开新闻发布会，宣布正式登录中国市场”的内容；2 0 0 3年第4 7期的三联生活周刊（2003年1 1月2 4日）中有“专访新百伦( New Balance)公司首席执行官Jim Davis”的内容；2 0 04年1月期的《上海服饰》上有“新百伦New Balance公司正式登录中国市场”及“新百伦New Balance为中国消费者带来以顶尖设计打造的‘总统慢跑鞋’”等内容；2 0 04年5月8日的《新闻晨报》中有内容为“new  balance新百伦-总统慢跑鞋”广告下方标有“新百伦运动用品有限公司上海分公司”，广告中配有鞋面有“N”字母的运动鞋图片。新百伦公司主张该“新百伦运动用品有限公司上海分公司”是其产品当时的国内总代理，该公司现已注销，业务转由新百伦公司承接。新百伦公司主张其在上述报纸期刊内容中将“新百伦”用作企业名称和“New Blance”的中文翻译，并主张该报告证明其产品的知名度和影响力。

    上述报纸期刊中，2 0 0 3年1 2月8日的《经济观察报》中有“新百伦的品牌之道”的报道内容；2 0 0 3年1 2月2 7日的《周末画报》中有“世界慢跑鞋第一品牌-美国的New Balance（新百伦）”的内容；2 0 04年1 0月1 1日的《精品购物指南》上有“new  balance新百伦-总统慢跑鞋”的广告内容，新百伦公司称该广告的发布者是其销售商；新百伦公司主张上述内容中的“新百伦”被用作品牌名称和“New Balance”的中文翻译，也是对企业名称及对公司品牌的宣传。

    浙江省杭州市中级人民法院于2 0 06年4月1 3日作出( 2004)杭民三初字第3 9 3号民事判决，认定新平衡公司是“全球知名运动鞋生产企业”；上海市第二中级人民法院于2 01 2年1 2月2 8日作出的(2 012)沪二中民五（知）终字第2 6号民事判决认定，  “新平衡公司的‘new balance’运动鞋属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的‘知名商品’”。

    深圳市市场监督管理局于2 0 1 3年9月9日出具的《（企业档案）查询结果答复函》及其附件显示，  “世跑运动用品（深圳）有限公司”于2 0 0 3年1 1月1 7日经核准名称变更为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”，其企业类型为外商独资企业，股东名称为“世跑（英属维京群岛）公司”，董事长为“罗珮平”；深圳市工商行政管理局于2 0 0 3年1 0月1 0日出具《字号查询证明》称“经我局电脑查询无发现商号是‘新百伦’的登记记录”。

    新百伦公司于2 0 06年1 2月2 7日成立，其经营范围包括鞋、服装、包及其它运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理（拍卖除外）及售后服务等相关配套业务，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资）。新百伦公司称其股东“NEWBALANCE INTERNATIONAL LIMITED”是新平衡公司“NEW BALANCE INC.(US)”的全资子公司，并称其是新平衡公司的运动产品在中国的总代理。

    东莞市公安局于2 0 1 3年1 1月1日出具的东公（万）扣字[2013] 2250189号、2 2 5 01 9 0号《扣押决定书》中被扣押物的名称均有“NB商标标志运动鞋（新百伦）”；厦门市思明区工商行政管理局于2 0 1 4年2月2 8日出具的《委托鉴定书》中委托鉴定的物品名称为“新百伦运动鞋”；武汉市公安局江汉区分局于2 0 1 4年4月1 4日向新百伦公司出具的《鉴定聘请书》中记载有“‘新百伦’运动鞋”的内容，新百伦公司以此为由主张“新百伦”被国家机关用作新百伦公司的知名商品名称使用。新百伦公司出示由各地海关作出的《通知书》及《告知书》等共计7份，其中记载关于海关没收侵犯“NEW BALANCE”、  “N”、  “NB”商标货物的情况，新百伦公司以此为由主张各地海关对其商标予以多次保护。

    五、关于盛世公司抗辩其不侵权的事实

    盛世公司为证实其所销售的产品及派发的涉案宣传手册是新百伦公司提供，其销售的被诉产品及派发的涉案宣传手册有合法来源，且其已履行保护他人合法商标的审慎义务，提交了：  （一）盛世公司（甲方）与新百伦公司（乙方）签订的《专柜协议书》中约定有“乙方对其经营的合法性及所提供商品的质量负责，并提供以下的有效证明文件：企业法人营业执照、……、注册商标授权或代理使用证明、……”、  “乙方所供的商品须标贴注册商标及有关中文标识”、  “甲、乙双方确认，甲方综合毛利率第一年（即2 0 1 2年1月1 5日-2 013年1月1 4日）为23%，第二年（即2 01 3年1月1 5日-2 014年1月1 4日）为24%，但协议期内甲方每月应得毛利额不得少于58425.6元，年毛利额不得少于7 01107.2元”、  “乙方在专柜内展示的宣传、促销广告及资料的内容及形式必须符合有关法律法规的规定，并自行承担由此产生的一切法律责任。如因乙方宣传广告、资料等使甲方遭受承担有关法律责任或行政处罚的，甲方由此产生的一切损失由乙方承担”等内容。  （二）新百伦公司向盛世公司开出的发票号为1 8 5 2 2 3 04的《增值税专用发票》，其上记载的货物名称为“鞋”，数量为6 0双，价税合计为44970元。  （三）盛世公司所持有的第175151号“N”商标、第175152号“NB”商标、第175153号“NEW BALANCE”商标、第749746号“NB”  商标、第7 8 3 1 4 2号“NB”  商标的《商标注册证》、  《商标注册说明函》、《商标注册证明》、  《核准续展申请书》等复印件及新平衡公司的《商标授权书》。

    周乐伦确认盛世公司销售的“NEW BALANCE”商品及派发的涉案宣传手册来自于新百伦公司，对上述《商标注册证》及《商标授权书》的真实性没有异议，但对《商标注册说明函》、  《商标注册证明》、  《核准续展申请书》等复印件的真实性不予确认，并认为上述证据不足以证实盛世公司已经履行了保护他人合法商标权的审慎义务。

    六、关于周乐伦主张的合理费用

    周乐伦主张其要求按新百伦公司、盛世公司的获利计算损失，并称其主张赔偿的计算方法为：  （一）关于盛世公司的赔偿数额。按照盛世公司的《专柜协议书》约定的毛利，其年毛利额不少于7 0万元，依照同行业标准，其从2012年1月1 5至2 0 1 4年1月1 4日两年间的利润最少2 6 6 0 0 0元，考虑到此为最低数额且盛世公司有侵权故意，故周乐伦主张盛世公司赔偿3 0万元；  （二）关于新百伦公司的赔偿数额。新百伦公司的财务报表显示，新百伦公司从2 0 1 1年7月至2 0 1 4年2月共获利2 0亿，根据同行业的数据，其利润为3. 89亿元；按新百伦公司的实际营业利润计算，根据财务报表显示达2.8亿元，新百伦公司2 0 1 1年至2 0 1 4年实际净利润达2. 61亿元。

周乐伦根据其在网络中收集的数据计算得出“安踏”、  “匹克”、“3 6 1度”、  “特步”、  “贵人鸟”等企业2011-2 013年间各公司的平均毛利率为35. 72%，经营利润率为19, 13%。

    新百伦公司对周乐伦的上述计算方式不予认可，并认为其批发给经销商的部分商品并未使用“新百伦”字样，且新百伦公司的服务、商品设计、商标、品牌均具有价值，这些利润不是使用“新百伦”标识获得的利润，新百伦公司不存在非法获利，  “新百伦”标识在运动产品上不存在周乐伦的商誉。

    2 01 3年4月2 0日，周乐伦（甲方）与广东格林律师事务所（乙方）签订的《民事委托代理合同》约定，因周乐伦与新百伦公司等单位侵害商标权纠纷一案，甲方聘请乙方的律师委托代理人，律师费按普通方式收费为1 8万元，本协议签订后支付首期律师费5万元，乙方完成证据收集后1 0日内再支付律师费3万元，案件处理终结后1 0日内甲方付清律师费余额1 0万元。广东格林律师事务所分别于2 0 1 3年4月2 8日及2 0 1 3年6月8日向周乐伦开出一张票据号为00836207、金额为5万元及一张票据号为00862080、金额为3万元的律师费发票。2 01 4年2月2 4日，周乐伦（甲方）与广东格林律师事务所（乙方）再次签订《民事委托代理合同》约定，因周乐伦与新百伦公司等单位侵害商标权纠纷一案，甲方聘请乙方的律师委托代理人，律师费按普通方式收费为6 0万元，甲方已支付首期费用8万元，案件处理终结（判决或调解生效）后1 0日内甲方付清律师费余额5 2万元。

    广东省广州市广州公证处于2 01 3年5月2 0日分别向周乐伦出具发票号码为0 8 02 5 1 6 4、1 0007219及10007220的三张发票，其上金额分别为3050元、3 0 0 0元及7 0 0 0元；广东省广州市广州公证处于2 01 3年8月2 1日分别向周乐伦出具发票号码为04 4 8 7 3 06及04 9 7 4 8 5 4两张发票，其上金额分别为3000元及7000元；广东省广州市广州公证处于2 0 1 3年1 2月1 6日分别向周乐伦出具发票号码为10850436及1 8 8 3 02 9 5两张发票，其上金额均为3000元；广东省广州市广州公证处于2 01 4年2月2 1日分别向周乐伦出具发票号码为082260220 、00911064及09670244的三张发票，其上金额分别为6000元、4 0 0 0元及5000元；广东省广州市海珠公证处于2014年2月2 4日分别向周乐伦出具发票号码为09678266及00241493的两张发票，其上金额均为5 5 0元；河南省公证书于2 01 3年4月1 2日向周乐伦出具发票号码为0642 0 34 3、金额为2 01 0元的发票；云南省昆明市真元公证处向周乐伦的代理人“解云霏”开出金额为3 0 0 0元的发票联一张；北京市方圆公证处于2 01 4年2月2 4日向案外人广东马内尔服饰有限公司出具金额为7 0 0 0元的公证费发票联一张。周乐伦称其在诉讼请求中已放弃对海珠区公证处的公证费1 0 0 0 0元的主张，故该公证费发票不作为证据提交。

    周乐伦的代理人于2 01 4年2月在湖北省武汉市解放大道6 8 8号“武商广场”六楼标识“NEW BALANCE”字样的店面，购买了鞋面上标识有“N”的运动鞋时支付了6 7 9元，湖北省武汉市江天公证处对上述购买行为出具了公证书，周乐伦的代理人为此支付公证费5 0 0 0元。

    据周乐伦自行统计，  “新百伦官方旗舰店”、  “新百伦童鞋旗舰店”销售金额为：男鞋4 3 01 0 7 7 6元、女鞋2 2 8 6 5 3 8 0元、童鞋2 05 1 5 4 9元、服装1 34 4 7 4 6元、背包1 5 1 0 6元，共计69287557元。

    周乐伦主张盛世公司在本案中应承担包括公证费3 0 5 0元及购买证物的费用7 9 9元等在内的合理支出。

    经周乐伦申请，原审法院对新百伦公司2 0 1 1年7月2 8日后的财务情况进行了证据保全。保全所得的材料中显示，新百伦公司2 0 1 1年度《年检报告》中的《本年度生产经营情况表》中记载的净利润为O元，新百伦公司2 01 1年度《审计报告》的财务报表附注部分显示其于2 0 1 1年商品销售收入为385135283. 29元，  《利润表》显示其于2 0 1 1年度的净利润为-22227301. 48元；新百伦公司2 0 1 2年度《年检报告》中的《本年度生产经营情况表》中记载的净利润为6 1 9 8 2 3 9 2元，  《审计报告》财务报表附注部分记载其2 0 1 2年商品销售收入为5 01516894. 82元，  《利润表》显示其于2 01 2年度的净利润为61982391. 71元；由新百伦公司出具的《资产负债表》显示，新百伦公司2 01 3年度截止于2 01 3年1 1月3 0日的“负债及所有者权益（或股东权益）总计485750104. 69元，其所出具的《利润表》显示，新百伦公司2 01 3年度截止于2 01 3年1 1月3 0日的累计净利润为156022276.9元。

    以上事实，有《注册登记证》、  《商标使用许可合同》、  《备案通知书》、  “百伦”品牌获奖证书、《生活无限》杂志、  《璀璨星珈》杂志、  “百伦”广告网页打印件、  《承包经营百货合同》、《联合销售专柜合同》、  《联营专柜协议》、  《联营专柜合同书》、“商标记录”网页打印件、《公证书》、公证封存实物、《RUNNINGBOOK 2013》、  《新百伦英美产品手册》、公证费发票、购物发票、盛世长运名店的核销单、  《风尚志》杂志、  《1 6 2 6》、《商标异议申请书》、  《商标异议补充申请书》、  《商标异议答辩补充事实和理由书》、  《商标异议裁定书》、  (2 012)沪二中民五（知）终字第2 6号民事判决、销售小票、银联单、男皮鞋三双、营业执照复印件、报纸、期刊、  ( 2004)杭民三初字第3 9 3号民事判决、  《（企业档案）查询结果答复函》、  《字号查询证明》、  《类似商品和服务区分表》、东公（万）扣字[2013] 2250189号、2 2 5 01 9 0号《扣押决定书》、  《委托鉴定书》、  《鉴定聘请书》、  《商标注册证》复印件、《商标注册说明函》复印件、《商标注册证明》复印件、《核准续展申请书》复印件、  “NEW BOLUNE”商标信息打印件、《专柜协议书》、  《商标授权书》、  《年检报告》、  《本年度生产经营情况表》、  《资产负债表》、  《利润表》、  《民事委托代理合同》、律师费发票及当事人陈述等证据予以证实。

    原审法院认为：周乐伦在本案中主张新百伦公司使用“新百伦”标识侵犯其“百伦”及“新百伦”注册商标专用权，而新百伦公司主张其对“新百伦”的使用是基于善意在先使用，且其将“新百伦”用作“NEW BALANCE”商标的中文翻译、产品的中文名称、品牌所有人名称的中文翻译属于合理使用，并以此为由主张其未侵犯周乐伦注册商标权，盛世公司则提出合法来源抗辩，主张其销售的被诉商品及派发的宣传手册均属依合同合法取得。根据双方当事人的诉辨意见及查明事实，本案的争议焦点如下：（一）周乐伦享有“百伦”、“新百伦”商标权的合法性；  （二）新百伦公司使用“新百伦”字样的行为是否属于商标性使用行为；  （三）新百伦公司使用“新百伦”的行为是否侵犯周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标权：（四）新百伦公司使用“新百伦”字样行为的法律责任问题；（五）盛世公司的行为是否侵犯周乐伦涉案注册商标权及相应的法律责任问

题。

    一、周乐伦享有“百伦”、  “新百伦”商标权的合法性

   现有证据证实，  “百伦”、  “新百伦”注册商标至今合法有效，周乐伦依法享有两商标的专用权，应受到法律保护。从权利人、注册时间和核准使用类别等因素来看，周乐伦申请“新百伦”注册商标具有合理性和正当性。在周乐伦“新百伦”商标的初审公告时，新百伦公司的关联公司新平衡公司曾提出异议，后该异议被国家商38标局驳回，故新百伦公司主张周乐伦注册“新百伦”商标属恶意抢注的意见缺乏事实依据。

    二、新百伦公司使用“新百伦”的行为是否属于商标性使用行为

    周乐伦主张新百伦公司使用其“百伦”及“新百伦”商标的方式为：1．新百伦公司在其“天猫”专卖店及“京东商城”专卖店上销售商品时，商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样；2．新百伦公司的专卖店销售鞋类产品时，在销售小票中均使用“新百伦”字样；3．在新百伦公司的官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。

    《中华人民共和国商标法实施条例》（2 0 02年9月1 5日施行）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

    1．新百伦公司在其“天猫”旗舰店及“京东商城”旗舰店上销售商品时在商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样属于商标性使用

    虽新百伦公司以公证书中记载的操作步骤是从“百度”进入产品列表为由称不能确定( 2014)粤广广州第2 06 9 7号公证书附件上显示的搜索链接产品全部属于其京东商城网店的产品，但其对(2 014)粤广广州第2 06 9 7号公证书的真实性并无异议，且未能举证否定该公证书中所公证内容的真实性，故原审法院对该公证书的 证据效力予以认定。由于( 2014)粤广广州第2 06 9 7号公证书上记载的“New Balance新百伦旗舰店一京东商城”网页内所销售的鞋面上有“N”字母的运动鞋图片下方有“新百伦/New Balance”字样；新百伦公司在“天猫商城”开设的“新百伦官方旗舰店”中部分产品图片的下方有“NewBalance/新百伦新品男鞋”、  “New Balance新百伦男鞋跑步鞋运动鞋”、“NewBalance/新百伦男鞋休闲跑步鞋仿皮复古鞋”、  “NewBalance/新百伦情侣鞋男鞋女鞋复古减震跑步鞋”、  “NewBa lance／新百伦男衣休闲短袖T恤”、  “NewBalance/新百伦女衣”及“NewBalance／新百伦双肩背包男女韩版朝款运动包”等字样，且新百伦公司在“天猫商城”上开设“new balance童鞋旗舰店”首页上有  “新百伦童鞋旗舰店”字样，其中部分产品图片下方有“New Balance／新百伦童鞋”及“NewBalance／新百伦童装”等字样，从新百伦公司上述使用“新百伦”字样的方式来看，新百伦公司将“新百伦”字样用于标识和介绍其在网店中所销售的产品，应认定其被指控标识行为属于将“新百伦”字样用于识别商品来源的行为，亦即属于商标使用行为。

    2．新百伦公司的分公司销售鞋类产品时，在销售小票中使用“新百伦”字样属于商标性使用

    新百伦公司广州万国广场分公司和新百伦公司广州天河路店于2 0 1 4年2月2 0日分别向周乐伦的代理人出售运动鞋后，均出具了载有“感谢您购买新百伦产品”字样的小票，上述事实有( 2014)粤广海珠第2959号公证书及(2 014)粤广海珠第2960号公证书予以证实，应予以认定。新百伦公司广州万国广场分公司和新百伦公司广州天河路店均为新百伦公司的分公司，其在购物小票上使用“新百伦”字样，用于标识其所销售运动鞋产品的来源，该使用方式仍属于商标性使用。依据公司法第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，上述使用“新百伦”标识的行为，应由新百伦公司承担相应的法律责任。

    3．新百伦公司在其官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样是否属于商标性使用

    (1)新百伦公司官方网站中显示有“作为一个拥有百年历史的全球知名运动品牌，New Balance新百伦不仅是经典优雅的代名词”及“运用了经典灰、暗酒红及海军蓝这三种在New Balance新百伦历史中不可替代的标志色彩来纪念New Balance新百伦创新之路的辉煌和骄傲”、  “新百伦产品在材质和工艺上的不断创新”、  “期待新百伦与PIMCC的再次交集”、  “2 011新百伦杯金桥碧云国际社区第十届长跑比赛完美落幕”等内容，新百伦公司在上述内容中将“新百伦”用于介绍及宣传其商品，故应认定新百伦公司该使用方式属于将“新百伦”作商标性使用。(2)新百伦公司在其微博中使用“新百伦new balance”字样，且该字样左侧鞋面标有“N”字母的运动鞋图片，可见其将“新百伦”字样与商标性标识“new balance”及商品图片一同使用，该使用亦属于商标性使用。( 3)新百伦公司在其《产品手册》上使用“新百伦英美产品手册”字样且其中内容包括有“新百伦是全球唯一一个在美国和英国同时拥有制鞋工厂的国际运动鞋品牌”、  “第一双新百伦跑步鞋诞生以来”、  “英国第一座新百伦工厂”、“新百伦英国生产总部”、“新百伦至尊跑鞋”、“新百伦1 0 0 0系列家族”，可见，该《产品手册》中将“新百伦”用于“第一双新百伦跑步鞋”及“新百伦至尊跑鞋”等表述中，介绍其鞋类产品，以标识其产品来源，故可认定其将“新百伦”字样用于商标性使用。(4)新百伦公司在视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。  “youku优酷网”、  “tudou土豆网”、  “sohu搜狐网”、  “letv乐视网”上均有“新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅”的视频内容，虽新百伦公司否认上述视频是其上传，但新百伦公司确认其制作上述视频、  “新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅参赛”及“新百伦NB跑在鹿特丹周笔畅训练”的视频标题是其所命名的事实，且新百伦公司确认其将“新百伦”用于其产品广告宣传，而上述视频事实上已在网络中传播，故应认定新百伦公司将“新百伦”用于其产品宣传的行为属将其作商标性使用的行为。

    至于新百伦公司称在官方网站及微博中使用“新百伦”均属于对企业名称的正常使用而不属于商标使用的意见，但因其在官方网站及微博中对“新百伦”的上述使用方式，均非规范地使周其企业名称，而是迳行使用“新百伦”三字，故其关于上述行为属对企业名称正常使用的抗辩意见不能成立，原审法院对此不予采纳。

    综上所述，应认定新百伦公司存在通过将“新百伦”用于标识和介绍其在网络销售的涉案产品、将“新百伦”用于其专卖店的售货票据及将“新百伦”用于其产品宣传等商标性使用的事实。

    三、新百伦公司是否侵犯周乐伦“百伦”及“新百伦”商标权

    依据《中华人民共和国商标法》（2 0 0 1年修订）第五十二条规定，  “有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。综合分析本案证据，应认定新百伦公司侵犯周乐伦“百伦”及“新百伦”注册商标权，具体分析如下：1．新百伦公司将“新百伦”用于标识和介绍其在网络销售的涉案产品、将“新百伦”用于其专卖店的售货票据及将“新百伦”用于其产品宣传等行为，均属商标性使用；2．双方产品相似。第855609号“百伦”注册商标及第41 008 79号“新百伦”商标的核准使用范围包括“鞋（脚上的穿着物）”，且周乐伦的注册商标亦已被使用在鞋类产品上，而新百伦公司亦将“新百伦”用于其运动鞋产品，两者属于类似产品；3．周乐伦“百伦”及“新百伦”商标在文字上均无通用含义，属臆造性词组，新百伦公司使用的“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似，更与周乐伦的“新百伦”注册商标相同；4．新百伦公司的使用行为导致混淆。相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，不仅包括实际误认及混淆的可能性，也包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人及相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人。本案中，新百伦公司通过一系列的宣传促销活动，

使“新百伦”具有较强的显著性，形成一定的市场占有率，周乐伦所出示的(2 013)粤广广州第2 4 1 8 6 1号公证书及(2 013)粤广广州第0 8 6 0 5 5号公证书记载，在淘宝网中搜索“百伦”及“新百伦”时，所链接大部分产品均为新百伦公司的运动鞋产品，仅有少数链接的产品显示为“秋冬热卖百伦磨砂皮男鞋加厚”及“百伦男鞋英伦商务正装鞋”等内容，可见，  “新百伦”商标被链接和指向的信息和产品多数与新百伦公司有关，容易导致相关公众的混淆。5．“新百伦”并非“NEW BALANCE”的音译或意译。 “NEW BALANCE”意译应为中文“新平衡”，新百伦公司亦在本案中称其关联公司“New Balance Athletic Shoe，Inc,”为“新平衡运动鞋公司”，其也称产品之前名称为“纽巴伦”，故“新百伦”也非“NEW BALANCE”的唯一音译。因此，应认定新百伦公司使用“新百伦”标识的行为存在主观恶意。综上，新百伦公司未经注册商标权人周乐伦的同意使用“新百伦”标识的行为构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权。

    四、新百伦公司的法律责任

    鉴于新百伦公司未经涉案“百伦”、  “新百伦”注册商标权人周乐伦的许可，在销售过程中使用“新百伦”来标识、介绍和宣传其产品的行为，已构成对周乐伦享有注册商标专用权的“百伦”及“新百伦”注册商标的侵犯，其应对此承担相应的法律责任，周乐伦要求新百伦公司停止侵犯其“百伦”及“新百伦”注册商标专用权的行为及向其赔偿损失的主张合理，原审法院对此予以支持。

    至于赔偿数额的问题。依据《中华人民共和国商标法》( 2001年修订)第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，周乐伦明确以新百伦公司的获利来确定赔偿数额，根据原审法院保全的证据材料中记载新百伦公司财务数据及利润数据的情况来看，新百伦公司在周乐伦所主张的侵权期间的获利共约1. 958亿元，综合考虑本案中新百伦公司所销售的产品本身没有使用“新百伦”标识，其仅是在销售过程中使用“新百伦”来介绍和宣传其产品，故新百伦公司属于销售行为侵权，原审法院酌情确定新百伦公司向周乐伦赔偿的数额应占其获利总额的二分之一，即9 8 0 0万元（含合理支出），超出部分不予支持。具体考虑因素分析如下：1．新百伦公司作为一家近三年年均营业额均达数亿元的大型企业，对其在经营中所使用的商标标识负有审慎使用的义务，其应善意地主动避免使用与他人的注册商标相同或相近似的标识，以避免相关公众的混淆、误认和市场无序，但其在“百伦”商标已于1 9 9 6年获准注册的情况下，仍选择使用与“百伦”商标这一臆造词相似度极高的“新百伦”来标识及宣传其产品，其应对此承担相应的责任；2．新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，应知周乐伦对“新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续使用“新百伦”字样而非规范地使用其企业名称，从而导致相关公众混淆的可能性，故应认定新百伦公司对“新百伦”字样的使用行为有悖于诚信，且不利于经济市场的健康有序地发展；3．现有证据不足以认定新百伦公司使用“新百伦”而非仅用其已获得授权使用的“NEW BALANCE”商标来标识和宣传其产品这一行为的善意和必然性，  “新百伦”既非“NEW BALANCE”的中文意译“新平衡”，也非“NEW BALANCE”的中文音译，新百伦公司也称产品曾被称为“纽巴伦”；4．新百伦公司使用“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似度高，更与周乐伦的“新百伦”注册商标的三个中文字完全相同，两者被同时使用，极易导致相关公众的混淆；5．新百伦公司标识、介绍及宣传其产品时，对商标标识的使用方式通常为将“新百伦”和“NEW BALANCE”并列使用或直接使用“新百伦”字样。可见，新百伦公司在其产品上使用的是“NEW BALANCE”等英文标识，但中文“新百伦”对其产品进入大陆普通消费者市场发挥了重要的作用，故其赔偿责任应与此相当；6．新百伦公司的销售渠道多、销售范围广。从双方当事人的举证来看，新百伦公司的销售渠道包括：(1)专卖店，(2 013)粤广广州第1 6 1 2 3 3号公证书上记载的新百伦公司的多家实体专卖店，新百伦公司已确认其有8 0 0多家专卖店；(2)网店，包括“NewBalance新百伦旗舰店一京东商域”、  “天猫商城”开设的“新百伦官方旗舰店”、  “new balance童鞋旗舰店”在内的网络专卖店；(3)销售专柜，包括新百伦公司、盛世公司之间签订的《专柜协议书》模式进行经营的销售专柜，可见，新百伦公司的销售渠道较多、销售范围广。7．新百伦公司产品的广告宣传模式多样、影响大。如前所述，新百伦公司通过其官方网站、新浪微博、视频广告及宣传手册等各种媒介方式来对其产品进行广告，宣传模式多样。8．新百伦公司的侵权获利明显超出商标法规定赔偿额度。从新百伦公司2 01 1年度《审计报告》、2 01 2年度《审计报告》及其出具的《利润表》可知，新百伦公司自2 01 1年-2 013年1 1月期间的净利润达约1. 958亿元；9．关于周乐伦的涉案维权合理支出数额较大，包括逾5万元的公证费用、已付律师费达8万元及购买公证物品的费用等。

    关于周乐伦所主张消除影响的问题，如前所述，新百伦公司使用“新百伦”标识给周乐伦“百伦”商标造成的不良影响无疑是显而易见的，也是难以估量的，故周乐伦诉请新百伦公司消除影响，具有必要性和合理性，原审法院予以支持。至于消除影响的方式，考虑到本案所涉商标侵权侵害的是财产权益，而赔礼道歉属于人身利益或商誉受损的救济方式，周乐伦未能在本案中举证证实其因涉案商标侵权纠纷而遭受人身利益或商誉的损失，故周乐伦要求新百伦公司以赔礼道歉的方式承担消除影响的侵权责任缺乏依据，原审法院对此不予支持。综合考虑新百伦公司的侵权方式和情节，原审法院确定新百伦公司承担消除影响责任的方式为在其开设的“新百伦（中国）官方网站”首页及其在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店”、  “newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明，刊登的字

体不得小于网页首页正文字体，内容须经原审法院审定。

    五、盛世公司的被诉行为是否侵犯周乐伦对“百伦”及“新百伦”注册商标专用权及其法律责任

    周乐伦主张盛世公司使用其商标标识的方式为：在其出具的货物核销单上标识货物名称为“新百伦鞋”，在专卖店销售鞋类产品时派发的《产品手册》及《RUNNING BOOK 2013》宣传册上有“新百伦”标识，在天猫网站开设专营店的品牌介绍中使用“New Balance／新百伦”字样，及产品介绍中使用“新百伦／New Balance”字样。

    周乐伦用以证实盛世公司商标侵权的(2 013)粤广广州第9 09 6 9号公证书中记载，盛世公司所销售的被诉商品上无“新百伦”标识，周乐伦在本案中主张盛世公司于其出具的《货物核销单》上标识货物名称为“新百伦鞋”属商标侵权行为，对于该问题，盛世公司在货物核销单上标识货物名称为“新百伦鞋”，属将“新百伦”字样用于商业活动，其目的在于标识并让消费者识别其所出售产品的来源，其上述行为应认定为商标使用行为。盛世公司在其上述销售运动鞋的商业活动中派发新百伦公司的宣传手册，而宣传手册中“第一双新百伦跑步鞋”、  “新百伦至尊跑鞋”、  “新百伦1000系列家族”等内容，这些内容将“新百伦”用于介绍新百伦公司的运动鞋产品，故应认定盛世公司的上述使用行为亦属于商标性使用的行为。

    至于( 2014)粤广海珠第4296号公证书所记载，盛世公司在其网页专营店的品牌介绍中使用“New Balance／新百伦”字样及销售鞋面有“N”字母的运动鞋时使用“新百伦new balance”的文字表述是否属于使用商标行为的问题。1．盛世公司在其网页专营店的品牌介绍中将“New Balance/新百伦”与“Nike／耐克Adidas／阿迪达斯Adidas／三叶草Vans／万斯”等内容并行列举，用于介绍和区分其专营店所销售的不同品牌商品，可见该使用是基于区分商品来源，故应认定盛世公司上述行为属于商标使用行为。2．关于盛世公司在其网页中销售鞋面有“N”字母的运动鞋时使用“新百伦new balance”字样是否属于商标使用行为的问题，由于盛世公司在其网络专卖店销售的鞋面上有“N”字母的运动鞋时，将“新百伦new balance”字样置于商品的名称前，用于介绍其所销售的商品，故应认定盛世公司在其网店中将“新百伦”字样用于识别其所销售商品来源的行为，属于使用商标的行为。

    至于盛世公司的上述行为是否侵犯周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标权的问题。由于周乐伦第865609号“百伦”及第41 00879号“新百伦”注册商标核定使用范围包括在第2 5类“鞋”商品上，如前所述，  “新百伦”标识与周乐伦的“百伦”、  “新百伦”注册商标构成相似或相同且均容易导致混淆，盛世公司将“新百伦”字样用于标识其所销售的“New Balance"运动鞋，属于将“新百伦”字样用于商标性使用的行为，构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权，其应承担相应的法律责任，但依据《中华人民共和国商标法》（2 0 0 1年修订）第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，周乐伦未能举证证实盛世公司将“新百伦”字样用于标识其所销售的商品时知道或应知该行为构成侵权，且盛世公司依据与新百伦公司签订的《专柜协议书》取得及销售“New Balance”运动鞋产品，新百伦公司亦确认盛世公司所销售的“New Balance”运动鞋产品由其供货、盛世公司所派发的涉案宣传册亦是由其所提供，故盛世公司主张其所销售的产品、派发的宣传册及对“新百伦”的使用方式有合法来源的意见合理。现盛世公司以此为由主张其不需承担赔偿责任的意见，于法有据，原审法院予以采纳，但其仍应承担停止侵权的法律责任，盛世公司称已删除其网店上的涉案标识，但其对此并未举证证实，其应对此承担举证不能的法律责任，原审法院对此不予采纳。此外，虽然盛世公司依法不承担赔偿周乐伦因被侵权所受经济损失的责任，但由于盛世公司销售被诉产品的行为已实际侵害周乐伦的注册商标专用权，周乐伦为了证明盛世公司侵权的事实，而公证购买了被诉侵权产品并进行了网页公证保全，周乐伦为了制止侵权已支付的合理费用，应由盛世公司承担，综合考虑周乐伦已实际支出购买涉案产品的费用、公证费用及周乐伦已实际委托律师到庭参与诉讼等因素，确定盛世公司应向周乐伦支付合理支出费用5 0 0 0元。

    综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、  （七）、  （九）项、第二款， 《中华人民共和国商标法》（2 0 0 1年修订）第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》（2 0 02年施行）第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、新百伦公司于判决发生法律效力之日起立即停止将“新百伦”用于标识及宣传其商品的侵害周乐伦第8 6 5 6 0 9号“百伦”、第41 00879号“新百伦”注册商标权的行为；二、新百伦公司于判决发生法律效力之日起十曰内赔偿周乐伦人民币9 8 0 0万元（含合理支出）；三、新百伦公司于判决发生法律效力之日起三十日内在其开设的“新百伦（中国）官方网站”首页及其在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店”、  “newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响（内容须经原审法院审定，刊登的字体不得小于网页首页正文字体）；四、盛世公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害周乐伦第8 6 5 6 0 9号“百伦”、第41008794号“新百伦”注册商标权的销售行为；五、盛世公司于判决发生法律效力之日起十曰内支付周乐伦合理支出人民币5 0 0 0元；六、驳回周乐伦的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5 3 5 1 5 5元，由周乐伦负担1 0 0元，由新百伦公司负担5 3 5 0 0 5元，由盛世公司负担5 0元。

    上诉人新百伦公司不服原审判决，上诉称：一、在民事侵权责任的认定方面，原审判决认定事实不清。  （一）新百伦公司组合使用“New Balance/新百伦”、  “NB／新百伦”或“New Balance新百伦及NB图形”等标识不会与周乐伦“百伦”商标产生混淆，因此不侵犯周乐伦“百伦”商标专用权。无论是在网上专卖店、实体店、还是广告宣传中，新百伦公司对“新百伦”字号的使用基本上都是与“New Balance”、  “NB”和／或“N”商标结合使用，指明了相关产品及服务的来源。同上，店面、网页和广告的设计都具有NewBalance的设计特点。不可能仅因为某些地方出现了“新百伦”三字，就给相关消费者正确识别被诉侵权产品或周乐伦产品的来源制造困难。将“新百伦”三字从现实销售环境中孤立出来，毫不考虑该标识在现实环境中的具体呈现和使用的方式，是无法判断一般消费者是否会产生混淆的。另外，考虑到新百伦公司与周乐伦商标不同的消费人群、销售渠道，以及新百伦公司在使用过程中大量、显著的标出其“New Balance”、  “NB”和／或“N”商标，并采用其特有的设计风格，因此新百伦公司使用“新百伦”字样的行为并不会构成与周乐伦“百伦”商标的混淆。相关公众是指有关消费者和有密切关系的其他经营者，搜索软件显然不属于相关公众，原审法院将淘宝搜索软件中的搜索结果认定为相关公众的认知结果明显错误。消费者在识别相关产品及服务来源的时候，不会仅仅依据文字就进行判断，对于想要购买“百伦”皮鞋的消费者在淘宝中搜索“百伦”时，看到“NEW BALANCE”运动鞋的链接后不可能会错误地购买“NEW BALANCE”运动鞋。同理，想要购买“NEW BALANCE”运动鞋的消费者在淘宝中搜索“新百伦”时，看到“百伦”皮鞋的链接后，也不会错误的购买“百伦”皮鞋。  （二）新百伦公司的行为没有侵犯周乐伦第4 1 0 08 7 9号“新百伦”商标专用权。世跑运动用品（深圳）有限公司是New Balance品牌在2 0 0 3年1月1日至2 0 0 7年1 1月1日期间中国大陆地区的独家经销商，负责New Balance品牌下运动产品的市场推广、销售等经营活动。New Balance品牌的总公

司新平衡公司为了规范中国大陆地区New Balance中文名称的使用，授权世跑运动用品（深圳）有限公司使用“新百伦”作为其企业字52号。2 0 0 3年1 1月1 7日，世跑运动用品（深圳）有限公司经工商部门核准，企业名称正式变更为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”，早于涉案“新百伦”商标的申请注册时间近7个月，更远远早于该

商标的注册核准日。2 0 07年1 1月1日，经新平衡公司授权，新百伦公司成为New Balance品牌在大陆地区的独家经销商，并经营至今。因此，新百伦公司使用“新百伦”的行为，属于经授权，合理使用其在先字号权的行为，不侵害周乐伦“新百伦”商标权。其次，新百伦公司就“新百伦”、“New Balance/新百伦”和“NB／新百伦”享有在先的知名商品之特有名称权。早在上世纪七十年代，NewBalance就成为了世界知名的运动品牌，自上世纪八十年代末进入中国市场后，在短时间内迅速被相关消费者及媒体熟悉。因此，NewBalance运动鞋属于知名商品。自2 0 0 3年起，New Balance品牌就正式使用“新百伦”作为其品牌的中文名称。  “新百伦”一经使用就获得了市场的认可，远远早于涉案“新百伦”商标的注册时间。因此，  “新百伦”、 “New Balance／新百伦”和“NB/新百伦”均属于知名商品（即New Balance运动产品）的特有名称，新百伦公司享有在先的知名商品之特有名称权。第三，“新百伦”、“New Balance/新百伦”、  “NB／新百伦”、  “New Balance新百伦及图”标识都是新百伦公司在先使用并具有一定影响的未注册商标。在周乐伦申请注册“新百伦”商标之前，  “新百伦”、  “New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”和“New Balance新百伦及图”就已经在中国大陆市场内获得了很高的知名度和影响力，构成在先使用并具有一定影响的未注册商标。新百伦公司作为New Balance品牌在大陆地区的独家经销商，经授权，理应享有继续使用前述商标的权利。综上所述，新百伦公司对“新百伦”标识享有多项在先权利，不侵害周乐伦的“新百伦”商标专用权。（三）周乐伦恶意取得、抢注与New Balance标识近似的“百伦”和“新百伦”商标，违反诚实信用原则，其恶意诉讼行为不应受到法律的支持。1．周乐伦恶意取得、抢注涉案“百伦”、“新百伦”商标，以期获得不正当的利益。2 0 0 3年，New Balance公司即开始使用“新百伦”作为其品牌New Balance的中文名称，并授意其中国经销商“世跑运动用品（深圳）有限公司”变更名称为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”。该字号于2 0 0 3年1 1月1 7日经相关行政部门审批、核准后开始合法使用。  “新百伦”作为“New Balance”的对应中文翻译，迅速被广大New Balance相关消费者辨识，并与New Balance品牌产生联合记忆，成为New Balance知名商品的特有名称。周乐伦作为同行业的从业者，理应较之一般消费者，更早地知道New Balance品牌的存在。其于2 0 04年取得“百伦”、抢注“新百伦”的恶意明显，通过恶意诉讼以期从新百伦公司处攫取不正当经济利益的意图更是不应当获得法律的支持。新百伦公司已经就周乐伦恶意取得涉案“百伦”、抢注“新百伦”商标为由向商标评审委员会提交了商标无效申请。目前，该申请已经被正式受理，相关事实正在审理过程中。2．周乐伦的证据无法证明其实际生产、销售了“新百伦”产品。周乐伦提交的“新百伦”产品更像是为了诉讼而准备的配套措施。针对“新百伦”商标，周乐伦没有提供任何令人信服的证据，证明其实际生产、销售该品牌。所谓的使用证据大致可以分为三类：首先，周乐伦一审期间向法院提交的三双印有“新百伦”字样的皮鞋实物。然而，这三双皮鞋的生产时间不明，无法证明周乐伦在被诉侵权期间或是商标申请日之后有任何的实际生产、销售行为。其次，周乐伦在二审期间，提交了“2 0 1 5年‘新百伦’新款产品的宣传画”来作为其实际使用“新百伦”的证据。这份证据同样无法证明周乐伦在其注册“新百伦”商标之时或是之后有任何的善意经营行为。甚至，这份宣传画中的鞋子完全抄袭了New Balance经典的5 7 4系列运动鞋的设计，足以证明周乐伦抢注“新百伦”商标的恶意。最后，周乐伦所提交的一些与商场签订的专柜合同同样无法证明其对于“新百伦”存在任何的实际使用行为和善意经营之意图，没有一份合同是专门为了设置“新百伦”专柜而签订的，所有提及“新百伦”的合同，均同时涉及了“百伦”。其次，这些合同有没有履行，是否在相关专柜中真的销售有“新百伦”鞋也无从获知。第三，专柜合同的落款日期均晚于2 0 08年。那时，New Balance品牌早已在中国家喻户晓。综上所述，周乐伦所提交的使用证据根本无法证明其对“新百伦”有过任何的实际使用行为。反而证明了其注册“新百伦”商标就是为了从新百伦公司处获得不当经济利益的意图。3．周乐伦利用其抢注得到的商标，进行恶意诉讼的行为不应得到法律的支持。周乐伦作为行业内的从业人员，显然早就知道New Balance品牌的存在。新百伦公司有理由相信，当周乐伦从媒体报道和New Balance的广告中获知New Balance公司将正式使用“新百伦”作为其中文名称后，恶意抢注涉案“新百伦”商标，并进而恶意提起本案诉讼，以获得不正当的经济利益。新百伦公司的行为明显违反了诚实信用原则，损害了新百伦公司的合法权益和社会公共利益，故不应当获得法律的保护。

（四）New Balance公司拥有第3 5类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，新百伦公司经New Balance公司授权，在销售和宣传中使用“新百伦”商标的行为不侵害周乐伦的商标权。如原审法院所查明的，新百伦公司并不生产、销售任何标有“新百伦”标识的商品，新百伦公司仅在广告的销售项目中使用“新百伦”作为其New Balance的中文名称。新百伦公司使用“新百伦”标识实际上是在为New Balance公司提供销售其“NEW BALANCE”品牌运动鞋的服务，是为了向公众说明提供“NEW BALANCE”品牌运动鞋销售服务的是新百伦公司，而并不是为了指明“NEWBALANCE”品牌运动鞋的产源。同时，鉴于New Balance品牌总公司New Balance公司在中国大陆地区，第3 5类别“推销（替他人）”等服务上合法取得并拥有“新百伦”注册商标，因此，在产品本身并不使用“新百伦”的情况下，新百伦公司经New Balance公司授权，在销售服务中使用“新百伦”标识是合理使用前述注册商标的行为，不侵害周乐伦的商标权。  （五）新百伦公司基于在先权利使用“新百伦”标识不存在任何的主观恶意，原审判决对此认定有误。首先，新百伦公司使用“新百伦”的行为是合理使用自身企业字号及New Balance品牌中文名称的行为。其次，新百伦公司作为全球知名的运动品牌，完全不存在任何攀附周乐伦涉案“新百伦”或“百伦”商标知名度的意图。同时，为了不造成相关消费者的混淆，新百伦公司的所有专卖店和宣传广告中都突出使用商标“NewBalance”，“N”和／或“NB”，并具有特征鲜明的设计风格。而“新百伦”只是在作为New Balance的中文名称或是企业字号时才被适度使用。原审法院仅依据“新百伦”不是New Balance的唯一音译或意译，就认为新百伦公司使用“新百伦”的行为具有主观恶意是没有任何事实及法律依据的。事实上，New Balance作为全球知名的运动品牌，早在上世纪九十年代就在国际上获得了大量的奖项及荣誉。  “新百伦”和“New Balance”既有音译对应，也有意译对应，且不论音译、意译，都是相关公众所熟悉的简单中英文互译方式，如前所述，两者完全构成近似标识，商标抢注者完全有动机抢注“新百伦”三个字，以达到攀附知名品牌，攫取不当利益的目的。二、在民事侵权责任的承担方面，原审判决认定事实不清、适用法律错误。  （一）计算商标侵权赔偿数额的方法应当首先采用计算商标权利人损失的方式。根据现行《商标法》（2 0 1 3年修订）第六十三条的规定，在判断商标侵权的赔偿数额时，应当首先采用计算商标权利人的损失的方法，在无法确定商标权利人的损失的情况下，才考虑采用被诉侵权人因侵权行为而获得的盈利。然而在本案中，原审法院在确定计算赔偿数额的方式时，没有采用这一选择的顺序，而是根据周乐伦的选择确定了以新百伦公司因侵权行为所获盈利的方法来进行计算，属于适用法律的错误。  （二）周乐伦没有任何证据证明“新百伦”标识对于新百伦公司销售获利的贡献，应当承担举证不能的不利后果，原审判决的结论也因此证据不足。即便假设采用新百伦公司因侵权行为所获盈利来计算损害赔偿，本案中，周乐伦既没有提交任何证据证明新百伦公司在侵权期间因被诉侵权行为而获得的经济利益，也没有证明“新百伦”标识对新百伦公司销售获利的贡献比例。因此，在周乐伦明确主张要求原审法院按照新百伦公司的侵权获利来计算赔偿金额的情况下，周乐伦应当承担举证不能的不利后果。与此同时，虽然原审判决在认定本案赔偿数额时考虑了新百伦公司的品牌影响力等因素，但是由于周乐伦对这些考虑因素并没有充分举证，并且原审法院也没有就这些因素对新百伦公司利润的贡献率进行分析和判断，故原审判决将新百伦公司销售获利总额的二分之一作为赔偿数额的认定缺乏证据的支持。由上所述，由于周乐伦并没有举证证明其因被侵权而受到的实际损失、新百伦公司因侵权行为而获得的利益或者商标许可费，法院难以通过《商标法》确定的计算方法认定赔偿数额，因此法院应当采用法定赔偿数额，即根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。（三）新百伦公司之净利润是基于众多因素的贡献，并非仅仅依靠商标的贡献，亦或是“新百伦’’的贡献。即便本案以新百伦公司的侵权获利来确定侵权赔偿数额，也需要考虑因果关系，即新百伦公司的被诉侵权行为对新百伦公司盈利的实际贡献。为此，新百伦公司也举证了大量的直接或者间接证据以证明“新百伦”标识在新百伦公司所获净利润中所占权重之低。具体而言，依据新百伦公司所提交的2 01 1年至2 0 1 3年期间的媒体报道和广告宣传资料可见，新百伦公司在绝大多数的情况都不会使用到“新百伦”，而媒体报道也往往使用“New Balance”来指向新百伦公司。New Balance品牌的总公司在中国还拥有大量的专利和商标，并借由其出色的产品设计和广告营销手段在全球及中国市场内赢得了多份荣誉。同时，又根据北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告3》可知，绝大多数的消费者选择New Balance品牌鞋子的原因是因为其出色的产品设计。由此，原审法院所认定的“二分之一”是毫无事实依据的。  （四）周乐伦没有充分证明其对涉案商标的实际使用，因此原审法院高达9 8 0 0万元的赔偿，是极为不公正的，违反了民事赔偿的填平原则。本案中，周乐伦取得涉案“百伦”和“新百伦”商标的目的就是为了向新百伦公司索要巨额的赔偿，其实际使用涉案“百伦’’和“新百伦”商标的行为非常有限。而对于涉案“新百伦”商标，周乐伦除了提交三双皮鞋和一份合同之外，没有任何其他的证据用以证明其实际使用了该商标。由此可知，周乐伦因新百伦公司之被诉侵权行为所造成的实际损失也是非常有限的。在这种情况下，原审法院将新百伦公司利润中的9 8 0 0万拿出来作为侵权赔偿数额来弥补周乐伦的“损失”，违反了民事赔偿的填平原则。综上，新百伦公司恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回周乐伦全部诉讼请求，并判令由周乐伦承担本案全部诉讼费用。

    被上诉人周乐伦答辩称：一、周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标经由善意合理的方式取得，即便经异议程序仍获国家商标局注册，权利合法有效，依法受法律保护。1 9 9 4年8月2 5日，周乐伦以家族企业潮阳市工商经济发展总公司的名义申请注册“百伦”商标，1 9 9 6年8月2 1日获得注册，1998年3月2 8日转至胞弟周乐衡名下，2 0 04年4月2 1日转回胞兄周乐伦所有。为进一步保护自己的“百伦”商标，自1 9 9 9年起，周乐伦先后注册了“仟伦”、  “万伦”、  “亿伦”、  “百伦王”、  “新百伦”、  “百伦2”等联合商标。其中“新百伦”商标由周乐伦于2004年6月4日提出申请，2007年1 0月7日获得初步审定公告，2 0 0 7年1 2月，新百伦公司的关联公司新平衡公司提出异议，认为周乐伦的“新百伦”商标抄袭、模仿其“NEW BALANCE”商标。2 01 1年7月1 8日，国家商标局作出异议裁定，驳回了新平衡公司的异议申请，  “新百伦”商标获得核准注册。  “百伦”、  “新百伦”商标早在申请注册时就由周乐伦及其关联主体家族企业使用在鞋类服饰产品上并延续使用至今。“百伦”、“新百伦”品牌鞋类服饰产品在全国各地的大型商场开设有专柜，经过多年的专心经营和大力宣传，周乐伦的“百伦”、  “新百伦”品牌产品在鞋类服饰行业内已经具有很高的知名度和影响力。周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标应受法律保护。二、新百伦公司对“新百伦”的使用构成商标性使用，构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权。  （一）新百伦公司对“新百伦”的使用构成商标性使用。根据双方的证据及原审判决查明的事实，新百伦公司在经营鞋子产品的过程中，未经周乐伦许可，以下列方式使用了本应属于周乐伦的“新百伦”标识：1．在其“天猫”专卖店及“京东商城”专卖店上销售商品时，商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样；2．新百伦公司的专卖店销售鞋类产品时，在销售小票中使用“新百伦”字样；3．在新百伦公司的官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。新百伦公司上述对“新百伦”字样的使用，是为了介绍其宣传或销售的鞋子商品，起到了识别商品来源的作用，属于商标性的标识性使用。（二）依照商标法规定，新百伦公司对“新百伦”字样的使用，构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权。根据《商标法》（2 0 01年）第五十二条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，1．周乐伦拥有“百伦”、  “新百伦’’注册商标专用权；2．新百伦公司对于“新百伦”文字的使用属于商标性使用；3．周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的核定使用商品包括“鞋（脚上穿着物）”，且周乐伦已将“百伦”、  “新百伦”商标使用在鞋子产品上，新百伦公司将“新百伦”字样使用在运动鞋产品上，两者属于类似商品；4．周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标在文字上均无通用含义，属臆造性词组，新百伦公司擅自使用的“新百伦”标识，与周乐伦的“百伦”注册商标属于近似商标，与周乐伦的“新百伦”注册商标文字完全相同；5．新百伦公司对于“新百伦”标识的使用，已经导致相关公众的混淆误认。因此，新百伦公司未经周乐伦同意使用“新百伦”标识的行为，已经构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权。三、原审判决判赔数额合理合法，依法有据。  （一）原审判决依据《商标法》( 2001年)第五十六条、  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，以新百伦公司在侵权期间所获利益为计算赔偿数额的依据，符合法律规定。  （二）原审判决判令新百伦公司赔偿周乐伦9 8 0 0万元，赔数额合理合法。1．新百伦公司作为一家近三年年均营业额均达数亿元的大型企业，对其在经营中所使用的商标标识负有审慎使用的义务，其应善意地主动避免使用与他人的注册商标相同或近似的标识，以避免相关公众的混淆、误认和市场无序，但其在“百伦”商标早已于1 9 9 6年获准注册的情况下，仍选择与“百伦’’商标这一臆造词相似度极高的“新百伦”来标识及宣传其产品，其应对此承担相应责任。2．新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，应知周乐伦对“新百伦”商标享有专用权，但其在标识及宣传其产品时仍持续使用“新百伦”字样，从而导致相关公众的混淆误认，该行为既有悖于诚信，也不利于市场经济的健康发展，同时也是对中国法律的极不尊重甚至蔑视，其主观恶意非常明显。3．“新百伦”既非“new balance”的中文意译“新平衡”，也非“new balance”的唯一对应中文音译，  “new balance”还被新平衡公司翻译为“纽巴伦”、  “纽百伦”、  “新巴伦”等。因此，新百伦公司使用“新百伦”商标来标识和宣传其产品的行为不具有善意和必然性。4．新百伦公司使用“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似度极高，更与周乐伦的“新百伦”注册商标的三个中文字完全相同，两者被同时使用，极易导致相关公众的混淆误认。5．新百伦公司在销售和宣传其商品时，对于商标标识的使用方式通常是将“新百伦”与“NEW BALANCE”并列使用或直接使用新百伦，在新百伦公司使用其“NEW BALANCE”标识的情况下，仍然并列或单独使用新百伦，可见“新百伦”对新百伦公司的产品进入大陆普通消费者市场发挥的重要作用，原审判决的判赔数额与此相当。6．新百伦公司侵权使用“新百伦”标识销售产品销售渠道多、销售范围广。新百伦公司的销售渠道包括众多的专卖店、网店、销售专柜。7．新百伦公司侵权使用“新百伦’’标识宣传其鞋类产品的广告宣传模式多样、影响巨大。新百伦公司通过官方网站、新浪微博、视频广告、户外广告、杂志广告、天猫商城网店、京东商城网店、实体专卖店、宣传手册等各种媒介对其产品进行广告，宣传模式多样。8．新百伦公司的侵权获利巨大，从新百伦公司2011年度《审计报告》、2 0 1 2年度《审计报告》及新百伦公司出具的《利润表》可知，新百伦公司自2 01 1年7月至2 01 3年1 1月期间的净利润达1. 958亿元。9．周乐伦为维护自己合法权利所发生的支出较大，包括大量的公证费、已付的律师费以及购买公证物品的费用。10.周乐伦因新百伦公司的侵权行为所遭受的损失巨大，难以估算，后果严重，且这种不良后果影响深远，难以在短期内消除。由于新百伦公司对“新百伦”标识的长期大量侵权使用，割裂了“百伦”、  “新百伦”商标应有的与周乐伦之间的联系，并且直接导致周乐伦的产品被“天猫”等线上销售商拒绝进入，线下专门店数量急剧减少，给周乐伦的品牌发展及价值空间形成了抑制，造成了不可估量的巨大损失。综合以上多种因素，原审判决新百伦公司向周乐伦赔偿9 8 0 0万元完全合理合法，有充分的事实根据和法律依据。四、新百伦公司无论是所谓的在先权利还是第3 5类注册商标的抗辩均不成立，新百伦公司的上诉请求应依法予以驳回。  （一）新百伦公司以“新百伦”是其在先使用的字号权为由主张其行为不构成对“新百伦”注册商标的侵权于法无据，不成立。1．根据原审判决查明的事实，新百伦公司在其官方网站及微博中被认定侵权的“新百伦”的使用方式，均不是对其企业名称的规范使用，而是迳行使用“新百伦”三个字，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，不论新百伦公司对该字号是否拥有在先使用权，均已构成对周乐伦“新百伦”注册商标的侵权。2．周乐伦的“新百伦”商标2 0 04年6月4日提出注册申请，新百伦公司2 0 0 6年1 2月2 7日才成立，相对于周乐伦的“新百伦”商标，新百伦公司不可能拥有“新百伦”字号的在先使用权。3．新百伦公司的关联公司新平衡公司是在美国登记注册的企业，根据《企业名称登记管理规定》第二条、第三条规定，只有在中国境内登记注册的企业经核准登记注册后才能使用企业名称，并在规定的范围内享有专用权。新平衡公司不是中国的企业法人，其对中文的“新百伦”根本就不享有字号权，何来在先使用权？4．不论是新平衡公司，还是新百伦运动用品（深圳）有限公司，即使根据新百伦公司提供的证据，其所谓“新百伦”字号的使用时间也是在2 0 0 3年1 1月以后，而周乐伦的“百伦”商标早在1 9 9 4年就已提出注册申请、1 9 9 6年就已获得注册。因此，即使其关联公司使用的所谓“新百伦”字号，也不具有所谓的在先使用权，且已侵犯周乐伦的“百伦”注册商标权。  （二）新百伦公司以“新百伦”是其在先使用的知名商品的特有名称或未注册商标为由主张其行为不构成对“新百伦”注册商标的侵权于法无据，不成立。1．不论是知名商品的特有名称，还是未注册的驰名商标，作为受保护的法律权利，其前提是必须合法取得且不存在瑕疵。本案中，周乐伦的“百伦”商标早在1994年就已提出注册申请、1996年就已获得注册。在此之后的2 0 0 3年底、2 0 04年初，新百伦公司的关联企业将与周乐伦的“百伦”商标高度近似的“新百伦”作为商品名称或未注册的商标使用在鞋子产品上的时间是在2 0 04年，不论是根据当时1 9 9 3年商标法，还是后来的2 0 0 1年、2013年商标法，其行为都已构成对周乐伦“百伦”商标的侵权。不论其使用的时间多长、范围多广，都不可能改变其与生俱来的侵权性质，其所谓的“权利”注定永远带有非法的烙印，不可能成为受法律保护的知名商品的特有名称或未注册的在先使用商标。2．即使根据新百伦公司陈述的其关联公司2 0 0 3年1 1月开始使用“新百伦”，距周乐伦申请“新百伦”商标的时间也仅仅间隔半年时间，从常理来说，不可能在短短的半年时间内达到知名的程度，而且，没有任何证据证明该品牌有相应的产品在中国市场上进行广泛销售以及销售量的大小，事实上，该品牌在当时并无任何知名度，不可能是知名商品的特有名称或具有一定影响的未注册的商标。3．周乐伦提供的证据显示，2 0 0 3年前后，周乐伦的百伦品牌在皮鞋市场上已具极高知名度和美誉度，和多个国际知名品牌并列连续被多家著名百货公司授予优秀品牌并多次登报表彰，一同受表彰的运动品牌包括耐克、阿迪达斯等，新百伦公司的品牌榜上无名，可见新百伦公司的品牌在当时没有什么知名度。（三）新百伦公司以其关联公司在第3 5类注册的  “新百伦”商标抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权行为于法无据，是不成立的。注册在第3 5类“广告、替他人推销”服务项目上的商标属于服务商标，它是指商标注册人在向产品的生产者或经营者提供商品的推销服务、宣传广告时使用的商标，其指向的服务对象是商品的生产者或经营者，而非消费者。本案中，新百伦公司对于“新百伦”标识的使用是自己在销售产品过程中对自己产品的宣传推广，属于在销售过程中对商标的使用，目的显然是为了区分商品的来源，属第2 5类商品商标的保护范围，是对商品商标的使用。第2 5类鞋类服饰商品上的“百伦”、  “新百伦”商标是由周乐伦注册的，新百伦公司的使用行为落入了周乐伦注册商标的保护范围，已构成对周乐伦注册商标专用权的侵犯。其以第3 5类注册的“新百伦”商标抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权是不成立的，（四）新百伦公司以不会导致相关公众的混淆误认抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权于法无据，是不成立的。新百伦公司认为，其将“新百伦”商标标识与“New Balance”、  “NB”和／或“N”商标结合使用，可以指明相关产品的来源、因而不会导致混淆，显然是不成立的。相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人，也包括相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人，不仅包括实际的误认，也包括误认的可能。  “新百伦”商标是周乐伦合法注册的商标，  “新百伦”品牌的相关鞋产品理应指向周乐伦，与周乐伦形成唯一的联系。本案中由于新百伦公司的侵权使用，部分“新百伦”的鞋产品却指向了新百伦公司，已经导致相关公众的混淆误认，新百伦公司的行为已构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵犯。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，给予了权利人公平公正的司法保护。因此，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。

    原审被告盛世公司口头答辩称：新百伦公司使用“新百伦”标识没有侵害周乐伦的涉案商标权，新百伦公司“N”、“NB”、“Newbalance”早于周乐伦的商标，且新百伦公司对涉案标识的使用是对其企业字号的使用，不会造成消费者的混淆误认，不会造成反向混淆，并没有给周乐伦造成损害，新百伦公司也没有侵权的故意和过失。周乐伦要求盛世公司赔偿损失，没有事实和法律依据，应驳回。周乐伦也从未发函告知盛世公司主张侵权，且盛世公司巳经撤销了天猫网店上的有关标识，盛世公司不应承担任何侵权责任。

    经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。

    新百伦公司二审诉讼期间提供了以下证据：第一组证据包括证据1、2、2 3、2 5，证明：新百伦公司受母公司新平衡公司的授权对“新百伦”字号享有在先的企业名称权以及与之相关的所有权益，周乐伦不能以在后取得的涉案“新百伦”商标对抗新百伦公司在先的“新百伦”字号权。其中：证据1，新百伦运动用品（深圳）有限公司董事长罗珮萍出具的《声明》（实际上未提交）。证据2，新平衡公司出具的《声明》。证据2 3，上海市高级人民法院( 2004)沪高民三（知）终字第2 7号杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店等商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案二审判决书。证据2 5，  《关于周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司商标侵权二审案件的专家意见》。第二组证据包括证据3-9、1 5、2 4、2 6，证明：New Balance品牌及“新百伦”字号在周乐伦获得涉案“百伦”商标和抢注涉案“新百伦，，商标之前就已拥有了很高的知名度；周乐伦获得“百伦”商标，进而抢注“新百伦”商标明显具有恶意。周乐伦生产的鞋子恶意抄袭New Balance品牌的知名款型5 7 4。其中：证据3，国家图书馆检索报告，是2 0 04年6月前有关新百伦公司使用“新百伦”标识在中国大陆报纸中的相关报道。证据4，( 2015)京长安内经证字第2 02 7 9号《公证书》，是2 0 04年6月4日前有关新百伦公司使用“新百伦”标识的部分网终检索信息。证据5，《SIZE尺码》杂志2 0 04年5月刊。证据6，国家图书馆检索报告，是2 0 0 3年1 1月1日至2 0 04年6月3 0日期间“New Balance”在中国大陆期刊中的相关报道。证据7，( 2015)京长安内经证字第1 8 9 8 2、1 8 9 8 3号《公证书》，是2 0 0 3年1 1月1日至今与“New Balance”品牌相关的部分网络检索信息。证据8，New Balance品牌于1 9 7 6年至1 9 9 4年期间在全球的部分获奖记录。证据9，New Ba lance品牌于1 9 9 4年至2 0 04年期间在全球的部分获奖记录。证据1 5，央视市场研究股份有限公司就2 0 0 3至2 0 04年6月1日期间New Balance广告投放量的调查报告。证据2 4，( 2015)京长安内经证字第2 5 0 3 3、2 5 0 3 4、2 5 0 9 7号公证书，是对有关购买、收取“新百伦NEW BOLUNE”男休闲鞋及实物过程的公证，并当庭提交公证购买物鞋一双。证据2 6，广东省高级人民法院(2002)粤高法民三终字第8 7号新平衡公司与深圳市龙浩鞋业连锁有限公司等商标侵权纠纷上诉案的二审判决书。第三组证据包括证据7、1 0、1 1，证明：新百伦公司所经营的公司及New Balance品牌产品在中国具有极高的知名度和声誉，完全没有攀附他人商标的主观恶意。其中：证据7，( 2015)京长安内经证字第1 8 9 8 2、1 8 9 8 3号《公证书》，是2 0 0 3年1 1月1日至今与“New Balance”品牌相关的部分网络检索信息。证据1 0，New Balance品牌于2 0 04年至今在全球的部分获奖记录清单。证据1 1，新百伦公司于2 01 1年至2 01 3年期间在中国地区所获荣誉。第四组证据包括证据1 6、1 7、2 2、2 5，证明新百伦公司使用“新百伦”字号的方式根本不会与周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标构成混淆，不构成对“百伦”和“新百伦”商标权的侵犯。其中：证据1 6、1 7属保密证据，分别是北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告1（北京）》、《某品牌标识认知调查报告2（北京、广州）》，测试消费者是否对广东马内尔公司的“百伦”品牌产品与新百伦公司的“New Balance”品牌产生混淆。证据2 2，最高人民法院(2 014)民提字第2 4号再审判决书，是再审申请人深圳歌力思服饰股份有限公司、再审申请人王碎永及一审被告杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷一案。第五组证据包括证据10-14、 18、20、21、25，证明：新百伦公司在被诉侵权期间的净利润是由众多因素所贡献，相比其他因素，  “新百伦”中文标识所占权重极低；即使认定新百伦公司侵权，原审法院对赔偿数额的确定也存在严重错误。其中：证据1 2，北京名牌资产评估有限公司出具的《执行商定程序的追溯评估报告书》，关于对“新百伦”中文标识在2 01 1年7月2 8日至2 0 1 3年1 1月3 0日期间的市场价值及在此期间“新百伦”中文标识对新百伦公司的利润贡献值执行商定程序的追溯评估项目。证据1 3，New Balance品牌2 01 1年至2 01 3年期间广告汇编，该广告汇编由新百伦公司2 01 1年至2 0 1 3年期间所聘用的外部广告公司提供。证据1 4，New Balance品牌2 01 1年至2 0 1 3年期间媒体报道汇编。证据1 8，北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告3（北京）》，测试“新百伦”标识对消费者购买或有意愿购买New Balance品牌产品的影响权重。证据20， New Balance公司在2 011-2 013年期间在中国拥有的专利清单。证据21，New Balance公司在2 011-2 013年期间在中国拥有的商标清单。第六组证据包括证据1 9、2 2、2 5，证明周乐伦多次、大量抢注他人知名商标，主观恶意明显；其恶意获得的商标权不应受到法律的保护。其中，证据1 9，是周乐伦抢注的其他商标，被抢注商标的相关品牌及企业之简介。补充证据2 7，是针对“百伦”、  “新百伦”商标异议及无效理由，证明新百伦公司已基于与此前异议程序中不同的事实和理由针对涉案商标提交了无效宣告申请，即以新百伦公司的在先权利作为无效理由，涉案商标权利状态不稳定。补充证据2 8，是北京市长安公证处出具的( 2015)京长安内经证字第1 4 2 3 9号公证书，证明：1．南京东方商城仅仅销售“百伦”品牌的皮鞋，未见有“新百伦”品牌的皮鞋销售，涉案商标“新百伦”并未实际使用；周乐伦一审中第一次提交的证据5、二审中提交的证据2 7关于“新百伦”的许可合同与这些公开报道并不一致，很有可能这些合同并未实际执行。2．周乐伦恶意抢注新百伦公司“新百伦”字号作为商标。3．周乐伦恶意获得与New Balance近似的“百伦”商标。

    周乐伦二审诉讼期间提供了以下证据：第一部分证据包括证据1-29，证明：周乐伦持有的第8 6 5 6 09号“百伦”注册商标1 9 9 4年8月2 5日由周乐伦的家族企业提出申请，并由周乐伦的家族企业或家族成员持有至今；  “百伦”商标1994年起由周乐伦的家族企业开始使用并延续使用至今，经过长期的使用、宣传和推广，周乐伦家族的“百伦”、  “新百伦”商标在行业内早已具有较高的知名度。其中：证据1，潮阳鞋帽公司《企业机读档案登记资料》，证据2，亲属关系。证据3，深圳市百伦实业有限公司企业登记相关资料。证据4，广州市百伦鞋业有限公司相关资料。证据5，1 9 9 4年9月“‘百伦’9 5系列皮鞋信息发布暨订货会”录像光盘（附：部分录像截图、录像声音文件）（光盘位置：00:05:58-00:07:1 8）。证据6，发布会现场相片( 1994. 09. 24)。证据7，发布会现场的“百伦”品牌产品宣传单张广告（共5张）（1 9 9 4年）。证据8，函告( 1995. 02. 12)。证据9，百伦男士皮鞋代理商参考条例。证据1 0，

9 5国内百伦皮鞋报价单( 1995. 05. 12)。证据1 1，电视广告片( 1995. 10)（附：广告片截图、广告词）。证据1 2，1 9 9 6年日历广告。证据1 3，百伦宣传广告单张( 1996)。证据1 4，  “百伦产品在杭州大厦开业”录像（附部分录像截图）(  1999. 10)。证据1 5，浙江银泰百货《祝贺信》  ( 2003. 01)。证据1 6，  《今日早报>( 2003. 03. 17)。证据1 7，2 0 0 3年杭州大厦供货商新春联谊会( 2003. 03. 28)。证据1 8，《钱江晚报》(2004. 02. 25)。证据1 9，杭州大厦“关于表彰2 0 0 3年度优秀供货商的决定”( 2004. 02. 23)，《每日商报》( 2004. 02. 27)。证据2 0，大连国际商贸大厦《短期销售协议》( 2005. 03. 01)。证据2 1，沈阳新玛特购物广场《联销合同》( 2008. 09. 01)。证据2 2，2 0 08年6、7月份，多家商场出具的证明文件（1 0份）。证据2 3，武汉广场《厂商嘉许函》( 2009. 05)。证据2 4．银泰百货宁波天一广场《专柜经营合同书》( 2009. 08. 16)。证据2 5，武汉广场《经营合同书》( 2013. 01. 01)。证据2 6，广州友谊集团《专柜协议书》( 2013. 03. 01)。证据2 7，南京东方商城《专柜经营合同》( 2013. 04. 01)。证据2 8，  “百伦”品牌获得的多个奖项的奖杯、奖牌、奖状。证据2 9，  “新百伦”2015年新款产品宣传画。第二部分证据包括证据30-36，证明周乐伦家族为保护“百伦’’商标，除“新百伦’’商标外，还先后注册了“百伦王”、“仟伦”、  “万倫”、  “亿伦”、  “百伦2”等多个联合商标；  “新百伦”既是周乐伦家族“百伦”商标的联合商标之一，也是周乐伦家族与“百伦”品牌一起经营的另一重要品牌。其中：证据3 0、31，分别是“Bolune”、  “百伦王”商标的《商标注册证》、  《核准转让注册商标证明》、《注册商标转让证明》、（（核准续展注册证明》。证据3 2、3 3、34，分别是“纤伦”、 “万倫”、  “镱倫” 《商标注册证》、  《核准续展注册证明》。证据3 5，  “百伦2”、  “BOLUNE-II”  《商标注册证》。证据36，  “NEW BOLUNE”  《商标注册证》。第三部分证据包括证据31-5 2，证明：周乐伦与新百伦公司的关联公司新平衡公司之间发生的一系列商标权属行政争议案件，相关行政机关均确认了周乐伦对于“百伦”、  “新百伦”、  “NEW BOLUNE”等商标享有的合法权利；周乐伦为维护自己的“百伦”、  “新百伦’’等商标权益不受侵害，投入了大量的时间、精力和费用，对于可能损害自己“百伦”、  “新百伦”商标权益的行为，及时根据法律规定的程序提出了商标异议申请和无效宣告申请。其中：证据31，(2 011)商标异字第2 5 0 01号《“BOLUNE- II”商标异议裁定书》。证据3 2，  ( 2011)商标异字第2 5 0 0 5号《“百伦2"商标异议裁定书》。证据3 3，  (2 011)商标异字第3 1 8 1 4号《“NEW BOLUNE’’商标异议裁定书》。证据34，  (2 012)商标异字第1 6 1 04号《“百伦BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据3 5，  (2 012)商标异字第16277号《“BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据3 6，  (2 012)商标异字第1 6 2 8 7号《“百伦BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据37，  (2 012)商标异字第1 6 2 9 3号  《“新百伦NEW BOLUNE"商标异议裁定书》。证据3 8，  ( 2012)商标异字第1 6 6 01号《“百伦BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据3 9，(2 012)商标异字第2 05 8 5号《“百伦BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据4 0，  ( 2012)商标异字第2 1 04 8号《“百伦BOLUNE HANDMADE及图”商标异议裁定书》。证据4 1，商评字( 2015)第0000029929号《关于第5 6 087 39号“纽百伦”商标无效宣告请求裁定书》。证据4 2，商评字( 2015)第0 0 0 0 02 9 9 2 8号《关于第56 08741号“新巴伦’’商标无效宣告请求裁定书》。证据4 3，  《商标评审申请受理通知书》及商标详细信息（编号：2 01 4 0 0 0 0 0 3 8 1 74，商标：佰伦世家BAILUN及图）。证据4 4，  《商标评审申请受理通知书>及商标详细信息（编号：20140000038085，商标：安百伦）。证据4 5，  《商标评审申请受理通知书》及商标详细信息（编号：20140000038093，商标：安百伦ANBAILUN）。证据4 6，  《第12806922号“恩百伦ENBAILUN”商标异议中请书》及商标详细信息。证据4 7， 《第12643054号“百伦美BAILUNMEI”注册商标无效宣告申请书》及商标详细信息。证据4 8，  《第13787549  号“尚百伦”商标异议申请书》及商标详细信息。证据4 9，  《第13241907号“哥百伦GEBAILUN”商标异议申请书》及商标详细信息。证据5 0，  《第14172319号“鑫百伦’’商标异议申请书》及商标详细信息。证据5 1，  《第14204692号“赛百伦SAIBAILUN”商标异议申请书》及商标详细信息。证据5 2，  《第1 4 4 6 5 05 0号“星百伦”商标异议申请书》及商标详细信息。第四部分证据包括证据53-56，证明：由于新百伦公司的长期侵权行为，导致经营者、消费者都对“百伦”、  “新百伦”品牌产生混淆误认，且侵权形成的影响仍在蔓延，严重制约了“百伦”、  “新百伦”品牌的发展空间。其中：证据5 3，天猫审核结果回单。证据5 4，在“淘宝”网站搜索“新百伦”的结果。证据5 5，在“京东商城”网站搜索“新百伦”的结果。证据5 6，在“百度”网站搜索“新百伦”的结果。证据6 0，( 2015)粤广广州第1 7 9 8 2 2号《公证书》（淘宝指数）。证据6 1，  (2 015)粤广广州第1 7 9 8 2 3号《公证书》（百度指数）。证据6 2，淘宝指数和百度指数，证明：1．淘宝指数曲线显示，  “新百伦”、 “纽巴伦”和“New Balance”搜索指数曲线完全一致，意味着在淘宝商城内，凡是搜索“新百伦”、“纽巴伦”，搜索结果都指向“New Balance”产品。2．新百伦公司的上述行为构成不正当竞争，不仅侵害了周乐伦的“新百伦”商标权益，同时还损害了“纽巴伦”商标权人的商标权益，可见新百伦公司的侵权行为特别霸道、恶劣。3．百度指数曲线显示，对“新百伦”的搜索量远远高于“New Balance”及“纽巴伦”，也意味着“新百伦”商标标识对新百伦公司产品销量和利润的贡献率远远高于“New Balance”及“纽巴伦”。

    周乐伦对新百伦公司二审诉讼期间提供的证据发表质证意见如下：证据2，是在域外形成的证据，未办理公证认证手续，不具有证明力，对其真实性不予确认。声明人的身份无法确认，不能确认其能否代表新平衡公司。新平衡公司是在美国注册的企业，未在中国登记注册，不享有企业名称权和字号权。就其声明的内容来看，第1、3、4点与新百伦公司无关，与本案无关，第2点内容声明设立子公司，新百伦公司并非新平衡公司的子公司，其不享有关于字号的任何在先权利，不管新平衡公司是否具有字号使用权利，新百伦公司不规范使用其企业名称，突出放大字号部分，已经构成对周乐伦注册商标专用权的侵犯，新百伦公司及其所谓的关联公司将与周乐伦“百伦”商标相近似、与“新百伦”商标相同的标识进行使用，是对商标权的侵犯。第二项内容是关于奖项的罗列，这些奖项均发生在域外，没有进行公证认证，真实性不予确认，其内容从头到尾均不涉及新百伦公司涉嫌侵权的“新百伦”标识，因此与本案不具有关联性和证明力。证据3至11:不能证明新百伦公司主张的证明事项：1．“百伦”、  “新百伦”不是英文New Balance的直接对应翻译或必然翻译、两者也不构成近似，New Balance的使用及知名度情况与“百伦”、  “新百伦”商标的注册无关，既不能证明“百伦”、  “新百伦”商标恶意注册，也不能证明新百伦公司使用“新百伦”标识的合法性。2．周乐伦2 0 04年6月4日申请的“新百伦”商标源于周乐伦家族早在1 9 9 4年8月2 5日就提出注册申请的“百伦”商标，是“百伦”商标的联合商标，具有合法、正当的权利基础，不构成恶意抢注。且新百伦公司的关联公司曾提出异议，被国家商标局驳回，进一步证明了周乐伦注册“新百伦”商标的合法性和正当性。3．“百伦”、  “新百伦”商标作为经国家商标局依法核准注册的商标，除依法定程序撤销者外，依法受法律保护。4．如果认为商标恶意注册，新百伦公司可以依法定程序向有关机关提出，不属于本案审理范围，不影响周乐伦注册商标专用权依法受保护，况且新百伦公司的关联公司已经对周乐伦的“新百伦”商标提出异议并已被国家商标局驳回。证据3、4补充质证意见：1．证据中显示的新百伦公司关联公司对“新百伦”字号的使用方式已构成对周乐伦“百伦”注册商标的侵权，不构成合法的在先权利。2．新百伦公司直到2 0 0 6年1 2月才成立，新百伦公司成立前第三方使用“新百伦”字号和“新百伦”商标的行为与新百伦公司无关。3．新百伦公司关联公司的“新百伦”字号2 0 0 3年1 1月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，  “百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其New balance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。证据5-11补充质证意见如下：1．证据中New Balance的出现时间在2 0 0 3年1 1月以后，不能证明在此之前的1994年申请的“百伦”商标具有恶意。2．本案中周乐伦没有对新百伦公司New balance标识的使用主张侵权，证据7中第四点证明事项与本案无关。3．新百伦公司关联公司的“新百伦”字号2 0 0 3年1 1月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，  “百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其New balance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。4．New balance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司品牌的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升New balance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，一审法院判决的赔偿数额合理合法。5．新百伦公司提供的该部分证据，出现大量“新百伦”字样，也恰恰证明了新百伦公司长期使用周乐伦的“新百伦”商标进行广告宣传和品牌推广的侵权事实。6．证据8-10中的内容为奖项的罗列，没有相关证据佐证，真实性无法确认，不具证明力。同时，获奖事实发生在境外，根据商标地域性原则，与国内主张的权利无关，不具证明力。部分外文证据无翻译公证，不符合证据规则，不具证明力。证据6补强材料：1．媒体报道或期刊杂志，属于传来证据，而且是小众媒体，对报道内容的真实性无法确认。2．媒体报道中提及的“纽巴伦”商标属于案外人的商标，无论“纽巴伦”是否具有知名度，和本案中的“新百伦”商标权纠纷都不具有关联性。证据8、1 0补强材料：1．网站资料属于传来证据，对报道内容的真实性无法确认。2．报道中多次提及“新百伦”，表明相关公众混淆了“新百伦”和“NEW BALANCE”的关系。证据1 2，该评估机构不是司法鉴定机构，没有司法鉴定资质，所作评估不具有合法性和证明力。该评估是新百伦公司单方委托，评估费用由新百伦公司直接支付给评估公司，双方之间存在利害关系，因此不具有公允性和证明力。评估报告所依据的取价依据不合理不科学，比如依据2是新百伦公司在2 011-2 012年线上线下直营等收入，该依据并没有作为本案证据提交，真实性无法确认，不能作为取价依据；依据3的2 012-2 013年广告费用清单，没有经过双方质证，不能作为取价依据；依据4是新百伦公司在2 011-2 013年期间有效的注册商标明细，但根据附件显示的商标，不能证明这些商标属于新百伦公司所有，新百伦公司名下也并不存在这些商标，这些商标如果作为资产的话，也不属于新百伦公司，不能作为取价依据；依据5是2 011-2 013年有效的专利技术明细，无法证明这些专利属于新百伦公司所有，不能作为取价依据；依据6是零点公司的调查报告，该报告不论是在合法性、程序性、公允性上都存在重大瑕疵，不能作为评估的取价依据。因此，评估报告的取价依据完全错误，基于错误取价依据作出的结论是不正确的。取价依据8提到了该公司的营销网络、客户关系、管理人员，这些在本案中并没有体现，没有经过双方的质证，不能作为取价依据。评估报告的计算过程、相应的数学模型的选择不具有科学性。综上，证据1 2没有证明力，不具有可信度，请求不予采信。证据1 3、1 4，不能证明新百伦公司主张的证明事项：

1．证据1 3均为打印资料，未经公证，且无相应的广告合同，真实性无法确认。2．“New balance’’、  “NB”和“N"商标单方面的宣传广告和媒体报道，不能证明“New balance”、  “NB”、  “N”商标是新百伦公司主要使用的商标、对净利润贡献值较大。3．根据周乐伦提供的证据，New balance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司产品的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升New balance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，是在中国市场对新百伦公司侵权期间净利润贡献值较大的商标，原审法院判决的赔偿数额合理合法。4．周乐伦提供的大量证据以及新百伦公司二审期间提交的证据表明，新百伦公司在2 01 1至2 01 3年期间，在广告宣传和销售其产品时大量使用了周乐伦的“新百伦”商标，且属于主观上的恶意使用。5．新百伦公司关联公司的“新百伦”字号在2 0 0 3年1 1月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，  “百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其New balance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。证据16-18，北京零点市场调查有限公司不是司法鉴定机构，不具有司法鉴定的资质，没有为司法机关进行调查的职能，其所进行的调查不具有合法性，没有证明力。该调查是新百伦公司单方委托，调查费用由新百伦公司直接支付给调查公司，双方之间存在利害关系，因此，该调查不具有公允性和证明力。对调查样本的选择或者对象的选择，不具有普遍性，无法确定调查样本是随机选择，还是事先安排。整个调查过程中没有第三方独立机构进行见证或者公证，无法确认调查过程的真实性。该调查报告的调查方法不具有科学性、客观性，因此相应的调查结论没有可信度，不具有证明力。综上，该调查报告不应予以采信。证据1 9与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项：1．申请商标注册是企业和个人的正当权利，是否恶意注册要经有关的法律程序认定，注册不成功也不代表恶意注册。2．周乐伦的“百伦”、  “新百伦”商标，经国家商标局依法审查核准注册，且“新百伦”商标经过异议程序依法裁定注册，合理合法。证据20与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项：1．不能证明新百伦公司主张的事实，产品拥有专利技术不能单方面证明专利技术与商标之间所起作用的大小。2．专利的作用体现在生产环节的利润，商标是相关公众在流通环节识别商品的主要依据，该证据不能证明新百伦公司主张的事实。3．根据周乐伦提供的证据，New balance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司产品的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升New balance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，是在中国市场对新百伦公司侵权期间净利润贡献值较大的商标，原审法院判决的赔偿数额合理合法。证据2 1不能证明新百伦公司主张的证明事项：1．新百伦公司拥有哪些商标与新百伦公司在经营过程中哪个标识起主要作用，与对新百伦公司在侵权期间净利润贡献值大小之间没有直接联系。2．其中“新巴伦”、  “纽百伦”商标由于和周乐伦的“新百伦”商标相似已被商标评审委员会宣告无效。证据2 2、2 3与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的事实：1．案件事实与本案不同，对本案不具参考性。2．新百伦公司既非善意也非正当使用其新百伦字号，而是将“新百伦”作为商标使用，属于对周乐伦注册商标的恶意侵权。3．本案是侵害商标权纠纷，而非不正当竞争纠纷，新百伦公司使用“新百伦”字号是否构成不正当竞争不属于本案审查范围。4．新百伦公司关联公司的“新百伦”字号在2 0 0 3年才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，  “百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其Newbalance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。证据2 4与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项：1．周乐伦的鞋型与新百伦公司的鞋型是否产生混淆与新百伦公司使用“新百伦”标识的行为是否构成对周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标的侵权没有关联关系。2．周乐伦的鞋型与新百伦公司的鞋型不近似，新百伦公司指责周乐伦抄袭其鞋型属于没有事实依据的无端指责。证据2 6，1．与本案没有关联性。2．不能证明被授权人使用新平衡公司商标的使用强度、使用时间、使用范围、产品销量，不能证明NEW BALANCE的知名度。3．从判决书可以看出，新平衡公司于1999年1 2月3 1日提出终止授权，表明NEW BALANCE商标从2000年开始已经在中国停止使用，从公众视野消失，多年不使用，使该品牌更加无人知晓。证据2 7，新百伦公司的关联公司曾在2 0 07年1 2月对“新百伦”商标提出异议，在该案中新百伦公司并没有主张“新百伦”商标是抢注，而在本案中提出抢注的主张，是拖延诉讼的方法。该份证据第2 8页，新百伦公司于2 0 0 7年是以“新百伦”与“NEW BALANCE"构成近似来提出异议的，但是并没有被国家商标局采纳，可见这是新百伦公司在滥用其诉权，涉案商标权是稳定的。证据2 8，公证的网站上资料与我方没有关联性，不能证明我方没有销售“新百伦”商标的产品，新百伦公司认为我方没有在南京东方商城销售“新百伦”商品纯属猜测。证据2 8不能证明新百伦公司的主张。

    新百伦公司对周乐伦二审诉讼期间提供的证据发表质证意见如下：证据1-29，绝大部分都没有原件，即便有盖章，但是非常模糊，而且用章非常不规范，真实性不能确认。证据1，证据右下方注明“以上资料仅供参考，盖章后复印无效”，  “百伦”商标即使一开始是由周乐伦之亲属持有，也不代表周乐伦在2004年受让百伦商标的行为是善意的。证据2，不认可其真实性，字迹不清，难以辨认。根据原审判决，周乐伦之住所地为广东省广州市海珠区石溪蚝壳洲东街9 3号2号楼5楼，但出具该份证明的单位是汕头市潮南区胪岗镇溪尾周村民委员会，做出该份证明的人员的身份不明，是否与该居委会有关，且有资格及能力可以就周乐伦的亲属关系作证？身份证号需要核实。证据3，真实性和关联性均不认。深圳市工商物价信息中心资质不明；且根据全国企业信用信息公示系统的查询结果，该企业的登记机关为深圳市市场监督管理局注册局；周乐伦证据中所显示的企业注册号，与企业信用信息公示系统中显示的注册号不一致；周若璇与周乐伦之关系不明；文件左下方注有“本资料仅供参考”，文件左下方公章处显示文件的出具时间为“一九九八年十月二十八日”，但是文件最下方边缘处有一行自动生成的数字，其中显示有“20150704"，这应当也是文件生成的日期，两者存在矛盾。证据4，真实性和关联性均不认可。企业信用信息公示系统无法查询到该企业；周乐衡与周乐伦关系不明；周乐添与周乐伦关系不明，文件下方标有“仅供参考”。证据5-7，相关视频、相片和广告均为周乐伦单方面制作。证据6照片非常模糊，真实性和关联性均不认。视频存在明显的编辑痕迹；周乐伦就同一份视频，先在证据5-7中主张形成时间为1 9 9 4年9月，又在证据1 1中主张形成于1995年1 0月，在证据1 4中主张形成于1999年1 0月1日；视频中横幅中所显示的时间又有“2 1世纪”，视频中显示的是“百倫”，非“百伦”，两者为不同的商标，视频前段和后段的“百倫”英文名称为Bolune，但是中间的时候，  “百倫”英文名称为Balene视频、广告中显示的Balene“百倫”皮鞋及其具体的展现方式不会与New Balance“新百伦”运动鞋构成混淆。证据8，真实性和关联性不确认，  “香港百伦国际发展公司”主体资格不明，并且它也不是百伦商标的所有者，无法证明周乐伦所主张的事实，就算“香港百伦国际发展公司”存在，其与周乐伦也属于关联公司，不具有可信度，其中显示的是“百倫( BALENE) ”，非“百伦”，两者为不同的商标。证据9-10，真实性和关联性不认可，证据1 0的盖章是打印件，  “香港百伦国际发展公司”主体资格不明，并且它也不是百伦商标的所有者，无法证明周乐伦所主张的事实；就算“香港百伦国际发展公司”存在，其与周乐伦也属于关联公司，不具有可信度，其中显示的是“百倫”，非“百伦”，两者为不同的商标。证据1 1，广告片均为周乐伦单方面制作。且如上所述，编辑痕迹明显，真实性和关联性均不认。视频中没有电视台标志，即电视广告片中没有任何位置显示出这些广告是投放于电视台；广告中显示的Balene“百倫”皮鞋及其具体的展现方式不会与New Balance“新百伦”运动鞋构成混淆。证据12-13，广告片均为周乐伦单方面制作。证据1 3没有原件，两份证据的真实性和关联性均不认。其中显示的是“百倫’’非“百伦’’，两者为不同的商标。证据1 4，视频为周乐伦单方面制作，真实性不予确认。如上所述，编辑痕迹明显，04: 54-04: 56存在剪辑编辑的痕迹，视频中横幅中所显示的时间又有“2 1世纪”，其中显示的Bolune“百倫”皮鞋及其具体的展现方式不会与New Balance“新百伦”运动鞋构成混淆。证据15-16，证据1 5只有签字没有盖章，证据1 6的名字是《今日早报》，但是更像个人印刷品，没有报纸邮码和刊号，没有印刷单位，不像是公开发行的报纸，真实性均不认可，关联性不认。银泰百货的开设规模和资质未知，仅凭银泰百货的一封祝贺信和所刊登的一则广告，无法证明其知名度，祝贺信仅为一个个人签名，签名人身份不明，祝贺信没有公章。祝贺信的对象广州市百伦鞋业有限公司身份不明，首先，百伦商标是由潮阳鞋帽公司所有，且根据证据8可知，百伦皮鞋之总公司是香港百伦国际发展公司，其在1 995年授权潮阳鞋帽公司为百伦皮鞋之中国大陆地区总经销商，又根据证据1 3，广州市百伦鞋业有限公司并不在1 996年国内各地区分公司／代理处的名单之内。  《今日早报》的知名度和发售范围未知。其中显示的“百倫”明显与“New Balance／新百伦”、  “NB／新百伦”不同，不会与New Balance运动鞋构成混淆。证据1 7没有原件，真实性和关联性均不认。文件中没有任何公章和签名。根据周乐伦的上诉证据，文件中所示的百伦品牌供货商广州市百伦鞋业有限公司身份不明。首先，百伦商标是由潮阳鞋帽公司所有，且根据证据8可知，百伦皮鞋之总公司是香港百伦国际发展公司，其在1 99 5年授权潮阳鞋帽公司为百伦皮鞋之中国大陆地区总经销商，又根据证据1 3，广州市百伦鞋业有限公司并不在1 9 9 6年国内各地区分公司／代理处的名单之内。杭州大厦获得的荣誉仅为单方面证据，不具有可信度，杭州大厦的开设规模和资质未知，即使该份证据具备真实性，杭州大厦也无法证明“百伦”的知名度。证据5 3有登喜路、百丽等商标，假设这份证据是真实的，这份证据能证明周乐伦恶意抢注知名商标。证据1 8，没有报纸邮码和刊号，纸质比较软，真实性不认可，关联性不认可。《钱江晚报》的知名度和发售范围未知，杭州大厦的开设规模和资质未知，即使该份证据具备真实性，也无法证明百伦的知名度。其中显示的“百倫”明显与“New Balance/新百伦”、  “NB/新百伦”不同，不会与New Balance运动鞋构成混淆。证据1 9，杭州大厦“关于表彰200 3年度优秀供货商的决定”，真实性和关联性均不认。如上所述，广州市百伦鞋业有限公司身份不明，只有第5 7、6 2页的文件有公章，其他都没有。第5 7页公章显示为“杭州大厦商场”，公章应当是完整的企业名称，包含有企业类型，如有限责任公司之类的；其次，落款为“杭州大厦购物中心”与公章所示内容不一致。第6 2页模糊不清，杭州大厦的开设规模和资质未知。即使该份证据具备真实性，杭州大厦也无法证明百伦的知名度。关于《每日商报》，真实性认可，关联性不认可。每日商报的知名度和发售范围未知，杭州大厦的开设规模和资质未知，即使该份证据具备真实性，也无法证明“百伦”品牌的知名度。如上所述，广州市百伦鞋业有限公司身份不明，其中显示的“百倫”明显与“New Balance”不同，不会与New Balance“新百伦”运动鞋构成混淆。证据2 0，第6 8页甲方是大连的公司，盖章模糊不清，盖章显示的主体与甲方名称不同，也没有合同签署时间，真实性不认可，关联性不认可。大连国际商贸大厦的开设规模和资质未知，无法证明“百伦”品牌的知名度。证据2 1，合同相对方的盖章都是模糊不清的，我方认为该份合同并未真正履行，真实性不认可，关联性不认可。大连大商集团沈阳房地产开发有限公司铁西新玛特购物休闲广场主体不明，无法证明其知名度。证据2 2，未公证，真实性、关联性均不认可，各个出具证明的主体身份不明，均于2 0 0 8年出具，且文字基本相同，造假的可能性很大。证据2 3，没有原件，真实性、关联性不认可。没有公章，只有签名，签名人身份不知。证据2 4，真实性不认可，关联性不认可。银泰百货有限公司宁波天一广场分公司主体不明，无法证明其知名度。证据2 5，第9页有涂改的地方，第1 3页合同没有签订日期，真实性不认可，关联性不认。武汉广场管理有限公司主体不明，无法证明其知名度。证据2 6，真实性不认可，关联性不认。广州友谊集团股份有限公司主体不明，无法证明其知名度。证据2 7，真实性不认可，关联性不认。南京东方商城有限责任公司主体不明，无法证明其知名度。证据2 8真实性、关联性均不认。奖牌可能为单方面制作，奖牌上并未注明获奖者和／或获奖品牌，无法证明与“百伦”或周乐伦有关，杭州大厦的开设规模和资质未知。即使该份证据具备真实性，杭州大厦也无法证明“百伦”的知名度。证据2 9，真实性不认可，周乐伦自己制作的图册，无法证明这些图册是否真的用于广告宣传。新百伦的使用证据非常的少，仅有几份2 0 0 7年之后的零星的专柜合同来证明其使用。2 01 5年又推出与New Balance 574系列设计完全一样的运动鞋，可见周乐伦的恶意非常明显，第1 3 7页的鞋子与New Balance 574系列的设计几乎相同。新百伦公司在1 9 7 2年就已经设计了New Balance 574款鞋，且至今都非常知名，周乐伦模仿的故意非常明显。证据1-29涉及的“百伦”所指向的产品都是皮具男士鞋，与我方慢跑鞋性质不同，涉案商标“百伦”是周乐伦的商标，但证据8显示是香港百伦公司许可大陆公司进行使用，真实性非常可疑，也可以看出来周乐伦是恶意抢注者。证据2 9，周乐伦一审时主张98 00万元的赔偿，主张我方使用新百伦致使其无法继续使用自有商标，但是该份证据显示的事实与周乐伦一审的主张矛盾。关于证据2 2，造假的可能性非常大，恳请法院进行核实。确认周乐伦第二部分证据的真实性，关联性不认可，不能证明周乐伦的证明目的。证据3 0，关联性不认可，无法证明其抢注“新百伦”商标的行为是善意的。证据3 1，关联性不认可，无法证明其抢注“新百伦”商标的行为是善意的，该商标的申请注册人为周乐衡，直到2 0 04年4月2 1日才转给了周乐伦。证据32-34，关联性不认可，无法证明其抢注“新百伦”商标的行为是善意的，该商标的申请注册人为周乐衡。证据3 5，关联性不认可，无法证明其抢注“新百伦”商标的行为是善意的，该商标的申请注册在New Balance使用“新百伦”之后。证据3 6，无法证明其抢注“新百伦”商标的行为是善意的，该商标的申请注册在New Balance使用“新百伦”之后，且与我方注册商标非常相近似，存在恶意注册的主观故意。周乐伦的家属申请的商标与本案没有关联性。周乐伦第三部分证据46-52没有原件，真实性不予认可，与本案无关，国家商标局或商评委对涉案纠纷做出的处理决定只是针对争议商标作出的决定，我方现在也已经提出了行政诉讼，基于不同的理由可能会有不同的结果。证据42-52，该部分的商标无效请求均是在一审诉讼期间提出的，其目的不是维权，还是想通过这些行为证明其是在积极维权，而不是恶意诉讼，但这正是证明了周乐伦恶意抢注进行索赔所使用的手段。证据31-42说明了在此前新百伦公司提出无效的理由只是就“新百伦”、  “百伦”与“New Balance”是否相似作为无效理由，新百伦公司新提起的无效理由中包括新百伦公司的“新百伦”企业字号、未注册但在先使用的“新百伦”商标以及知名商品特有名称的理由，这些理由其实是未被商评委作出判断过的。对周乐伦提供的第四部分证据的真实性不予认可，不能证明相关公众产生了混淆。证据5 3，关联性不认。天猫只是一家ISP网站，没有能力判断相关商标是否会构成消费者的混淆，恰好也证明周乐伦有可能侵犯到我方的New Balance商标。证据5 4，关联性不认。搜索引擎的搜索结果不能等同于相关消费者是否会构成混淆，搜索引擎主要是使用关键字抓取的方法来得到结果，而一个正常的消费者是会结合其他信息来进行判断的。其次，大量推送结果并显示有“新百伦”字样，使用“新百伦”字样的是第三方商家，与本案无关。证据5 5，关联性不认。搜索引擎的搜索结果不能等同于相关消费者是否会构成混淆，

搜索引擎主要是使用关键字抓取的方法来得到结果，而一个正常的消费者是会结合其他信息来进行判断的。其次，大量推送结果并没有显示有“新百伦”字样，尤其是第2 4 7页明确地显示出，新百伦公司的官方旗舰店显示为“New Balance官方旗舰店”。新百伦公司并未主动使用“新百伦”，使用“新百伦”的为第三方销售商。证据5 6，关联性不认。搜索引擎的搜索结果不能等同于相关消费者是否会构成混淆：搜索引擎主要是使用关键字抓取的方法来得到结果，而一个正常的消费者是会结合其他信息来进行判断的。新百伦公司并未主动使用“新百伦”，使用“新百伦”的为第三方平台。在天猫搜索中，  “新百伦”字样是与新百伦公司的产品型号联系在一起的，在淘宝、京东、百度输入时显示的内容，显示我方的企业名称是非常知名的。对周乐伦证据57-58的真实性予以认可，周乐伦并没有办法证明是新百伦公司授意、或默许其使用了“新百伦”。新百伦公司已经停止使用“新百伦”，公证图片显示，“NB”和“NewBalance”才是新百伦公司主要用于区别商品来源的商标。本案应当适用新商标法，原审适用法律错误。证据5 9，核实原件，真实性认可，关联性认可。意见书中完全没有提及新百伦公司（或New Balance公司）就涉案商标所享有的在先字号权、在先知名商品特有名称等权利；意见书中没有对混淆的认定作出具体的论述。没有具体讨论：相关消费者的一般认知水平；新百伦公司就“新百伦”的具体使用方式和使用环境。对于赔偿问题，根本没有结合具体案情，具体分析。甚至认为：因为法官是亲自审理案件的人，所以法官做出的判决就是他坐在那个位置上，所做出的正确的判断。通篇仅是法律原则的泛泛而谈，一份可以套用在所有商标侵权案件上的泛泛而谈的法律意见，无任何说服力。证据57-59的真实性予以认可，关联性不认可。证据5 9第1 6页显示这份专家报告并没有考虑到新百伦公司提交的全部证据，包括新百伦公司的字号权证据，在先使用证据、未注册知名商标的证据。周乐伦并没有提供充分的证据证明其家族人员的关系，但该份报告是以周乐伦主张的未被证明的亲属关系作为事实来看待。可见该份报告是不全面的。周乐伦提交的证据60-61，搜索指数无法证明消费者产生混淆的事实，证据6 1的证明事项第3点，百度知道显示消费者对新百伦鞋的认可是因为NewBalance的鞋是因为其设计及功能性，而并非是因为使用了“新百伦”三个字。证据6 2，真实性不认可，未经公证，关联性不予认可；目前使用“纽巴伦”的是第三方，与本案无关。

    盛世公司对周乐伦二审诉讼期间提供的证据发表质证意见如下：同意新百伦公司的意见，补充如下，证据1显示的企业已经注销了，如果是家族长期经营的企业，那么不会是注销的状态。证据4所显示的公司主营类别是批发，与其在商场的经营行为是不符的。证据8显示香港百伦国际发展公司成立的分公司名称是“香港百伦国际发展公司汕头分公司”，但是分公司显示的是“广东潮阳市工商经济发展总公司鞋帽公司”，分公司的注册地址与证据1的注册地址也是不一致的，公司名称少了“广东”两个字，证据之间没有关联性。证据8 6页，即十份证明，印章模糊不清，印章反映的名称与落款名称几乎都是没有对应起来的，证据9 8页，经营面积只有14.7平方米，合同期限只有一年甚至更短，从经营面积和合同期限来看，其知名度不高，每一份合同保证金都非常少，甚至没有，违约的成本非常低，很可能是签订并未履行。周乐伦的第二部分证据显示的商标注册信息与本案无关，且没有提交新百伦注册商标的注册证书。第四部分证据同意新百伦公司的意见。盛世公司作为运动品牌在中国的知名经销商，对新百伦公司的商标以及企业名称都是非常知晓的，但是对周乐伦的商标以及鞋类产品是没有听过的，可见并不知名，且周乐伦经营的是男士鞋，而新百伦公司经营的是男女款运动鞋，两者不会产生混淆，消费者对新百伦的认识就是会联系到New Ba lance，可见新百伦公司的“新百伦”以及“New Balance”的知名度非常高。在网络上输入“新百伦”，出现的结果都是指示新百伦公司的产品，可见这个结果已经严重损害了我方的品牌和利益。证据6 0-61，淘宝和百度都是中文搜索引擎，输入“新百伦”字样出现的产品都是New Balance的产品及评论，可见New Balance鞋的知名度非常高，但是不知晓周乐伦的新百伦产品，周乐伦恶意抢注行为是非常明显的。证据6 2是网页打印件，未经公证，真实性不予确认。

    本院对双方当事人二审期间新提供的证据认定如下：

    新百伦公司没有提供证据1，视为已经放弃该证据。证据2中的证人证言，属于境外形成的证据，新百伦公司没有提供该证人的身份证明，该声明未依法办理公证认证手续，该证人也未出庭作证，其真实性不予确认；证据2中的奖项和荣誉部分以及证据8-10，属于境外形成的证据，没有相关证据佐证，未依法办理公证认证手续，真实性不予确认。证据3-7、1 1的真实性、合法性予以确认。证据1 2，是新百伦公司单方委托资产评估公司所作的评估报告，因周乐伦对该资产评估公司的资质、独立性、公允性以及取价依据的科学性、客观性、真实性等均提出异议，该资产评估公司的有关人员又没有出庭接受质证，因此本院对该份证据不予认可。证据1 3中的户外广告，没有广告时间、地点、载体，网页广告未经公证，周乐伦对其真实性又不予认可，故本院对该份证据真实性不予确认。证据1 4真实性、合法性予以确认，关联性应结合其他证据进行分析。证据15-18是新百伦公司单方委托调查公司所作的调查，因周乐伦对该调查公司的资质、独立性、公允性以及调查方法的科学性、客观性等均提出异议，该调查公司的有关人员又没有出庭接受质证，因此本院对该三份证据不予认可。证据19-24，周乐伦对其真实性、合法性没有提出异议，本院予以确认，其关联性将结合本案的相关事实进行分析。证据2 5，系新百伦公司提供的有关法律专家对本案审理所出具的专家意见，因是代表一方当事人出具的法律意见，本院将结合本案相关事实进行分析。证据26-28真实性、合法性予以确认，关联性将结合本案相关事实进行分析。

    周乐伦提供的证据1，该《企业机读档案登记资料》盖有“汕头市潮南区工商行政管理局信息中心”原始印章，新百伦公司没有提供相反证据证明该登记资料以及所盖印章是虚假的，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据2盖有“潮南区胪岗镇溪尾周村民委员会”、  “汕头市公安局胪岗派出所户籍专用”原始印章，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据3相关资料上盖有“深圳市市场监督管理局政府信息公开专用章”骑缝章，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据4盖有“广州市工商行政管理局档案资料查询专用章”，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据5-14，系周乐伦单方出具的视频、相片和广告等，没有其他证据予以佐证，真实性不予确认。证据15-19，可以与当时出版的报纸刊登的内容相互印证，真实性、合法性、关联性予以确认。证据2 0、2 1，分别盖有合同双方当事人的印章，真实性、合法性、关联性予以确认。证据2 2，其中大连新玛特购物休闲广场出具的证明与证据2 1以及一审证据5可以相互印证，浙江银泰百货有限公司及其分公司出具的证明可以与证据15-18相互印证，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证据2 2中的其余证据没有其他证据予以佐证，真实性无法认定。新百伦公司向本院申请对证据2 2的真实性进行调查取证，本院不予支持。证据2 3，签名主体不明，没有加盖相应单位的印章，也没有其他证据予以佐证，真实性不予确认。证据24-27，盖有合同双方当事人的印章，真实性、合法性、关联性予以确认。证据2 8中的奖杯、奖牌没有标注获得者名称等内容，关联性不予确认。证据2 9，系周乐伦单方制作的宣传册单张，但没有提供证据证明已用于广告宣传。证据30-52，真实性予以确认。证据53-56，系网上搜索结果，未办理公证手续，新百伦公司对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。证据5 7、5 8，真实性予以确认。证据59-61，真实性、关联性予以确认。证据6 2，系网页打印件，未办理公证手续，新百伦公司对其真实性不予认可，本院不确认其真实性。

    本院二审另查明：

        一、关于周乐伦涉案注册商标的使用情况

    周昭雄系周乐伦、周乐衡的父亲。潮阳鞋帽公司成立于1 9 9 3年8月4日，于1 9 9 9年1 1月2 5日注销，法定代表人为周昭雄。深圳市百伦实业有限公司设立于1 9 9 5年1 2月2 9日，股东为周若璇、周乐伦。广州市百伦鞋业有限公司成立于2 0 0 0年1 1月2 8日，股东为周乐衡、周乐添，于2 0 0 5年9月5日注销。2 0 0 3年1月，浙江银泰百货有限公司总经理签署的《祝贺信》称：广州市百伦鞋业有限公司百伦品牌2 0 02年在浙江银泰的专柜销售额达381. 82万元，入选该公司“2 0 02年度LEB(leading brand)”。同年3月1 7日《今日早报》第9版面刊登了“银泰百货[传递新的生活美学] ”的广告，其中“以下品牌荣获2 0 02年度浙江银泰百货LEB品牌领头羊奖”所列的名单中有“Balene®百倫”，并注明其“销售额列华东地区第一名销售额全国第五名”。2 0 04年2月2 5日《钱江晚报》A8版面刊登了“贺浙江银泰百货2003 LEADING BRAND大客户联谊会”的广告，其中所列的品牌中有“Balene®百倫”品牌。2 0 04年2月2 7日《每日商报》第B叠8版面刊登了杭州大厦购物中心“厂商精诚合作，共创今天与明天的辉煌！”的广告，其中所列“2 0 0 3年度·优秀供货商”名单中有广州市百伦鞋业有限公司。星珈公司（乙方）与大连国际商贸大厦有限公司迈凯乐大连商场（甲方）签订《短期销售协议》，约定甲方为乙方提供在本店的四层男鞋卖区的经营场地，乙方为甲方提供百伦、皇室等品牌的1 0 0个营业品种，协议有效期自2 0 05年3月1日起至2 0 0 5年4月3 0日止。2 0 0 8年6月2 0日大连新玛特购物休闲广场出具《证明》，内容为：  “兹有百伦( BOLUNE)品牌于2 0 0 1年9月在我商场开设经营专柜至今，特此证明。”2 0 0 8年6月2 0日浙江银泰百货有限公司营业六部出具《证明》，内容为：  “兹证明百伦品牌皮鞋（英文：Bolune），自2 0 02年元月份开始至今，就已于本商场设立百伦皮鞋专柜。”2 008年6月2 0日银泰百货有限公司宁波分公司营业三部（东门店）出具《证明》，内容为：  “兹证明百伦品牌皮鞋（英文：Bolune），自2 0 02年元月份开始至今，就已于本商场设立百伦皮鞋专柜。”2008年6月2 0日银泰百货有限公司宁波分公司营业一部（天一店）出具《证明》，内容为：  “兹证明百伦品牌皮鞋（英文：Bolune），自2 0 0 3年元月份开始至今，就已于本商场设立百伦皮鞋专柜。”2 008年9月1日，星珈公司（乙方）与大连大商集团沈阳房地产开发有限公司铁西新玛特购物休闲广场签订《联销合同补充条款》，其中约定：甲方同意提供新玛特（铁西店）四楼，面积约为40. 95平方米场地作为乙方销售位置，乙方在该场地经营“新百伦”男仕皮鞋，有效期自2 0 0 8年9月1日起至2 0 0 8年1 0月3 1日止，在所附的《消防安全经营协议》中载明“本协议自2 0 0 8年9月1日起至2 0 09年8月3 1日止”。2 0 0 9年8月1 6日，星珈公司（乙方）与银泰百货有限公司宁波天一广场分公司（甲方）签订《专柜经营合同书》，其中约定：甲方提供天一店一楼供乙方设置专柜，经营百伦、新百伦男鞋，期限自2 0 0 9年9月1日起至2 01 0年2月2 8日止。2 01 3年1月1日，星珈公司（乙方）与武汉广场管理有限公司（甲方）签订《经营合同书》，其中约定：甲方为乙方提供专柜，乙方在该专柜内经营百伦品牌男鞋商品，期限自2 01 3年1月1日起至2 01 3年1 2月3 1日止。2 0 1 3年3月，星珈公司（乙方）与广州友谊集团股份有限公司（甲方）签订《专柜协议书》，其中约定：甲方在其正佳店三楼提供场地作为乙方销售4S马内尔（百伦）鞋系列商品，协议自2 0 1 3年3月1日至2 01 4年2月2 8日止。2 01 3年3月3 0日，星珈公司（乙方）与南京东方商城有限责任公司签订《专柜经营合同》，其中约定：甲方提供其五楼2 8座供乙方经营百伦、新百伦男鞋，期限自2 0 1 3年4月1日至2 01 4年3月31日止。

    二、2 0 04年6月4日前新百伦公司的关联公司使用“新百伦”标识的事实。

    2 0 0 3年1 1月1 3日《经济日报》载有“拥有百年制鞋历史的美国新百伦公司近曰在北京庄胜崇光百货新店开业，这是该公司在中国开设的第一家专卖店”的内容，新浪网转载了该报道。2 0 0 3年1 1月1 3日《新民晚报》载有“从即日起以‘新百伦’的新译名登陆中国”的内容，新浪网转载了该报道。2 0 0 3年1 1月2 0日《新闻晚报》载有“拥有近百年制鞋历史的新百伦New Ba.lance公司日前正式登陆中国市场”的内容。2 0 0 3年1 1月2 4日的《国际金融报》载有“享有慢跑鞋之王”的美誉、拥有近百年制鞋历史的新百伦(NewBalance)公司曰前正式登陆中国市场”的内容。2 0 0 3年1 1月2 7日《消费日报》载有“拥有近百年制鞋历史的新百伦New Balance公司日前正式登陆中国市场”的内容。  《中国新时代》( 2003，2 3：12 6-12 8．)的“精品情报”第2 3 7页载有“美国百年鞋业巨匠崭新起跑中国”的报道，其中有“享有q慢跑之王’美誉、拥有百年制鞋历史的新百伦New Balance公司于1 1月正式登陆中国”的内容。  《中国皮革》( 2004，02: 102-106.)的“资讯”版中载有“新百伦公司登录中国市场”的报道，其中载有“享有c世界慢跑鞋之王”的美誉、拥有近百年历史的新百伦( New Balance)公司前不久正式登陆中国市场”的内容。2 0 04年1月1 2日《中国化工报》载有“新百伦是制鞋业品牌塑造的一个榜样。……给每一位消费者提供最舒适贴近的鞋型也成了新百伦最大的特色。    新百伦虽与耐克路径相反……”的内容。  《SIZE尺码》杂志2 0 04年5月创刊号“合作伙伴”中有“NB New Balance新百伦”的组合标识。

    三、周乐伦主张新百伦公司使用“新百伦”标识造成相关公众混淆的依据

    广东省广州市广州公证处于2 0 1 5年9月3 0日出具的( 2015)粤广广州第1 7 9 8 8 2号《公证书》显示，在淘宝指数搜索栏输入“新百伦”时，出现“新百伦男鞋”、  “新百伦女鞋”、  “新百伦574"、“新百伦9 9 9”、  “新百伦5 8 0”、  “新百伦5 7 4男鞋”、  “新百伦5 7 4女鞋”、  “新百伦9 9 6”、  “新百伦童鞋”等结果；在淘宝指数上搜索“新百伦”和“new balance”时，显示二者的搜索指数曲线基本一致；在淘宝指数统计系统内，将“new balance／新百伦”作为“品牌名称”。广东省广州市广州公证处于2 0 1 5年9月3 0日出具的( 2015)粤广广州第1 7 9 8 2 3号《公证书》显示，在百度指数搜索栏输入“新百伦”时，出现“新百伦官网”、  “新百伦官网旗舰店”、  “新百伦正品折扣店”、  “新百伦5 7 4”、  “新百伦9 9 6”、“新百伦9 9 9”等结果；  “热门搜索”显示，  “5．新百伦官网’’、“6．新百伦官网旗舰店”、  “7．纽巴伦和新百伦的区别”、  “8．新百伦5 7 4”、  “9．新百伦9 9 6”的结果； “百度知道”显示， “新百伦的跑鞋好在哪里？为什么这么贵？难道就是牌子？”、  “请问淘宝上相关代购新百伦5 7 4是真的吗？”、“求鉴定新百伦9 9 6真假”等问题热度排名靠前；将“新百伦’’和“new balance”的搜索指数进行对比显示，对“新百伦”的搜索量远远高于对“new balance”的搜索量。

    此外，新百伦公司二审诉讼期间新提供的证据1 2，即北京名牌资产评估有限公司于2 0 1 5年9月9日出具的京名评报字(2 015)第3 0 09号《资产评估报告》，其中记载：北京名牌资产评估有限公司接受上海市方达（北京）律师事务所的委托，对新百伦公司的“新百伦”中文标识在2 0 1 1年1月1日至2 0 1 3年1 1月3 0日期间的市场价值及在此期间“新百伦”中文标识对新百伦公司的利润贡献值执行商定程序的追溯评估。经评定估算，在满足特定假设前提条件下，评估结论为“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0. 76%，如果以新百伦公司在2 0 1 1年1月1日至2 0 1 3年1 1月3 0日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907. 97元，如果只考虑对新百伦公司的鞋类产品的贡献额，则数额约为1458149, 81元。

    本院认为：本案系侵害商标权纠纷。根据本案事实及当事人上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点主要是：1．本案是否中止诉讼；2．本案适用2 0 01年修改的商标法还是2 01 3年修改的商标法；3．周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标是否有实际使用；4．新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权，周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标；5．新百伦公司是否侵害周乐伦涉案注册商标专用权；6．本案赔偿数额如何确定。

    一、关于本案是否中止诉讼的问题

    （一）新百伦公司上诉认为其关联公司新平衡公司已向国家商标评审委员会申请宣告周乐伦涉案商标无效，本案须以该案的审理结果为依据，本案应中止诉讼。根据2 01 2年8月3 1日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）、  （六）项的规定，  “本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”或者具有“其他应当中止诉讼的情形”的，应当中止诉讼。本案中，周乐伦涉案“百伦’’商标早于1 9 9 6年8月2 1日就获准注册，目前仍处于合法有效状态；  “新百伦”商标也于2 0 04年6月4日申请注册，案外人新平衡公司针对该商标向国家商标局提出异议，请求驳回其注册申请，国家商标局于2 0 1 1年作出(2 011)商标异字第2 5 0 06号《“新百伦”商标异议裁定书》裁定，认为异议人所提异议理由不成立，第4 1 0 08 7 9号“新百伦”商标予以核准注册，该商标属合法有效商标，其权利状态比较稳定，应依法受到保护，新百伦公司主张因涉案商标被提起无效，本案应中止审理，理由不充分。

    （二）新百伦公司上诉认为其已在江苏省高级人民法院针对包括周乐伦在内的四被告就擅自使用与新百伦公司企业名称相同的“新百伦”等标识，擅自使用与新百伦公司知名商品的特有名称“新百伦”及“New Balance”相同或近似的“新百伦”及“New Bolune”等标识的不正当竞争行为提起诉讼，该案件的审理结果将会直接影响到本案，因此本案应中止诉讼。因本案属于侵害商标权纠纷，而新百伦公司在江苏省高级人民法院提起的诉讼系不正当竞争纠纷，二者属不同的纠纷，本案的审理无须以该案的审理结果为依据。故新百伦公司该主张的理由不成立。

    （三）新百伦公司上诉认为，法院应先行委托司法鉴定机构对新百伦公司使用“新百伦”标识的方式是否会导致消费者对“百伦”商标构成混淆的事实问题以及“新百伦”中文标识对新百伦公司利润贡献值的问题进行鉴定，并据此申请本院中止审理本案。

    关于构成混淆是否应予鉴定的问题。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，其并非认定案件事实的必需程序，人民法院在现有证据基础上，经查明相关事实，可以对商标是否构成混淆进行认定，无需再进行鉴定。因此，新百伦公司申请就此问题委托鉴定并请求中止审理，理由不成立。

    关于赔偿数额是否应予鉴定的问题。基于上述同样的理由，同时本院考虑到在确定新百伦公司侵权赔偿数额时，需要综合考虑多种因素，尤其是损害赔偿数额与侵权行为之间是否具有直接的因果关系以及侵权人的主观状态等因素，  “新百伦”标识对新百伦公司利润的贡献只是各种因素中的一种，并非确定赔偿数额的必经程序，因此新百伦公司认为应当委托鉴定并中止本案诉讼的主张，理由不成立。

    （四）新百伦公司上诉认为周乐伦对其涉案注册商标实际使用的关键证据涉嫌造假，法院应先行对该重要事实及该证据的真伪进行调查，本案应当中止诉讼。本院认为，周乐伦在一、二审时已经提供证据证明其对“百伦”、  “新百伦”商标有实际使用，原审法院和本院也组织了各方当事入围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行了质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行了说明和辩论。法院在此基础上，对能够反映案件真实情况、

与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定本案事实的依据，对其余证据不予采纳。新百伦公司认为周乐伦实际使用“百伦”、  “新百伦”商标的关键证据涉嫌造假，并没有提供相关的证据来支持其主张。新百伦公司在没有证据的情况下，仅仅凭“怀疑’’，就请求本院中止审理，缺乏理据。因此，新百伦公司申请法院应对周乐伦是否实际使用“百伦”、  “新百伦”商标的事实及证据的真伪进行调查，并以此为由请求中止本案的诉讼，理由不充分。

    综上，新百伦公司上述申请中止本案诉讼的理由均不成立，本院不予支持。

    二、关于本案适用2 0 01年修改的商标法还是2 01 3年修改的商标法的问题

    本案中，周乐伦于2 0 1 3年7月1 5日向原审法院提起本案诉讼，于2 0 1 4年3月9日重新向原审法院提交《民事起诉状》，变更了部分诉讼请求，其中请求判令盛世公司、新百伦公司分别赔偿经济损失3 0万元、9 8 0 0万元，该赔偿经济损失的金额计算至2 01 3年1 1月底。原审法院于2 0 1 4年6月1 7日进行公开开庭审理，直至法庭

辩论结束前，周乐伦仍坚持该诉讼请求。周乐伦委托代理人当庭向原审法院提交的《代理词》中，在陈述请求判令盛世公司赔偿3 0万元经济损失的计算依据时，明确计算期间为2 01 2年1月1 5日至2 0 1 4年1月1 4日，在陈述请求判令新百伦公司赔偿9800万元经济损失的计算依据时，明确计算期间为2 01 1年7月至2 0 1 4年2月。因此，本案中周乐伦指控盛世公司、新百伦公司侵害其商标权的期间是明确的，即最迟至2 0 1 4年2月。2013年8月3 0日第三次修改的《中华人民共和国商标法》自2 01 4年5月1日起施行，2 01 4年2月1 0日公布的《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：  “除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”而本案周乐伦指控盛世公司、新百伦公司实施侵权行为的时间发生在2014年5月1日之前，因此本案应适用2001年1 0月2 7日第二次修改的《中华人民共和国商标法》的规定，而不应适用2013年8月3 0日第三次修改的《中华人民共和国商标法》的规定。新百伦公司上诉认为本案应适用2013年8月3 0日第三次修改的《中华人民共和国商标法》的规定，理由不成立，本院不予支持。

    三、关于周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标是否有实际使用的问题

    商标只有经过实际使用才能产生识别商品或者服务来源的功能，如果商标未在商业活动中实际使用，相关公众便无从将该商标与注册人及其商品或者服务的特定质量相联系，混淆、误认也就无从产生。  《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定： “商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，周乐伦“百伦”商标核定使用在第2 5类“服装，鞋，帽，袜”等商品上，  “新百伦”商标核定使用在第2 5类包括“鞋（脚上穿着物）”等商品上。周乐伦提供了证据证明，其在获得“百伦”商标后，先后在杭州、大连等全国多地多家商场开设专柜销售“百伦”鞋类商品，如在浙江银泰百货有限公司、大连新玛特购物休闲广场、浙江金华第一百货等开设专卖店或者专柜

进行销售，  《今日早报》、  《钱江晚报》、 《每日商报》等媒体作了相应的报道。虽然上述事实中有时使用“百倫”标识，但“倫”与“伦”只是繁体字与简体字之分，二者并无实质性区别，而且周乐伦也提供了一系列证据证明上述使用的主体均是其家族企业，鉴于当时的历史环境，应认定上述使用属于对周乐伦“百伦”注册商标的使用。新百伦公司认为“百倫”与“百伦”属于不同的商标，上述使用不应认定为系对周乐伦“百伦”注册商标的使用，该主张缺乏依据，本院不予支持。

    周乐伦提供的证据也证明了周乐伦将“新百伦”注册商标许可星珈公司使用，星珈公司先后在全国多地多家百货商店开设专柜，销售“新百伦”皮鞋，如分别与大连大商集团沈阳房地产开发有限公司铁西新玛特购物休闲广场、广州王府井百货大楼有限责任公司、南京东方商城有限责任公司等签订专柜销售合同书，约定星珈公司在其商场开设专柜销售“百伦”、  “新百伦”男鞋；星珈公司向大庆开发区升达经贸有限公司开具的《广东增值税专用发票》，其上记载的货物名称为“新百伦鞋”及“百伦鞋”；新百伦公司在本案二审诉讼期间购买并提交给法庭的一双“新百伦”鞋，也证明了周乐伦存在实际使用“新百伦’’注册商标的事实。

    上述证据证明了周乐伦或者其被许可使用人对“百伦”、  “新百伦”注册商标进行了实际使用，该种使用属于商标法意义上的商标性使用，新百伦公司认为周乐伦所提供的证据不能证明其涉案注册商标有实际使用，理由不成立，本院不予支持。

    四、关于新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权，周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标的问题

    （一）新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权的问题

    1．新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称从事市场交易，引入误认为是他人的商品，从而损害竞争对手的，构成不正当竞争。  《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”根据上述规定，企业名称或者企业名称中的字号要受到我国法律的保护，必须具备以下条件：国内的企业名称必须是经企业名称登记主管部门核准注册的名称，企业名称中的字号则要“具有一定的市场知名度、为公众所知悉”，国外的企业名称必须已在中国境内进行商业使用；不得与他人在先的合法权利相冲突。本案证据证明，第一，新百伦公司直到2006年1 2月2 7曰才注册登记成立，其最早使用“新百伦”字号的行为只能是2006年1 2月2 7日之后，显然晚于周乐伦涉案“百伦”、“新百伦”注册商标的申请日。因此，新百伦公司以其本身企业名称中“新百伦”的字号权来对抗周乐伦在先注册商标权，缺乏法律依据，不能成立。第二，新百伦公司认为其对“新百伦”字号享有在先的企业名称权，主要依据之一是世跑运动用品（深圳）有限公司于2003年1 1月1 7日经工商部门核准变更企业名称为新百伦运动用品（深圳）有限公司，早于周乐伦申请注册“新百伦”商标的时间。但是，本案证据证明，新百伦运动用品（深圳）有限公司的企业类型为外商独资企业，股东为“世跑（英属维京群岛）公司”，而新百伦公司于2006年1 2月2 7日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），其股东为NEW BALANCE INTERNATIONAL LIMITED，显然现有证据不能证明新百伦公司与新百伦运动用品（深圳）有限公司的股东是相同的或者是关联公司，新百伦公司也没有提供证据证明其是由新百伦运动用品（深圳）有限公司变更名称而来或者由新百伦运动用品（深圳）有限公司授权其使用“新百伦”字号。而且新百伦公司没有提供证据证明新百伦运动用品（深圳）有限公司与新平衡公司系关联公司，也没有证据证明新百伦运动用品（深圳）有限公司董事长“罗珮平”与新百伦公司所声称“新百伦New Balance中国区总经理罗珮萍”系同一人。因此，新百伦运动用品（深圳）有限公司使用“新百伦”作为企业名称中的字号，不等于新平衡公司也使用了“新百伦”字号。第三，新百伦公司虽然提供了“新百伦New Balance公司”于2003年1 1月正式登陆中国市场的报道，但只是少量的新闻媒体的报道，不足以证明在周乐伦申请注册“新百伦”商标之前其关联公司对“新百伦”字号的使用已经“具有一定的市场知名度、为公众所知悉”，即现有证据不足以证明新平衡公司对“新百伦’’标识享有在先的企业名称字号权，新平衡公司授权新百伦公司使用“新百伦”字号缺乏权利基础。综上，新百伦公司认为其对“新百伦”享有在先的企业名称字号权，

理由不成立，本院不予支持。

    2．新百伦公司对“新百伦”标识是否享有未注册商标先用权。

我国商标法实行商标注册制，同时对在先使用的未注册商标也有特殊的保护规定，如2 0 01年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：  “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。”本案中，周乐伦涉案“百伦”注册商标的申请时间是1994年8月2 5日、  “新百伦”注册商标的申请时间是2004年6月4日。新百伦公司为了证明其对“新百伦”标识享在先使用的未注册商标权，提供了包括新闻媒体、杂志、网络等在内的证据来支持其主张。本院认为，新百伦公司提供的上述证据虽然证明了“新百伦New Balance公司”于2 0 0 3年1 1月正式登陆中国市场的报道，但是，上述证据主要是少量的第三方新闻媒体关于“新百伦New Balance公司”于2003年1 1月正式登陆中国市场的报道，以及《SIZE尺码》杂志2 0 04年5月创刊号“合作伙伴”中有“NB New Balance新百伦”组合标识的广告，不能证明新百伦公司的关联公司本身在商标性地使用了“新百伦”标识。其次，上述证据证明“新百伦New Balance公司”登陆中国市场的时间明显晚于周乐伦涉案“百伦”商标的申请时间1994年8月2 5日，也晚于该商标获得核准注册的时间1 9 9 6年8月2 1日，并且所使用的“新百伦”字样与周乐伦“百伦”商标只有一字之差，属于近似商标。另外，新百伦公司没有证据证明其已经实际使用了“新百伦”标识并在中国具有一定的影响。因此，上述证据不足以证明新百伦公司对“新百伦”标识享有未注册商标先用权。

    3．新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先使用的知名商品特有名称权。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。主张知名商品的当事人对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，新百伦公司主张其对“新百伦”标识享有在先使用的知名商品特有名称权，但其提供的证据并未能证明在周乐伦申请注册“百伦”、  “新百伦”商标之前，新百伦公司的关联公司对“新百伦”标识的使用已经“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”，而且其使用的“新百伦”标识已经侵犯了周乐伦在先注册并获得核准的“百伦”商标，因此，新百伦公司的该主张

不成立。

    （二）周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标的问题

    首先，周乐伦申请注册“百伦”商标的时间早于新百伦公司及其关联公司使用“新百伦”标识；新百伦公司提供的现有证据不足以证明周乐伦在2 0 04年6月4日申请注册“新百伦”商标之前，新百伦公司的关联公司对“新百伦”标识享有在先企业名称字号权、未注册商标权、知名商品特有名称权，因此周乐伦无从侵犯新百伦公司及其关联公司所主张的在先权利。其次，周乐伦申请注册的“新百伦”商标与其在先的“百伦”商标相比，唯一的区别在于前者比后者多了一个“新”字，因此周乐伦在同类商品上申请注册“新百伦”商标，具有其合理性。再次，  “新百伦”并非“NEW BALANCE”唯一的音译或意译。“NEW BALANCE”意译应为中文“新平衡”，新百伦公司亦在本案中称其关联公司“New Balance AthleticShoe，I nc.”为“新平衡运动鞋公司”，其也称产品之前名称为“纽巴伦”，故“新百伦”也非“NEW BALANCE”的唯一音译。综上所述，新百伦公司提供的现有证据不足以证明周乐伦恶意抢注“新百伦”商标。

    五、关于新百伦公司是否侵害周乐伦涉案注册商标专用权的问题

    周乐伦主张新百伦公司在下列情形下使用“新百伦”标识属于商标性使用：1．新百伦公司在其“天猫”专卖店及“京东商城”专卖店上销售商品时，商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样；2．新百伦公司的专卖店销售鞋类产品时，在销售小票中均使用“新百伦”字样；3．在新百伦公司的官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。双方对该问题的主要争议在于：新百伦公司的上述使用行为是否会导致相关公众的混淆，新百伦公司对“新百伦”标识的使用是否属于合理使用。

    （一）新百伦公司使用“新百伦”标识是否会导致相关公众的混淆的问题

    本案中，周乐伦请求保护其享有的第8 6 5 6 09号“百伦”、第4 1 0 0 8 7 9号“新百伦”注册商标，该两商标核定使用的商品均包括“鞋（脚上的穿着物）”，且周乐伦已将该两商标实际使用在鞋类产品上，而新百伦公司亦在销售或者广告宣传其运动鞋产品时商标性使用了“新百伦”标识，因此新百伦公司被诉侵权商品与周乐伦涉案注册商标核定使用的商品均属于《类似商品和服务区分表》中第2 5类中第2 5 07类似群的商品，两者属于相同商品，原审法院认定两者属于类似商品，属认定不当，本院予以纠正。周乐伦“百伦”及“新百伦”商标在文字上均无通用含义，属臆造性词组，新百伦公司使用的“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似，与周乐伦的“新百伦”注册商标相同。因此，新百伦公司在同种商品上使用了与周乐伦涉案注册商标相同或者近似的商标。

    新百伦公司在实体专卖店、网上专卖店、官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告等处商标性使用“新百伦”标识，对使用中文的中国相关公众来说，该中文标识容易引起注意、呼叫和记忆，而且新百伦公司组合使用“New Balance／新百伦”、“NB／新百伦”或“New Balance新百伦及NB图形”等标识，即将“新百伦”标识与其具有较高知名度的“New Balance”、  “NB”等标识组合使用，并且新百伦公司在中国大陆市场进行广泛地、持续地、大量地销售和广告宣传，使得“新百伦”标识与“New Balance”、  “NB”标识紧密联系在一起，新百伦公司的上述使用行为足以使相关公众将“新百伦”标识与新百伦公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标，从而非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周乐伦在其制

造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”、  “新百伦”注册商标时，相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。如周乐伦在天猫网站申请开设网店时，得到的回复是其提交的品牌“Bolune百伦”品牌与“New Balance新百伦”品牌相似，为避免消费者混淆，“Bolune百伦”品牌不在天猫选择合作范围内。新百伦公司的上述行为割裂了周乐伦与其本案注册商标之间的联系，损害了周乐伦依法享有的注册商标专用权，因此，新百伦公司上述在同种商品上使用了与周乐伦“百伦”、  “新百伦”注册商标相同或者近似的“新百伦”标识，足以引起相关公众的混淆，从而侵害了周乐伦涉案注册商标专用权。新百伦公司上诉认为其使用被诉侵权标识不会使相关公众产生混淆，未侵害周乐伦涉案注册商标专用权的主张，理由不成立，本院不予支持。

    （二）新百伦公司对“新百伦”标识的使用是否属于合理使用的问题

    首先，新百伦公司辩称其使用被诉侵权标识是对其企业名称的合理使用，但新百伦公司的企业名称全称为“新百伦贸易（中国）有限公司”，而新百伦公司在实际销售或者广告宣传中简化、突出使用“新百伦”标识，并非规范性使用其企业名称。如前所述，这种使用容易使相关公众产生混淆和误认。  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，即使新百伦公司系对其企业名称中“新百伦”字号的使用，但由于其简化、突出使用了该标识，容易使相关公众产生误认，因此，仍然构成侵权，不属于对其企业名称的合理使用。

    其次，新百伦公司上诉认为新平衡公司拥有第3 5类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，新百伦公司经新平衡公司授权，在销售和宣传中使用“新百伦”商标的行为不侵害周乐伦的商标权。本院对此认为，注册在第3 5类“推销（替他人）”服务项目上的商标属于服务商标，它是指商标注册人在为他人商品提供广告宣传、推销服务时，为表明这种宣传、推销服务的来源所使用的商标，其目的是为了区分不同的广告或推销服务的提供者。而本案中，新百伦公司对于“新百伦”标识的使用是自己在销售产品过程中对自己产品的宣传推广，属于在销售本人产品过程中对商标的使用，目的是为了区分新百伦公司销售的商品与他人的商品的不同来源，而不是为表明为他人宣传、推销产品的服务者来源，因此，新百伦公司的使用属于在第2 5类中鞋类商品上的使用，而不是在第3 5类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上使用。周乐伦在第2 5类鞋类商品上享有“百伦”、 “新百伦”注册商标专有权，故新百伦公司的上述使用行为已构成对周乐伦涉案注册商标专用权的侵犯，新百伦公司认为其系对新平衡公司第3 5类中“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标的合理使用，理由不成立，本院不予支持。

    综上所述，新百伦公司未经周乐伦许可，在相同商品上使用与周乐伦本案注册商标相同或者近似的标识，侵害了周乐伦本案注册商标专用权。尤其是新百伦公司的关联公司新平衡公司在对周乐伦的“新百伦”商标提出异议被驳回的情形下，新百伦公司明知道“百伦”、  “新百伦”商标是周乐伦的注册商标，其使用“新百伦”标识会对周乐伦注册商标构成侵权的情况下，仍继续使用被诉侵权标识，显然属于无视中国商标法相关规定的侵权行为，不属于合理使用。

    六、关于本案赔偿数额如何确定的问题

    2 0 01年1 0月2 7日第二次修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：  “侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

    关于周乐伦因被侵权所遭受的损失问题。由于新百伦公司的侵权行为割裂了周乐伦与其注册商标之间的特定联系，挤占了周乐伦的市场发展空间，致使周乐伦遭受经济损失。如在天猫网站或者百度等网站，输入“百伦”或者“新百伦”关键字进行搜索时，出现的结果基本上都是指向新百伦公司及其鞋类产品，甚少指向周乐伦的“百伦”和“新百伦”的产品，在“互联网+”时代，这种后果对周乐伦商标权益的损害比较大，周乐伦拓展“百伦”、  “新百伦”商标市场的空间被严重抑制，周乐伦的商标权利和商标价值因而无法得以充分体现。由于新百伦公司通过大量的广告宣传和广泛的产品销售的方式使用“新百伦”标识，造成相关公众误以为“新百伦”标识属新百伦公司所有或者“新百伦”商标与新百伦公司鞋类产品具有密切联系，这种后果在短期内难以消除。但是，对于上述损失的具体数额应如何计算，周乐伦没有提供证据予以证明。因此，本案难以将周乐伦因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据。

    关于新百伦公司因侵权所获得利益的问题。在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。本案中，虽然周乐伦提供了证据证明其涉案注册商标在全国部分地区有实际使用的事实，但没有提供更为充分的证据证明在被诉侵权行为发生之前其“百伦”、  “新百伦”注册商标在相关公众中具有较高的知名度。新平衡公司于1 9 8 3年4月1 5日获得国家商标局核准在第5 4类“鞋”上使用“N”、“NB”商标、于2003年4月1 5日获得核准在第25类“鞋”上使用“NEW BALANCE”商标，上述商标经过新平衡公司及其关联公司的长期的、广泛的使用和广告宣传，已经在我国相关公众中具有了较高的知名度。新百伦公司在实际经营过程中，其所销售的鞋类产品本身及包装盒上使用的是新平衡公司上述具有较高知名度的注册商标，并没有使用“新

百伦”商标，新百伦公司只是在“天猫”、  “京东商城”专卖店上销售商品时在商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样，在实体专卖店销售鞋类产品时在销售小票中使用“新百伦”字样，在官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用“新百伦”字样，而且上述使用“新百伦”字样时基本上系与“N”、“NB”、“New Balance”组合使用。鉴于新百伦公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权产品上使用了新平衡公司具有较高市场商誉的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标，故消费者购买新百伦公司商品更多地考虑“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、  “新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，理由不成立，本院不予支持。

    但是，侵权人不能因侵权行为而获得非法利益，这是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在。关于新百伦公司因侵权行为而直接获得的利益问题。本案中，新百伦公司提供的北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字(2 015)第3009号《资产评估报告》证明：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0. 76%，如果以新百伦公司在2 01 1年1月1日至2 0 1 3年1 1月3 0日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907. 97元，如果只考虑对新百伦公司的鞋类产品的贡献额，则数额约为1458149. 81元。从新百伦公司自己提供的证据可以看出，其在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在14 5万元以上，即足以证明新百伦公司因侵权获利明显超过商标法规定的法定赔偿最高限额5 0万元，因此，根据周乐伦的请求并综合考虑全案证据，本案应在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

    在具体确定新百伦公司的赔偿数额时，尤其要考虑新百伦公司的侵权主观因素，新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，明知或者应知周乐伦对“百伦”、  “新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续地、广泛地使用“新百伦”字样，无视他人商标权的存在和中国商标法的相关规定，侵权主观故意明显，在确定赔偿数额时应予考虑。除此之外，还应综合考虑下列各种因素：  (1)周乐伦因被侵权遭受的经济损失。( 2)新百伦公司侵权标识使用方式。新百伦公司在“天猫”、  “京东商城”专卖店上销售商品时在商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”标识，在实体专卖店销售鞋类产品时在销售小票中使用“新百伦”标识，在官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用“新百伦”标识，而且上述使用“新百伦”标识时基本上与“N”、“NB”、“New Balance”组合使用。(3)新百伦公司的侵权规模。新百伦公司开设了大量的实体专卖店或者专柜，其中新百伦公司在一审时已经确认的实体专卖店就多达8 0 0多家；新百伦公司在京东商城开设了“New Balance新百伦旗舰店”、在天猫商城开设了“新百伦官方旗舰店”和“new balance童鞋旗舰店”等网络专卖店，销售规模巨大。  (4)新百伦公司侵权的持续时间。周乐伦在一审诉讼中明确计算赔偿损失的期

间为2 01 1年7月至2 0 1 4年2月。(5)周乐伦为制止侵权行为所支付的合理开支，包括逾5万元的公证费用、应支付的律师费6 0万元及为保全侵权证据而公证购买物品的费用等。

    综合考虑上述各种因素，本院确定新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5 0 0万元，对周乐伦超过该数额的赔偿请求部分，本院不予支持。原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系，本院予以纠正。

    鉴于新百伦公司的侵权行为造成了相关公众对“百伦”、  “新百伦”商标权利人之间的混淆和误认，原审判决据此判令新百伦公司停止侵权，并在其开设的“新百伦（中国）官方网站”首页及在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店”、  “newbalance童鞋旗舰店”首页刊登声明，以消除影响，并无不当，本院予以维持。

    综上所述，原审判决确定新百伦公司的赔偿数额不当，本院予以纠正，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。新百伦公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、 （七）、 （九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2 0 0 1年修改）第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》( 2002年施行)第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

    一、维持广东省广州市中级人民法院(2 013)穗中法知民初字第5 7 4号民事判决第一、三、四、五项；

    二、撤销广东省广州市中级人民法院(2 013)穗中法知民初字第5 7 4号民事判决第六项；

    三、变更广东省广州市中级人民法院(2 013)穗中法知民初字第5 7 4号民事判决第二项为：新百伦贸易（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十曰内赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5 0 0万元；

    四、驳回周乐伦的其他诉讼请求。

    如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案一、二审案件受理费分别为人民币535155元、531800元，共计人民币1066955元，分别由周乐伦负担人民币213380元，新百伦贸易（中国）有限公司负担人民币853525元，广州市盛世长运商贸连锁有限公司负担人民币5 0元。周乐伦已向原审法院交纳一审案件受理费人民币535155元、新百伦贸易（中国）有限公司已向本院交纳二审案件受理费人民币535155元，原审法院应退回周乐伦案件受理费人民币321775元，新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内分别向原审法院缴纳案件受理费人民币32 1 7 2 5元、5 0元，本院退回新百伦贸易（中国）有限公司案件受理费人民币3 3 5 5元。

    本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

审  判  长  徐春建

 审  判  员  张学军

 审  判  员  邱永清

 审  判  员  邓燕辉

 代理审判员  岳利浩

 

 

 

 

 

 

                                             二0一六年六月十六日

 

 

 

 

 

本件与原本核对无异

 

 

 

 

 

         

                                                                    书  记  员  李婵娟

                                                                                郭少妍