2016年3月17日，由最高人民法院知识产权司法保护研究中心、中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地、欧盟委员会联合主办，同济大学、欧盟中欧知识产权合作项目共同协办的中欧法官论坛在上海举行。最高人民法院副院长陶凯元，欧盟驻华代表团副团长、公使卡门·卡诺，上海市副市长赵雯，上海高院院长崔亚东出席论坛并致辞。来自中国、德国、西班牙等国的知名法官、专家学者共计100余人参加了论坛。
今天起，“浦江天平”将在本周对此次论坛会议实录的精彩发言进行连载，今天是发言内容的第一部分，敬请关注。
主题I：商业模式创新和知识产权保护
比亚特•史密德（德国联邦专利法院院长）：“欧盟法院对于有关在欧洲主张标准必要专利规则的适用”
我们要讨论的是如何平衡公众在专利使用中的标准化需求与知识产权权利人的利益问题。以欧盟法院裁决的华为诉中兴案为例，华为作为标准必要专利权人需要用以下方式提示被控侵权人：说明标准必要专利的名称，说明其以何种方式被侵权。标准必要专利权人须提供以FRAND条款许可使用的具体书面要约、明确数额以及许可使用费计算方法。在此过程中，被控侵权人也应承担相应责任，首先就要基于符合该领域的商业习惯、善意、勤勉和无拖延的对专利持有人进行回应。若标准必要专利使用人未接受这一要约，则应及时书面说明提出符合FRAND的原则的反要约。如果反要约也未被接受，则标准必要专利使用人若在达成许可协议前使用该专利，应提供银行担保并提交必要的存款保证金。如没有达成具体的FRAND条款，双方可以通过协议请求独立第三方来确定许可使用费数额。
焦彦（北京市高级人民法院知识产权庭副庭长）：“软件专利保护与间接侵权”
当前，软件专利侵权诉讼越来越多。2015年，中国软件业务收入已经达到4.3万亿元；截至同年7月30日，中国软件专利申请量已经超过60万件。计算机软件专利侵权案件中涉及多方侵权人的，根据中国专利法十一条，仅规定了直接侵权。对此，最高法院已经通过的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，第21条对间接侵权进行了规定。相关规定与美国专利法基本一致，即在共同侵权前提下的间接侵权，需要以直接侵权成立为前提，并需要共同的过错，包括故意或过失。若权利要求中存在至少一个由非经营目的的行为人实施的技术特征，由于不存在直接侵权行为，则一般不构成间接侵权。若两个以上的被控侵权人中其中一人实际起支配作用，则其属于直接侵权人。技术特征属于该技术方案所必备，没有其他非侵权用途的，可以视为司法解释二中所称的“专门用于实施专利的零部件”。
克劳斯•格拉宾斯基（德国联邦最高法院法官）：“基于计算机开发的发明成果——兼议德国某案例”
通过一个德国的案例研究，来介绍《欧洲专利公约》中涉及计算机发明专利的第52条等条款。该案例涉及的技术是帮助驾驶员获得其在车辆中可能无法获知的信息，比如车辆后方的信息。根据第52条第1款，如果可以通过技术装置处理、记录并传达数据，那么就符合技术要求，因此涉案技术是符合法条的技术要求的。第52条第2款，规定计算机程序自身或信息呈现本身不能视为发明。根据联邦最高法院案例，专利权利要求的主题不应仅仅因为涉及计算机程序或信息呈现而不能获得专利保护。这个案件的涉案技术不仅涉及计算机程序或信息呈现本身，是在计算机程序基础上还包含了其他一些技术方法，所以从这一角度来讲，它是符合第2款的要求的。这个专利中究竟有没有包含技术发明的内容，这个条款只关心技术层面的内容，当我们考量这个专利是不是技术方案的时候，只要考虑它能否去解决一个技术问题。、
丁文联（上海市高级人民法院知识产权庭副庭长）：“商业模式的法律评价”
商业模式越来越成为一种竞争资源，成为推动社会发展的重大因素，尤其是商业模式与技术、知识产权结合起来的创新与竞争。在此背景下，诉讼中产生了越来越多对商业模式法律评价的诉求，包括间接体现的诉求和直接体现的诉求两种情形。前者比如在涉及关键词广告的商标侵权案件中间接存在对关键词广告商业模式的评价诉求；后者比如涉及平行进口的商标侵权案件中直接存在对平行进口商业模式的评价诉求。司法实践中，法官对商业模式给出的法律评价大体分为三类：一是被法律禁止的商业模式，比如旁氏骗局、核心卡特尔、各种以产业链方式组织的直接侵权和间接侵权。这些商业模式因为其本身具有风险和危害，或者由于其为规避法律而设计，因此普遍被法律禁止。二是受法律许可但不保护的商业模式。比如，上海法院审理的“索尼电池案”和“精雕软件案”，是两个涉及技术型搭售的案件，即通过技术手段而不是合同捆绑来实现的搭售行为，本身不会对市场竞争造成严重的危害，可以被法律许可，但同时因为它本身又是有一定的反竞争性，所以又应当允许他人用技术手段破解这种技术捆绑，因此这种行为在被法律许可的同时又是不受法律保护的行为。三是受法律鼓励并保护的商业模式。如猎豹浏览器案，法院最终认定构成了不正当竞争。德国有一个“电视精灵”的案例，一款叫“电视精灵”的产品可以在观众看电视一遇到广告的时候自动将电视切换到不是广告内容的频道。德国法院认定该产品只是替代了观众的手动遥控，并没有减少电视台的广告收入，所以没有认定不正当竞争行为。两个案件背后，法院实际均认为用内容服务换广告收入，或者以广告收入贴补内容服务的商业模式，是值得鼓励和保护的，破坏这种商业模式的行为应该被禁止。商业模式法律评价的基本逻辑是经济逻辑，人类社会的发展历程表明，通常是交易费用低、外部正效应最强的商业模式在竞争中存活下来，并逐渐成为通用的商业模式。法官做出法律评价应该以经济效果为基础，在作出判决以前，需要考虑其判决的效果是提升市场效率还是降低了市场效率。
安格尔•嘉格尔•佩科（西班牙马德里商业法院分院院长）：“网络环境下商标保护的相关问题”
关于将商标注册为域名，依据欧盟相关规定，只有满足特定条件时才构成商标侵权。一是域名要存在并使用，如果只是单纯的注册行为则不构成商标侵权；二是域名存在商业使用；三是不仅存在域名的商业使用，且同时存在国内商标的使用，也就是构成在成员国/欧盟构成法律意义上的使用。关于替代性争端解决程序，统一域名争议解决政策适用以下争议：申请人认为争议域名与商标相同或类似，足以引起混淆，且争议域名的所有人对该域名没有正当权利或利益，且域名被恶意注册与使用，它不阻止任何一方将争议提交法院解决。关于超链接，超链接是向数据的链接，将其他人的商标作为超链接的锚点，情形包括商标权人自己将商标作为超链接锚点嵌入第三方网站，这是没有问题的。另一种是商标权人之外人的将商标作为超链接，通常也不构成问题，因为有助于其宣传，但不排除这种未经授权的使用在特定情况下会构成侵权，比如商标占据显著位置吸引用户注意，也就产生了经济联系。重点谈一下赞助商链接，网络用户进行搜索时，通常会显示两种结果，一种是自然结果，另一种是赞助商链接。当一个广告商赞助的关键词是第三方的商标时，问题就变得复杂，搜索特定商标的消费者可能得到该商标竞争者的赞助商链接，这可能引起消费者的误解，认为两个商家彼此相关，这样一来商标权人可能在经济上与声誉上都受到损害。
点评：宋晓明（最高人民法院知识产权庭庭长）
刚才几位演讲者的发言都谈到了私人权利与公共利益的平衡问题，这是知识产权保护的核心问题。但公共利益是一个很难界定的问题，我多年前梳理过中国的成文法，就公共利益的界定只有信托法、测绘法作了成文法的描述，更多的是法官通过每个案件具体考量去作出的解释和判断。
这个单元讨论的主题是商业模式创新的知识产权保护，这一问题在我国受到高度关注。国家层面先后出台了五部这方面的政策文件，直接或间接地对商业模式创新保护、新形态、新业态知识产权保护问题提出了要求。应该说，商业模式创新已经成为落实创新驱动发展战略的重要内容，是实现经济增长技术创新、商业模式创新“双驱动”的必然选择。最高法院始终密切关注商业模式创新的知识产权保护问题，和国知局共同启动了“商业模式创新成果知识产权保护办法”的课题研究。
根据我们的梳理，目前关于商业模式创新知识产权保护的讨论，主要涉及四个方面的问题：一是如何从法律上对“新商业模式”进行一个相对清晰的定义，以便明确法律保护的客体问题。据我了解，现在讨论的“新商业模式”，主要是指将传统产业与“互联网技术”进行集成融合的商业模式，属于“互联网+”的一种具体模式。从调研情况看，各种“互联网+”的新商业模式之间虽然存在一些共同特征，但是如果从法律上进行抽象或概况，从而给出一个内涵和外延都相对清晰的定义，以便将其作为一种新的知识产权保护客体予以类型化，目前还存在很大困难，还有很多基础性的研究工作需要去做。二是现行法律对于商业模式创新成果保护，客观上存在哪些不足。这个问题实际上涉及到两个层面的问题：第一层面是将新商业模式整体作为一种新的、类型化的客体，现有制度在提供保护上存在哪些不足;第二个层面是商业模式创新中所带动生成的相关软硬件技术、作品或商业标志等传统知识产权保护客体，能否因其特殊的创新或应用环境，给予一定程度强化保护的问题。由于新商业模式的价值核心在于多种技术、商业手段综合集成后形成的整体效应。所以，将商业模式整体作为一类创新成果给予保护是目前研究重点。但现行最为接近的制度中，计算机软件著作权不保护软件思想创意，商业方法、发明专利的审查标准审查周期与商业模式创新存在不相适应之处。在现有制度不能提供相对妥帖保护的情况下，新的制度设计就成为相关研究的一个重点课题。三是对商业模式创新保护方案设计存在四种意见。其一是依托现行商业方法发明专利的保护制度，通过修改《专利审查指南》，调整商业方法专利的创造性评判标准，适当加快审查，从整体上对新商业模式提供保护。其二是修改专利法，扩大解释实用新型的概念，把“新商业模式”作为新类型的实用新型专利进行保护。其三是在专利法中把商业模式作为一种新的发明创造类型，单独予以规定，设置与普通专利不同审查授权程序。其四是在现行知识产权法之外，另起炉灶搞一套单独的制度，建立独立的新商业模式保护制度。这四种方案设计意见，各有利弊，还需要深入研究。四是在商业模式创新已经成为驱动经济增长的重要引擎和市场竞争重要手段的形势下，人民法院如何回应社会关切。就目前来讲，商业模式作为独立保护客体在制度设计上尚存较多争议，没有形成共识的情况下，人民法院出台专门的司法意见或在个案裁判中创设规则，条件尚不成熟。但是，依托现有著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法中的相关制度，对于商业模式创新带动的软件作品、专利技术和商业标志等传统类型知识产权，适当加大司法保护力度，激发市场创新活力，则是可以探索尝试的路径，有条件的法院可以先行先试。我个人认为，人民法院在审理涉及新商业模式的纠纷案件时，应当结合软件作品、专利技术和商业标志等传统知识产权在商业模式创新中的贡献和作用，适当认定保护范围；应当综合考量商业模式运营的市场效果，相关行业之间竞争关系和市场空间，用户体验和消费认同，准确审查认定侵权行为是否成立；对于商业模式运营过程发挥关键作用的创新成果，可以适当加大损害赔偿力度；要充分考虑新商业模式的特点，科学分配举证责任，恰当运用网络数据、电子信息等新型证据材料准确认定案件事实；对于涉及同一商业模式相互关联的案件，符合法律规定情况下，尽可能并案审理，统一裁判尺度，提高审理效率，强化保护效果；对于创新程度较高、市场潜力较大的创新成果，司法保护上要适当保持前瞻性，综合运用禁令、赔偿、消除影响以及民事制裁等多种责任形式，最大可能给予保护，支持和推动新商业模式创新，促进经济增长和市场繁荣。
听众提问：提问比亚特法官，第一个问题时关于您所说的时间，关于时间如何去界定？第二个问题是关于存款的保证金是交给协会还是公证处提存？第三个是数额，许可费根据不同的条件是不一样的，应该如何界定？第三方又是如何去计算的？
比亚特•史密德（德国联邦专利法院院长）：1、时间这取决于案件本身。2、关于保证金，法院决定你可以通过银行担保或放在银行账户中，一旦确定了损害赔偿数额，这个钱就可以直接拨给当事人，有一些特定的方法可以来操作。3、如何确定保证金数额是比较困难的。我没有义务来明确FRAND这些条件，FRAND中没有一个具体的标准来计算。具体案件中要看具体的条件。
来源|上海市高级人民法院
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