——评不二家食品有限公司与钱某商标侵权案
依《商标法》的规定，来源识别功能是商标的主要功能，亦是法律判断相关行为是否构成商标侵权的重要依据。通常而言，未经许可，擅自割裂商标与商标权人的紧密联系，破坏了商标指示商品或服务来源功能即构成商标侵权。
然而，商标品质保证功能在商标侵权判断过程中的地位，如何判断相关行为是否破坏了商标品质保证功能等问题争议较大。入选2015年度浙江法院十大知识产权保护案例的“不二家（杭州）食品有限公司与钱某某、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案”对破坏商标品质保证功能的行为进行了分析探讨，认为其亦属于商标侵权行为。
该判决有助于厘清相关行为的商标侵权界限，有效保护商标权人合法权益。但如何协调商标法领域内的“首次销售原则”与商标品质保证功能的关系，如何看待商标品质保证功能的地位等问题值得进一步分析阐释。
一、案情概览
株式会社不二家拥有“不二家”、“poko”等商标，并授权许可给不二家（杭州）食品有限公司（下称“不二家公司”）使用及进行相关维权事宜。被告钱某从他处购得不二家散装糖果和标有不二家商标的138g铁盒装、258g铁盒装、100g纸盒装，自行将散装糖果包装于三种规格的包装盒中进行销售。
2015年6月8日，不二家公司诉诸法院，认为钱某销售自行包装的不二家糖果侵犯其“不二家”、“poko”等商标专用权。钱某主张其购入散装糖果及外包装盒后自行分装成涉案产品，并未损害涉案商标的来源识别功能及其商标价值，不构成商标侵权。
本案争议焦点是，钱某未经不二家公司许可将其糖果擅自分装到带有不二家涉案商标的三种规格包装盒中并进行销售的行为是否构成商标侵权。2015年11月10日，法院做出判决，认为钱某的行为损害了涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。①
本案中，法院创新性地运用《商标法》57条第（7）款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”条款，认定被告另行包装销售涉案产品的行为构成商标侵权。立足于保护商标品质保证功能，以兜底条款制止相关行为，有助于保护商标权人的合法权益，亦符合加强知识产权司法保护的政策导向。由本案引发的商标品质保证功能的相关问题值得思索。
二、商标品质保证功能及其法律地位
依通说，商标具有来源识别功能、品质保证功能、广告功能。其中来源识别功能是商标的首要功能，各国商标法也主要以是否破坏来源识别功能判断商标侵权与否。品质保证功能与广告功能是商标的衍生功能。
品质保证功能，亦称质量保障或担保功能，是指以同一商标所表彰的商品或服务具有相同的品质。②品质保证功能并不要求相关商标所表征的商品或服务具有多高的质量，而是要求标有同种商标的商品或服务所代表的质量具有一致性。换言之，某一商标代表特定商品或服务具有相同的质量，而不关心质量几何。③品质保证功能的有效发挥有助于商标权人在市场竞争中积累商誉。
（一）商标品质保证功能与来源识别功能的关系
如上所述，现有观点认为，来源识别功能为商标的首要功能，而品质保证功能是衍生功能。本文认为，从某种程度上而言，来源识别功能与品质保证功能的有效发挥均能彰显商标承载的商誉。二者密切相关，共同构筑了商标权保护基础。
认牌购物的基础在于，依据以往的购买经验及对该商标的认知水平，消费者认为相同商标标示的不同产品应当具有相同的质量，从而做出是否购买的决定。由此而言，识别产品或服务的提供者是基础，消费者更为关注的是该商标代表的一定质量或声誉。
逻辑上而言，来源识别功能是将同类产品或服务的不同生产者或提供者区分开，而品质保证功能是消费者购买、选择相关产品或服务的主要动因。市场主体通过确保其商标来源识别功能与品质保证功能的有效发挥，才能够逐渐积累商誉，更为有效的参与市场竞争。正如北京知识产权法院邓卓法官所言：“商标标示商品的出处只是基础，只有确保商品出处信息的真实性，消费者才能判断商品的品质。基于此，品质保证并不是孤立于区分商品及服务来源功能的，而是要与之并肩才能发挥作用。” ④在Ty Inc. v. Perryman案中，第七巡回法院法官关于商标的功能进行了如下阐述：商标的根本目的在于指示出自特定来源拥有特定品质的商品，以减少消费者购物的检索成本。消费者看到相关商标，即可知相关商品的特定品质，从而做出购买与否的决定。这就激励商品提供者维持相同商标标识的商品质量上具有同一性，并努力提高商品质量，从而吸引消费者购买。⑤
（二）商标品质保证功能在我国《商标法》中的地位
《商标法》的相关条文规定而言，商标应具有品质保证功能。⑥维系品质保证功能与来源识别功能的正常发挥，是市场主体参与市场竞争的必然要求。从保护商誉的立足点出发，《商标法》应对破坏商标品质保证功能与来源识别功能的行为予以制止，以维护商标权人的合法权益。
如上所述，商标品质保证功能并不要求标有同一商标的产品具有多高的质量，而是要求标有同一商标的不同产品具有相同的质量。商标所具有的品质保证功能不同于其他质量标志（如3c认证标志）的功能。前者要求商品质量的同一性，后者则要求产品的质量必须达到一定的标准。
这一观点在《商标法》第三次修改过程中得到了明晰。《商标法》（2013）删除了《商标法》（2001）第45条：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”及48条第（3）款：“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。”但《商标法》（2013）保留了商标权人对其产品质量负责（新法第7条）以及许可商标过程中的质量控制义务（新法第43条）相关条款。
此外，《商标法》认可与保障商标品质保证功能的实现，有助于维护商标权人的合法权利。对于品质保证功能的保护，是一种间接、被动的保护。某种行为是否损害了商标的品质保证功能取决于其是否破坏了相关商品的质量同一性，而不要求是否存在混淆行为，这区别于《商标法》对商标来源识别功能的保护。
三、商标品质保证功能与首次销售原则的协调
在产品转售过程中，可能需要协调协调商标品质保证功能保护与首次销售原则适用之间的关系，才能判断转售行为是否构成商标侵权。如何判断首次销售原则的适用边界及何谓对商标品质保证功能的破坏行为是需要解决的两个问题。
在不二家公司与钱某商标侵权案中，钱某辩称：“其销售的该三种规格的不二家糖果，其中糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装，且更换的外包装上标注不二家公司的涉案商标也是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值，不构成商标侵权。”这实则为商标权穷竭抗辩，商品经商标权人授权销售之后，商标权人无权禁止商品的后续销售行为。
若钱某重新包装不二家公司的糖果属于合法的后续销售行为，则不构成商标侵权；若钱某重新包装并销售的行为损害了不二家公司的商标品质保证功能，贬损了不二家公司的商标声誉，则构成一种对商誉的“淡化”，构成商标侵权。
（一）美国司法实践中对重新包装转售行为的认定
关于如何认定重新包装再次销售行为是否构成商标侵权，美国有两个较为典型的案例，值得分析借鉴。
在Prestonettes Inc. v. Coty案中，⑦原告是一家法国公司，在厕所清香粉剂产品（toilet powders and perfumes）上用于“Coty”商标。被告是一家美国公司，其购买了原告的正品厕所清香粉剂并将之压缩从新包装于小铁盒或小包装瓶中再次销售。原告诉诸法院，认为被告的行为构成商标侵权。
联邦地区法院判决允许被告在重新包装的铁盒或小包装瓶上使用原告商标，但需标明其系独立再次包装产品，且其公司与原告无关。⑧联邦巡回法院，考虑到清香粉剂产品易参假、易变质等特性，且原告无法监督被告的再次包装行为，判决被告不得在重新包装的产品上适用原告的“Coty”商标。⑨联邦最高法院认为，被告当然有权重新包装其通过正规途径购得的商标权人的商品，并进行再次销售。法院还明确，商标权仅赋予权利人禁止他人以贬损其商誉的方式使用商标的行为。⑩
在Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc.案中，?原告壳牌石油公司生产重型卡车使用的机油，并在该产品上拥有“Rotella”和“Shell Rotella T”商标。这些机油通过授权分销商和个体户途径以散装形式进行销售。被告商业石油公司是出售多种品牌散装机油的批发商，出售带有“Shell Rotella T”商标的散装的壳牌机油，但其在处理散装壳牌机油时，采用了自己的质量控制标准，而该标准比壳牌石油公司采用的标准宽松且未得到壳牌公司的认可。原告诉请法院禁止被告使用其商标。被告辩称，其转售的为标有真实商标的正品散装机油，这种转售行为并不需要取得商标权人的许可。
联邦地区法院认为，使用壳牌公司的商标，意味着相关产品必须符合壳牌公司制定及实施的所有质量控制程序，被告并未遵守原告的质量控制程序，从而可能会对散装油的质量产生一定的影响，从而可能导致消费者混淆，构成商标侵权。?二审法院维持原判。
由此而言，关于重新包装转售行为是否构成商标侵权的关键，在于判断其重新包装的行为是否损害了商标的品质保证功能，从而对商标权人的商誉造成损害。
若重新包装行为并未贬损商标的品质保证功能，则其属于对商标的正当使用行为，商标权因首次销售而穷竭，不能控制后续的转售行为。若重新包装行为对商标的质量保证功能造成损害，则其后续转售行为仍然构成侵权。
（二）如何认定对商标品质保证功能的贬损行为
如何认定相关行为是否对商标品质保证功能造成贬损需要结合具体案情加以分析判断。由上文美国的两个典型判决而言，对于石油等品质易受到外界环境、包装规格等因素影响的产品，若重新包装未遵循权利人采取的严格质量控制标准，则可能会对其产品质量造成影响，从而破换了相同商标下不同产品质量同一性的要求，从而可能构成商标侵权。
具体到不二家食品有限公司与钱某商标侵权案，首先，该案以商标品质保证功能、商誉承载功能遭到破坏，从《商标法》第57条规定的“其他损害”兜底性条款入手，认定被告分包装的行为构成商标侵权。这种认定商标侵权的方法对于保护商标的品质保证功能、维护商标权人的权益具有一定的价值。
其次，法院在认定被告的重新包装转售行为是否构成商标侵权时，应当以审慎的分析方法，结合具体案情做出判断，在社会公共利益与商标权之间进行恰当的平衡。避免让首次销售原则落空，过于强调商标权的保护。
由本案法院认定的事实而言，被告从合法来源处购得散装的不二家糖果，将之包装于新的包装盒中，并在包装盒上标注不二家的商标。法院认为商品包装承载着美化商品、提升商品价值等重要功能，而被告重新包装的行为对这种功能造成贬损，从而构成商标侵权。此处法院可能将品质保证功能解释为包含商品的无形价值，并无不妥之处。
从某种程度上而言，法院并未明晰此种重新包装行为与权利人的包装行为存在何种差别，这种差别是否会对不二家糖果的品质、信誉造成影响，并未区分商标权穷竭与重新包装转售行为之间的关系无疑是一种遗憾。假设钱某购入的散装不二家糖果有单独小包装，钱某并未拆开小包装，而是将小包装的糖果以一定的数量再次包装于较大规格的包装盒中，并在包装盒上标明不二家商标并声明己方与商标权人并无关联。则可能并不构成商标侵权，而是一种合法的转售行为。
结语
商标的品质保证功能与来源识别功能的正常发挥，对于商标权益的保护至关重要。若重新包装转售行为对商品的质量或信誉造成贬损，则即便为造成消费者混淆，亦属于商标侵权行为。这也是不二家食品有限公司与钱某商标侵权案所彰显的价值所在。若重新包装转售行为并未对商标的品质保证功能造成不利影响，则该行为属于合法的商品转售行为。具体判断过程中，需结合商标权人商品的特点、重新包装的具体情形加以判断，以平衡商标品质保证功能的保护与首次销售原则之间的关系，进而理顺商标侵权与否的界限。（作者：尚广振）（本文并不代表作者所在单位的观点）
注释：
① 参见（2015）杭余知初字第416号判决书。
② 参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2007年版，第243页。王迁著：《知识产权法教程》，2014年版，第377页。
③ See Raveen Obhrai. Traditional and Contemporary Functions of Trademarks, 12 J. Contemp. Legal Issues 16, 17(2001-2002). (The trademark represents a consistent level of quality, whatever that level of quality may be.)
④ 邓卓：《如何理解商标的品质保证功能》，载《中国知识产权报》2015年11月6日第005版。
⑤ See Ty Inc. v. Perryman, 306 F. 3d 509, 510 (7th Cri. 2002).
⑥ 例如，《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”第7条规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”第43条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”
⑦ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359 (1924).
⑧ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924). That decree allowed the defendant to put upon the rebottled perfume “Prestonettes, Inc., not connected with Coty, states that the contents are Coty’s — (giving the name of the article) independently rebottled in New York,” every word to be in letters of the same size, color, type and general distinctiveness.
⑨ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924).
⑩ See Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924).
? See Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc., 928 F.2d 104 (4th Cir. 1991).
? See Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc., 928 F.2d 108 (4th Cir. 1991).
11011502003002