案号：
再审：(2015)行提字第4号
二审：(2013)高行终字第977号
一审：(2012)一中知行初字第3366号
商评委：商评字(2012)第13352号
裁判要旨：
商标驳回复审行政诉讼中，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。
附再审判决书：
最高人民法院 行政判决书
(2015)行提字第4号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：耐克国际有限公司。住所地：美利坚合众国俄勒冈州比弗敦鲍尔曼道1号。
授权代表：玛戈·福勒，该公司助理秘书。
授权代表：埃文·S·雷诺兹，该公司助理秘书。
委托代理人：王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人：范旭，北京市正见永申律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：谢峥，该委员会审查员。
再审申请人耐克国际有限公司因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院(2013)高行终字第977号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年12月19日作出(2014)知行字第116号行政裁定书，裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称一审法院)一审查明：
第6152216号“AIRF0RCE-1”商标(简称引证商标二)，系案外人福建七匹狼集团有限公司于2007年7月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请注册，于2010年3月28曰被核准注册，核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、足球鞋、皮带(服饰用)、婚纱、鞋、帽、袜、手套(服装)、领带等，商标专用权期限至2020年3月27日。
第7298588号“AIRFORCE1”商标(即申请商标)系耐克公司于2009年4月2日向商标局申请注册，指定使用在第25类鞋(脚上的穿着物)、服装、T恤衫、衬衫、套衫、运动衫、运动裤、裤子、茄克(服装)、上衣、帽子、帽子(头戴)、帽、运动服、紧身内衣(服装)、短袜、手套(服装)等商品上。
2010年6月21日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第二十八条的规定，以申请商标与在类似商品上已注册的第1435071号”空军一号”商标和引证商标二近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。
耐克公司不服该决定，于2010年7月8日向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，耐克公司提交了5组证据，用以证明申请商标经过耐克公司长期使用，已为相关公众熟知，申请商标可以起到区分商品来源的作用。这些证据包括：
1、2005年-2010年有关耐克AIRFORCE1的媒体报道打印件；2、百度百科关于AIRFORCE1的介绍打印件；3、中国网站部分”AIRFORCE1”系列商品展示网页打印件；4、谷歌和百度网站”AIRFORCE1”搜索结果打印件；5、部分国内媒体、网站对于”AIRFORCE1”系列商品报道。
2012年3月29日，商标评审委员会作出第13352号决定，该决定认定：申请商标与引证商标二均由外文”AIRFORCE”及数字”1”组合而成，仅表现形式略有差异，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、短袜等商品与引证商标二核定使用的服装、袜等商品属于同一种或类似商品。两商标若同时使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，从而造成对商品的误认误购，故两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。耐克公司提交的证据不足以证明申请商标经使用能与引证商标二相区分。综上，依据商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
耐克公司不服第13352号决定，于法定期限内向一审法院提起行政诉讼称：一、申请商标自1982年以来，经过原告长期的、不间断的使用和宣传，已为相关公众所熟知，并在中国具有一定的知名度和影响力。中国消费者已将申请商标唯一指向本案原告，申请商标与引证商标二不构成近似商标，在申请商品上注册和使用不会引起相关公众的混淆误认。二、引证商标二在注册后并未在核定使用的商品类别上实际加以使用，申请商标的注册和使用不会引起消费者的混淆误认，应被核准注册。综上，请求一审法院撤销第13352号决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第13352号决定中的认定，该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
在一审庭审过程中，耐克公司明确表示认可申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品属于同一种或类似商品，并认可其仅将”AIRFORCE1”作为鞋产品系列名称进行了使用，并未在相关商品上作为商标实际使用。
一审法院认为：
本案中，引证商标二由印刷体文字”AIRFORCE”、”-”和数字”1”组成，其中，对字母”A”和数字”1”进行了放大处理。引证商标文字中的”AIR”和”FORCE”均为简单的英文单词，组合在一起并未产生新的含义，故相关公众会将其认读为”AIR”和”FORCE”的组合。申请商标由印刷体文字”AIR”、”F0RCE”和数字”1”组成。申请商标与引证商标的主要识别部分均为文字”AIR”、”FORCE”和数字”1”，其组成和排列顺序完全相同，在此情况下，其含义亦必然相同。
虽然二者字体有所不同，但不会改变其显著识别特征。因此，申请商标与引证商标二构成近似，二者使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认，申请商标构成商标法第二十八条所指的情形，商标评审委员会对该商标予以驳回具备事实和法律根据，一审法院予以支持。
基于申请商标与引证商标二的近似程度较高，并考虑到二者指定使用于同一种或类似商品上，相关消费者很难避免对商品来源产生误认。耐克公司虽提供证据证明”AIRFORCE1”作为原告鞋产品系列的名称进行了一定程度的使用，但其并未在指定使用商品上对申请商标进行实际使用，不能证明申请商标通过使用和宣传已经可以与引证商标二相区分，不会导致商品来源的混淆和误认。
耐克公司主张，引证商标二在注册后并未在核定使用的商品上加以实际使用，申请商标的注册和使用不会引起消费者的混淆误认。一审法院认为，在申请商标与引证商标二构成在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，引证商标二是否实际使用并不影响混淆误认可能性的判断。耐克公司的这一主张并无法律根据，对此不予支持。综上，商标评审委员会作出的第13352号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，一审法院判决维持第13352号决定。
耐克公司不服一审判决，向中华人民共和国北京市高级人民法院(简称二审法院)提起上诉称：申请商标经过大量使用，已经为相关公众所熟知，而引证商标二并未实际使用，申请商标与引证商标二区分明显，不会造成相关公众混淆误认。因此，请求撤销一审判决及第13352号决定，由商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会服从一审判决。
二审法院认为：
鉴于耐克公司对申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，二审法院对此予以确认。申请商标与引证商标二均有”AIR”、”FORCE”，在标志构成、含义上极为相似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。商标评审委员会、一审法院认定申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予维持。
虽然耐克公司主张其长期大量使用申请商标，引证商标二未实际使用，二者不构成近似商标，但无论引证商标二是否实际使用，申请商标的使用情况并不能当然对抗在先注册的引证商标二，不能成为申请商标应予核准注册的理由，对其前述主张，不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。耐克公司的上诉理由不成立，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
耐克公司向本院申请再审称：
第一，本案阻挡申请商标获准注册的唯一在先权利障碍，即引证商标二因连续三年停止使用，已被商标局决定撤销注册，现该撤销决定已经生效。鉴于申请商标获准注册已无在先权利障碍，依情势变更原则，被诉决定及一、二审判决应当予以纠正。
根据相关评审规则，商标评审委员会评审时做依据的事实状态发生实质变化时，如坚持维持原决定，将致使申请商标无法注册，使耐克公司丧失因申请商标获准注册而本应当享有的权益，对耐克公司有失公平，也有违商标法所体现的保护商标权利人的立法宗旨。
第二，申请商标””自1982年以来，经过耐克公司长期、不断地使用和宣传，已经为相关公众所熟知，并在中国具有一定的知名度和影响力，申请商标与其他任何商标不存在市场混淆的可能性。综上所述，引证商标二被撤销这一事实的出现使第13352号决定及一审、二审判决所依据的在先权利不再存在。鉴于客观变化的情势，如仍适用商标法第二十八条的规定对申请商标予以驳回，对耐克公司有失公平。本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条所规定的再审条件。请求本院提审本案，判决撤销第13352号决定及一审、二审判决，并判令商标评审委员会就申请商标重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会辩称：
至耐克公司提起再审时，引证商标二确已因连续三年停止使用经商标局撤2013304216号决定书依法予以撤销。但耐克公司提起再审申请的时间距离第13352号决定作出的时间已逾两年，且耐克公司在第13352号决定作出时并未针对引证商标二提出撤销申请。综上，请求本院驳回耐克公司的再审申请。
本院补充查明如下事实：2013年5月21日，耐克公司针对引证商标二向商标局提出连续三年停止使用的撤销申请。商标局于2014年4月11日作出撤201304216号《关于第6152216号”AIRFORCE-1”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》(简称撤201304216号决定)，该决定认定：福建七匹狼集团有限公司在商标局指定的期限内未提交其于2010年5月21日至2013年5月20日期间使用引证商标二的证据材料。根据商标法第四十四条第(四)项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条之规定，对第6152216号”AIRFORCE-1”商标予以撤销，并予公告；原第6152216号《商标注册证》作废。在法定期限内，各方当事人均未对撤201304216号决定启动后续行政及司法程序，该决定现已发生法律效力。根据商标档案查询情况显示，引证商标二目前已经处于无效状态。
本院认为：
根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。
本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2014年4月11日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对第13352号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，本院认为，根据再审程序中出现的新事实，耐克公司的再审申请理由成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项、第六十一条第(二)项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市高级人民法院(2013)高行终字第977号行政判决及中华人民共和国北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第3366号行政判决;
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2012)第13352号《关于第7298588号”AIRFORCE1”商标驳回复审决定书》;
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7298588号”AIRFORCE1”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由耐克国际有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 杜微科
代理审判员 佟 姝
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 刘海珠
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11011502003002