原文刊载于《知识产权》杂志2016年第5期
作者简介：林广海，广州知识产权法院副院长，高级法官，法学博士
内容提要：市场价值是知识产权侵权赔偿的出发点与归宿点的统一。从知识产权侵权赔偿问题的地位、性质、特点以及理念等方面阐述侵权赔偿实现知识产权市场价值的理论思考，强调保护知识产权的实质就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益。同时，结合最高人民法院在广州知识产权法院设立的知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地，阐述研究基地进一步优化侵权赔偿实现市场价值的探索条件，并提出侵权赔偿实现市场价值的若干探索路径。
关 键 词：知识产权 市场价值 侵权赔偿
Abstract: Market value is the outset and destination of IPR infringement compensation. By investigating the status, nature, characteristics and concepts of IPR infringement compensation, the paper expounds on the theoretical thinking of realizing IPR’s market value by infringement compensation. Meanwhile, the paper stresses the essence in protecting IPR is to protect the right owner’s proper benefits in super profit. Based on the studies by Guangzhou Intellectual Property Court on IPR judicial protection and realization of market value, the paper presents several possible ways to realize market value by infringement compensation.
Key Words: intellectual property; market value; infringement compensation
知识产权是私权，必须通过市场交易检验实现价值。市场成为联结知识产权创造、运用、保护和管理利益博弈的纽带。市场价值是知识产权侵权赔偿的出发点与归宿点的统一，是司法保护的目标与方法的统一，是司法主导与市场规制的统一，是让人民群众感受公平正义的一面重要镜子。
一、侵权赔偿实现市场价值的理论思考
知识产权的侵权赔偿问题从表面上看似乎是一个计算赔偿额的方法问题，属于形而下的操作；但如果深入分析，就发现侵权赔偿实际上并非简单的方法技巧问题，应当进行形而上的追问。至少，有关知识产权侵权赔偿问题的地位、性质、特点以及理念等，及其与侵权赔偿实现知识产权市场价值的关系，值得从理论上加以分析回答。
（一）赔偿问题的地位：处于矛盾的次要方面
一般而言，审理知识产权侵权纠纷，主要有以下三个步骤：第一步是审查权利是否合法有效及其范围大小；第二步是分析侵权行为是否成立；第三步是具体确定侵权责任。前两步是案件争议的核心，是当事人的核心利益所在，往往涉及复杂的技术事实以及特定的分析判断规则，同时也是审理工作进入第三步的前提和基础，在所有案件中都是矛盾的主要方面。而第三步侵权责任的确定，又分为两种情况：第一种情况是不论侵权人是否存在过错，都必须一律承担停止侵权的责任，在所有侵害知识产权的案件中，停止侵权都是无条件的实质性责任，是面向未来为双方以后的竞争划定边界；第二种情况是如果侵权人有过错，就还需要承担赔偿的责任，这是有条件的补偿性责任，是面向过去对双方利益的得失进行调整。[1]因此，赔偿问题的地位处于矛盾的次要方面。当然，我们也不应回避，在现阶段，矛盾的次要方面已经演变成为突出的问题。尽管如此，必须清醒认识，侵权判得对，比赔偿判得高显得更重要。因为，侵权判得对，体现知识产权司法保护的能力，侵权认定之对与错是甄别知识产权纠纷所谓“同案不同判”的标准；赔偿判得高，体现知识产权司法保护的效果，赔偿数额之高与低都不成为知识产权纠纷“同案不同判”的口实。
（二）赔偿问题的性质：属于案件事实的范畴
在一宗案件之中，一些问题属于法律问题，其主要由法官正确解释以及适用法律，一些问题属于事实问题，其主要由当事人去发现以及证明事实。赔偿问题的性质属于事实的范畴，在侵权民事诉讼中，一般情况下请求赔偿主要由知识产权权利人，也就是案件的原告，承担收集证据和举证的责任；而法院依职权调查和收集证据是特殊情况，必须遵守法定程序及条件[2]。在裁判上估量一项知识产权的价值，必须考虑商品、商人以及消费者等多重复合因素。这些情况，决定了知识产权侵权赔偿证据的调查、收集，高度依赖于原告方强大的专业技能以及雄厚的经济实力，也离不开高超的诉讼策略。在市场机制条件下，同样的产品，不同的商人，获得的利益就不相同，即使同一个商人，在不同的时期获利的能力也不同[3]；不同的权利人，调查取证的能力就不一样；不同的侵权人，对抗调查的手段也有差别。这是市场价值的规律和市场运行的客观状况，这些情况叠加在一起，构造起一个又一个影响知识产权侵权赔偿数额的“魔鬼洞穴”，往往让人不得门径而入，令个案之中的具体赔偿金额没有“标准答案”。这些情况亦说明，当事人意欲获得公正的赔偿通常不是“零成本”，惟其如此，知识产权的司法裁判必须充分辨法析理，正确反映案件涉及的市场价值的特点，合理平衡各方利益，防止金钱凌驾一切，否则，人民群众无从感受知识产权司法保护的公平正义。
（三）赔偿问题的特点：各方利益平衡的结果
对于知识产权案件中实际损失或侵权获利的计算，简单地运用一般的会计、审计方法不能奏效。日常生活中毁坏财物照价赔偿的方法和规则不能适用于知识产权的侵权赔偿，因为侵害知识产权不造成物的灭失或者物的效用的丧失，现实中也没有关于知识产权的批发价、零售价之类的价格信息。结合赔偿问题，需要特别重视知识产权反映出来的四个方面“对立统一”的特点。1.知识产权的主体反映了创造者与运用者利益的对立统一。两者经常是角色互换，没有永远的权利人，也没有永远的侵权人。技术创新的弄潮儿，往往在此案纠纷中是原告，在彼案纠纷中成了被告，因此，赔偿不应脱离市场、漠视市场交易情况，那种片面强调所谓惩罚性赔偿，乃至于不加区别地让侵权人倾家荡产的论调，偏离理性，不是法治思维，必须加以警惕和防范。2.知识产权的客体反映了侵权使用与权利运用的对立统一。两者始终同时共存，侵权并不影响权利的存续，甚至并不妨碍权利人对权利的运用。3.知识产权的内容反映了国际性与本土性、公开性与隐蔽性以及公共性与私有性的对立统一，永远是矛盾冲突，衡量侵权赔偿应当着眼于我国市场的发展现况，坚持国家利益这个不变的宗旨，反映国家的价值追求和长远利益。4.知识产权的政策反映了保护现实的创新成果与激励未来的创新活动的对立统一，昨天的创新、今天的创新与明天的创新天然是借鉴传承的关系，共同汇聚成为创新之河永不枯竭的源流，司法调节必须避免不适当地妨碍公众模仿借鉴的自由。因此，我们应当通过市场价值机制，从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界，应当认识到，知识产权市场价值相比于惩罚性赔偿等其他赔偿机制而言，具有更强的可操作性以及可预见性，能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。
（四）赔偿问题的理念：保护超额利润的利益
维护知识产权市场价值，必须重塑知识产权司法定价的价值理念：知识产权具有专有性，其所蕴含的技术具有先进性，其所蕴含的品牌具有美誉度，知识产权最终体现为市场上的优势竞争力，优势竞争力应当获得优先的超额利润。保护知识产权本质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益，权利人的所得必须与独占性市场利益相匹配，高于非独占性市场的平均利润；侵犯知识产权本质上就是盗抢他人合法财产，侵权人的赔偿必须高于市场交易平均价格和成本。从这个意义上说，人民法院对于侵权赔偿的司法裁判，让人们群众感受到公平正义的重要维度就是市场价值，即赔偿数额符合市场价值的规律，人民群众就可以感受到公平正义，赔偿数额违反市场价值规律，人民群众就感受不到公平正义。
（五）司法定价的使命：彰显和滋养市场价值
通过以上分析，毋庸置疑，司法定价成为人民群众感受公平正义可以对照的镜子，能够把握的尺度，以此彰显知识产权的市场价值；同时司法定价成为加强知识产权司法保护主导作用，满足人民群众司法需求“供给侧”改革的突破口，以此滋养知识产权的市场价值。
司法定价是通过司法裁判的“有形之手”矫正市场竞争的“无形之手”失灵的重要方式，使隐形的、不确定的知识产权价值公开化、货币化，为知识产权的创造、运用以及替代性纠纷解决提供利益平衡的价值标杆。由于知识产权具有非物质性的特点，每一项知识产权都是独一无二的，不同于一般民商事纠纷案件的种类物，不同的知识产权之间无法进行价值比较；而现阶段专业评估机构对于知识产权评估机制尚不健全，公众对于知识产权的市场价值还缺乏足够的认知。因此，在目前的环境下，司法定价所确定的赔偿数额是体现知识产权市场价值一面重要的镜子，真实的市场价值强烈依赖于权威的司法定价，而权威的“司法定价”一定能够极大地推动知识产权市场的价值形成和价值交换。可见，市场价值是侵权赔偿之“本”，司法定价是侵权赔偿之“标”，一项垂范久远的裁判功在牵引侵权赔偿之“标”与“本”相契合相匹配。
二、侵权赔偿实现市场价值的探索条件
广州知识产权法院作为“最高人民法院知识产权司法保护和市场价值研究（广东）基地”，先行先试探索运用市场价值机制破解知识产权侵权损害赔偿难问题。这项工作的开展和探索，意义重大而深远，得益于多项有利条件共同合力推动：
（一）上级法院的指导指明方向
最高人民法院陶凯元副院长在2014年7月全国法院知识产权审判工作座谈会的讲话中提出，要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合。广东法院自2011年开始进行破解知识产权侵权损害赔偿难改革的调研，自2013年起开展破解赔偿难试点工作，探索实现市场价值的证据规则，广东高院于2015年将广州知识产权法院确定为“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点法院。广州知识产权法院在上级法院的指导下，结合实际，积极作为，主动担当。
（二）研究基地的设立意义深远
2015年9月，最高法院在广州知识产权法院设立了知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地，最高人民法院和广东省政府都指出设立研究基地的意义重大而深远[4]。研究基地的设立，是在新形势下进一步加强知识产权保护力度，充分实现知识产权的市场价值，推动实施创新驱动发展战略的重要举措，有以下几方面的重要意义：1. 基地立足广东，改革先行先试。研究基地立足于广东的创新需求旺盛、高新技术企业较多的实际情况，成为全国法院知识产权司法保护与市场价值研究先行先试的重要平台。2.保障创新发展，服务国家战略。研究基地积极服务于创新驱动发展战略以及国家和广东经济发展大局，通过司法保护知识产权，鼓励企业提高自主创新能力，解决制约创新的障碍和纠纷。3.加强保护力度，实现市场价值。研究基地的工作重心是在审判中依法维护市场规则和市场秩序，遏制不法侵害和预防市场失灵，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，使保护力度与知识产权的创新程度相适应。4.建设保护体系，提升保护成效。研究基地依托全社会更好地发挥司法保护知识产权的主导作用，推动知识产权保护体系建设。因此，研究基地将在知识产权审判中进一步探索和完善技术调查官、专家辅助人（会计师、审计师等）、技术专家咨询等制度[5]，充分运用证据开示、证明妨碍等证据规则，发掘市场假定法、可比价格法等分析评估方法，借助知识产权法院这一平台汇聚和传播全省和全国法院在这方面最新的实践探索经验。
（三）丰富的案件资源深化实践
广东知识产权民事案件占全国四分之一强，基数大，种类多。广东法院自开展破解赔偿难试点工作以来，妥善处理了腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷、佛山海天公司诉高明威极公司侵害商标权及不正当竞争纠纷、珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司侵害发明专利权纠纷等一系列受社会高度关注的案件，为市场价值研究打下了很好的基础。广州知识产权法院集中审理全省专利、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强一审案件，以及广州地区著作权和商标权等二审案件，2015年审结各类案件近4000件，丰富的案件资源为深入研究知识产权侵权损害赔偿与市场价值相契合提供了大量新颖鲜活的素材。
（四）巨大的市场呼唤司法定价
广东知识产权创造、运用的规模巨大。在知识产权创造方面，截至 2015年底，全省累计专利申请量和授权量分别为223.5万件和144.8万件，其中累计发明专利申请量和授权量分别为55.1万件和16.1万件；有效发明专利13.9万件，连续六年居全国第一；广东全省累计商标有效注册量165.9万件，约占全国总量的18%，连续21年居全国首位；马德里商标国际注册总量4700余件，居全国前列。2015年，广东全省新增一般性作品著作权登记约3.1万件，新增软件著作权登记约6.2万件，居全国第二。在知识产权运用方面，广东省政府坚持将加强知识产权的运用转化作为发展经济、优化产业结构的重要切入点。知识产权市场法治化不断推进，自2012年2月开始，广东在全省范围内开展了“三打两建”专项行动[6]，并下发了《关于加强全省知识产权局系统“三打两建”工作若干意见的通知》。该专项行动规范了市场经济秩序，优化了法治化国际化营商环境。[7]2014年底，省政府批准由广东省产权交易集团牵头组建“广州知识产权交易中心”，积极争取国家知识产权局支持，在珠海设立全国知识产权运营公共服务横琴特色试点平台。2015年，专利实施许可合同备案1308项，涉及专利4104件。广州、深圳、东莞、佛山4个国家专利技术展示交易中心，累计完成专利展示41250件、专利交易2085件，金额超过6亿元。[8]2015年9月，广东省人民政府印发了《关于实施知识产权战略 推动创新驱动发展行动计划》，明确了新时期、新形势下广东创建知识产权强国建设先行地的总体要求和目标任务。同时，历经59年磨砺与发展的“中国进出口商品交易会（广交会）”致力于营造公平的竞争环境，形成了一套较为完善的知识产权保护制度，已经成为展示中国政府有效保护知识产权工作的重要窗口。“一带一路”和中国（广东）自贸区建设的辐射作用也将进一步激发广东省的创新活力。知识产权的市场建设和市场运营，其真谛就是知识产权价值的博弈和交易，市场价值是维系市场运营的理性力量。广州知识产权法院司法保护探索运用市场价值机制破解知识产权侵权损害赔偿难问题，具有坚实的市场基础和广阔的市场需求。
三、侵权赔偿实现市场价值的探索路径
（一）知识产权法院尽快制订推出相应的举证指引，在立案阶段通过行使释明权，引导权利人根据诉讼请求，提交知识产权的转让费、许可费、特许经营中的加盟费、技术开发合同的对价、股东以知识产权作价出资等证明知识产权市场价值的证据，积极举证维护自己的权益。根据权利人的申请，加大证据保全的力度。对于保全获得的财务资料，注重建立知识产权侵权损害评估鉴定的专家库和完成专业评估机构的筛选，辅以经济学、会计学方面的专家辅助人，确定侵权人的侵权获利，据此确定赔偿数额。
（二）全面准确和创造性地领会、适用新修订的法律法规确定的证据制度，通过司法实践的探索，查明侵权获利。针对证明侵权获利的财务账册等证据往往掌握在侵权人手中而权利人无法取得的情形，运用2013年修改的《中华人民共和国商标法》第63条、2015年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条、2016年修改的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条等法律法规规定的证据，开示、举证妨碍等制度，根据权利人的申请，责令侵权人提交证明侵权获利的相关证据。侵权人持有证据无正当理由拒不提供的，结合有关情况推定权利人主张的赔偿数额是否成立。
（三）重视侵权诉讼中知识产权对侵权获利的贡献率。即在计算实际损失或侵权获益时，应当考虑知识产权在实现商品利润中所起的作用来确定其对获利的贡献率，合理确定知识产权对于产品附加值的贡献比重。例如，侵权人制造、销售一个侵权产品同时侵犯不同权利的，权利人依据注册商标专用权、实用新型专利、外观设计专利等权利就同一被控侵权产品起诉相同侵权人，并就多个权利同时请求赔偿时，应当审查该产品分别侵犯每个知识产权给权利人造成的损失，在酌定赔偿数额时合理确定赔偿额。又如，被诉专利侵权产品属于高新科技、创新程度高的领域，产品上必然同时凝聚多项专利技术，如平板电脑、手机、汽车等，应当注意计算出涉案单项专利在实现利润中的所起的作用，扣除因其他权利所产生的利益。[9]
（四）对广州知识产权法院建院以来的已结案件按知识产权的客体以及所涉行业进行划分，归纳出涉案数量较大行业的侵权赔偿数额幅度；并借鉴其他法院的经验做法，对诉讼请求、侵权环节、被告经营规模、批量案件、涉案商品的种类、法定赔偿的适用、举证情况等因素进行逐项统计分析[10]，以此作为基础数据。同时，听取科研院校、相关行业协会、专业鉴定机构的意见，与知识产权局、工商、物价等相关职能部门进行沟通协调，研究涉案数量较大的行业所涉知识产权的市场价值，再结合个案具体情况在裁判中尽可能实现侵权损害赔偿与市场价值相契合。
本文的主要观点，先后在由最高人民法院知识产权司法保护研究中心、中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地、欧盟委员会联合主办的“中欧法官论坛”（2016年3月17至18日，上海）及中央政法委宣传教育指导室和最高人民法院中国应用法学研究所主办的“知识产权司法保护研讨会” （2016年4月22日，北京）阐述过，本文系根据上述会议的发言内容整理而成。感谢广州知识产权法院朱文彬法官、李德军法官助理对本文的贡献。
注：
[1] 知识产权侵权的英文单词为“infringement”，其构成不以主观过错和实际损害为前提；民事侵权的英文单词为“tort”，其只覆盖负有损害赔偿责任的侵权行为。关于二者的区别详见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年9月第三版，第126-127页。
[2] 例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第94条规定，当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证的条件：1.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并必须人民法院依职权调取的档案材料。2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。3.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，如有关证据控制在第三人手中而其拒不提供。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的程序：不得迟于举证期限届满前七日。不予准许的，可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请一次。人民法院收到申请之日起五日内作出答复。
[3] 例如广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司不正当竞争纠纷案，该案一审判决加多宝公司赔偿1.5亿元，其案件事实反映出加多宝公司在使用涉案商标期间，随着商标知名度（商誉）的不断扩大，不同年度的获利情况是不相同的。
[4] 最高人民法院陶凯元副院长在基地揭牌仪式上指出，设立研究基地是服务和保障国家创新驱动发展战略和全面深化改革的一项重要举措，是进一步解决知识产权维权成本高、赔偿额度低的难题，加大知识产权保护力度的一项重要工作，是勇于先行先试，推进司法改革和知识产权司法保护制度改革的重要平台。广东省副省长陈云贤在基地揭牌仪式上指出，设立研究基地必将进一步密切法院、知识产权行政执法部门以及学术界的合作，为知识产权保护领域的理论研究、实务交流搭建很好的平台。
[5] 最高人民法院陶凯元副院长在基地揭牌仪式上指出，随着广东自贸区建设推进，广东涉及知识产权价值评估的社会平台和中介机构正在逐渐建立和完善。华南知识产权运营中心、横琴国际知识产权交易中心相继成立，广东省工商联牵头的广州汇桔知识产权交易中心、汇桔网等规模较大的中介平台正在筹建。这些社会平台和中介机构将逐渐聚拢一批会计师、审计师、技术专家等知识产权专门人才。相关社会配套设施的建立和人才储备为法院在损失赔偿与市场价值互动方面的探索提供了现实条件。
[6] 2012年2月9日，广东召开“三打两建”工作会议，专题研究开展以打击欺行霸市、打击制假售假、打击商业贿赂、建设社会信用体系、建设市场监管体系为主要内容，以优化市场环境为目标的“三打两建”工作。
[7] 详见陶凯元著：《智海勤航：关于知识产权的思与行》，知识产权出版社2014年5月版，第265-280页。
[8] 相关数据引自广东省人民政府知识产权办公会议办公室编：《2015年广东省知识产权保护状况（白皮书）》，第4-6页。
[9] 例如2015年广州知识产权法院十大典型案例之一的深圳市将者科技有限公司诉东莞市慧衍电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，涉及外观设计专利权对侵权行为贡献率的考量，载于《广州知识产权法院司法保护状况及典型案例（2015）》。
[10] 长沙市中级人民法院：《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况（2011-2015）》，载《中国知识产权》2016年4月。根据该文统计分析，53%的案件判赔数额小于1万元；39%的案件判赔数额为1万至5万元（1≤X≤5）；5%的案件判赔数额为5万至10万元（5＜X≤10）；仅3%的案件判赔数额大于10万元；法定赔偿的适用率更是高达98.2%。然而统计同时显示：原告直接要求适用法定赔偿的占98%；78%的案件中原告的诉请数额在5万元以下；91%的案件针对的是终端侵权行为；73%的案件中涉案产品为一般日用消费品；63%的侵权商品销售价格低于50元，仅7%的侵权商品价格高于500元；60%的案件以个体工商户或个人为被告；84%的案件以法人或其他组织为被告的案件涉及的是与销售行为类似的终端侵权行为；81%的案件为批量案件；高达98.2%的原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证；整体调撤率为69%，判赔数额在同条件下高于调解数额。以某品牌的维权效果为例，该品牌仅2014年在长沙市通过维权（判决或调解）即获得了84.23万元的赔偿。
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