知识产权侵权惩罚性赔偿研究(一)热点关注

人文精神、制度理性与规范设计

摘要：2014年5月1日实施的我国第三次修改后的《商标法》率先在知识产权侵权损害赔偿领域引入了惩罚性赔偿制度,在我国知识产权侵权损害赔偿制度史上具有里程碑意义。知识产权侵权损害赔偿领域引入惩罚性赔偿制度的正当性,可以从惩罚性赔偿蕴含的人文精神和制度理性两个角度，通过考察该制度"强化过错责任"、"体现谦抑性、恢复性的司法理念"，并借助威慑理论、矫正正义等经典理论工具加以理解。我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度之构建，关键在于规范设计的科学与合理,以主观恶性和侵权情节的严重程度确定赔偿倍数，同时应与补偿性损害赔偿、法定赔偿、刑事损害赔偿与罚金、民事罚款、行政罚款等相关制度加以协调与衔接。

关键词：知识产权 惩罚性赔偿 人文精神 制度理性 规范设计

惩罚性赔偿(punitive damages)，在《布莱克法律辞典》中被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，(法庭)所判处的超过实际损害的部分;其目的在于通过处罚做坏事者一一或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者一一产生威慑” [1]。惩罚性赔偿起源于1763年英国法官卡姆登勋爵在Huckle v.Money一案中的判决[2]，随后在普通法系迅速发展，认定标准也“更开放” [3]。在大陆法系，由于惩罚性赔偿模糊了公法与私法的界限，大部分国家不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态。[4]我国私法体系虽然以移植大陆法系的法律规范为传统，但近年来在越来越多的领域引人了惩罚性赔偿制度。[5]2014年5月1日实施的我国第三次修订后的《商标法》(以下简称2014年《商标法)))正式将惩罚性赔偿制度扩展至知识产权侵权领域，其第63条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以处以1倍以上3倍以下的赔偿。《商标法》引人惩罚性赔偿制度体现了我国较高的知识产权保护水平和一定的立法前瞻性，同时提出两个需要思考的基本问题:(1}知识产权侵权领域为何引人惩罚性赔偿制度;( 2)知识产权侵权领域如何引进惩罚性赔偿制度。

本文拟在考察知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神和制度理性的基础之上，通过比较研究和规范分析，提出我国知识产权侵权损害赔偿之规范设计，并对知识产权侵权惩罚性赔偿责任与相关法律责任的关系和界限进行梳理，以期为完善我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度有所裨益。

一、知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神

法的人文精神，即法的人文主义精神，它强调世界以人为中心。如孟德斯鸿所言，“在民法的慈母般眼神里，每一个个人就是整个国家” [6]，人文主义精神浸润下的民法，极大地提升了个人的地位，甚至将个人与国家放到同样的高度。知识产权侵权领域引人惩罚性赔偿制度的正当性，可以从该制度本身所蕴含的人文精神这一角度寻求解释。

(一)因强化过错责任而体现人文精神

被喻为私法体系“恒星”的“私法自治”，是人文主义精神渗透民法的关键所在。然而，意思自治并非毫无限制的自由，而是有限制的自治，其限制在于过错责任。以过错责任划定民事主体意思自治的边界，是民法人文关怀的最基本的体现。发源于英美法系的惩罚性赔偿制度，通过以故意侵权作为适用要件而强化了过错责任，以增加侵权赔偿数额为操作规范巩固了对过错责任的强化，从而体现了这一制度的人文关怀。

惩罚性赔偿因其以“故意侵权”为适用要件而强化了过错责任，因其以“提高赔偿数额”的方式而实现了对过错责任的强化。一方面，在英美法系主要国家的知识产权法上，惩罚性赔偿通常以故意侵权为适用要件。[7]以故意侵权为适用要件是把过错责任中的“过错”区分为“故意”和“过失”，并且不同的过错形态对应不同的民事责任一一相对于过失侵权行为，“故意”侵权行为要承担更严苛的法律责任:在惩罚性赔偿制度下，过去笼而统之的过错责任被进一步解读为没有过错的就没有责任;过错的程度不一样，责任的承担也不一样。至此，惩罚性赔偿制度不但为行为人的自治划定了界限，而且还划定了不同的界限。另一方面，惩罚性赔偿制度通过增加侵权赔偿数额的做法，使前述该制度对过错责任的强化得以实现。在“理性经济人”假设的前提下，供求定律得以成立。表现在知识产权侵权问题上即行为人侵害知识产权的动机随着侵权成本的提高而降低。由于在惩罚性赔偿制度下，可以对故意侵权行为处以超过实际损害或侵权获利多倍的赔偿，侵权的成本被大大提高。由于侵权成本的提高，行为人侵权的动机则会下降，人们会尽量避免或减少故意侵权行为。由此，前述关于该制度对过错责任的强化便得以实现。

(二)因发展了谦抑性、恢复性司法理念而彰显人文关怀

1.惩罚性赔偿与谦抑性刑法

古语有言“窃书为雅罪”，而今知识产权犯罪在理论上却存在一个有趣的现象:在民法理论上，知识产权是当仁不让的财产权;在刑法领域中，侵害知识产权的犯罪被归人我国《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”，而不是其第五章的“侵害财产罪”。究其原因，也许在于知识产权既以财产权属性为根本，也有浓烈的经济或文化政策色彩，刑法保护的客体侧重于知识产权经济或文化政策背后的“经济秩序”，而侵权法保护的客体侧重于“财产”本身。保护客体的二元分割造成法律调整的一个模糊地带，从而产生了这样的问题，即对于那些侵害了“财产权”，但难以认定是否达到侵害“社会主义市场经济秩序”程度的知识产权侵权行为，是否处以刑罚?其实，这一问题的实质是:如何界定某一知识产权侵权行为达到了侵害“社会主义市场经济秩序”的程度?和其他经济犯罪的界定标准一样，知识产权侵权行为是否达到侵害“社会主义市场经济秩序”程度的标准界定，常常会面临两难的境地一一界定过宽，会助长知识产权侵权现象、破坏知识产权市场交易秩序；界定过严，则在遏制知识产权犯罪的同时，可能抑制知识产权市场投资、交易的活力。

从谦抑性的法律理念看，上述标准宜从宽进行界定，即对于处于知识产权侵权与犯罪中间地带的行为人不宜被认定为犯罪而被处以刑罚。所谓谦抑，是指缩减或压缩，谦抑性法律理念常在刑法研究领域被强调。刑罚的谦抑性体现了对个人的价值和权益的重视，与人文主义精神倡导的以人为本的价值取向相一致，是刑法的人文精神之所在。无论是立法者还是司法人员，无论是在立法论证时还是在法律适用时，应当尽量以谦抑为原则，克制刑罚的滥用，表现在对处于罪与非罪模糊地带的行为之定性上，倾向认定为非罪。

知识产权毕竟以私权为根本属性，侵害知识产权的行为首先侵害的是知识产权人的私权利，只有在极少数情节严重的情况下，才真正涉及“侵害市场经济秩序”的问题。将处于罪与非罪模糊地带的知识产权侵权行为上升到“侵害市场经济秩序”的高度，会带来知识产权保护陷人过度刑法化的问题，反而弱化了知识产权的私权属性和知识产权法的私法属性。因此，刑法的谦抑性理念意味着对构成犯罪的标准从宽解释，对处于罪与非罪模糊地带的知识产权侵权行为人，倾向于认定其不构成犯罪，以克制对其适用刑罚。

由于惩罚性赔偿具备传统补偿性侵权损害赔偿制度所不具备的惩罚与遏制侵权的功能，惩罚性赔偿的引人，可以使知识产权侵权领域“轻刑化”、甚至“无刑化”的美好愿景得以实现，因为既然惩罚性赔偿可以实现刑罚的惩罚与遏制功能，何必再对没有涉及社会公共利益的知识产权侵权行为施加刑罚?以《德国专利法》为例，由于立法与司法固守传统侵权法损害赔偿的补偿原则，惩罚性赔偿得不到承认，因此，《德国专利法》对专利侵权行为规定了刑事责任，以惩罚和遏制专利侵权行为。然而，这样的专利立法在世界上非常少见。

当然，刑法的谦抑并不意味着放任不法行为的发生，也不意味着对不法行为人不予惩罚，而是通过用其他措施替代刑罚惩罚不法行为人和惩戒不法行为的发生。惩罚性赔偿制度，无疑是可供利用的有效措施之一。对于处于罪与非罪模糊地带的侵害知识产权的行为，处以比补偿性的侵权损害赔偿责任更为严苛的惩罚性赔偿责任，是通过民事经济惩罚的方式代替刑罚，实现惩罚的功能。从这个角度看，知识产权的惩罚性赔偿作为刑罚的替代措施，因减少刑罚的适用而体现了重视个人价值与权益的人文主义精神。

2.惩罚性赔偿与恢复性司法

如果在刑法的谦抑性理念下，可以通过惩罚性赔偿实现刑罚的惩罚功能，从而将处于罪与非罪模糊地带的侵害知识产权的行为进行非罪化处理，对于已经构成犯罪的侵害知识产权的行为，是否可以通过处以惩罚性赔偿而减轻或免除犯罪行为人的刑罚?在恢复性司法理念下，答案是肯定的。

恢复性司法理念(Restorative Justice)，是一种崭新的司法模式，指“与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程” [8]。恢复性司法提出了与传统报应型司法(Retributive Justice)截然不同的理念，强调对受损社会关系的修复，达到认同、弥补、抚慰的效果。从恢复性司法理念的角度看，如果通过惩罚性赔偿，既达到了弥补知识产权人损失的效果，也达到了以增加赔偿数额的方式制裁、惩戒犯罪行为人的目的，就不应再进人刑事司法程序，因为惩罚性赔偿的经济惩罚功能，突破了传统侵权责任的补偿功能，并在相当程度上体现了刑罚的制裁功能，已经在一定程度上实现了刑事责任与民事责任的交融与功能配合。

由于惩罚性赔偿实现了侵权责任补偿功能和刑罚制裁、警示功能的统一，不仅能够补偿知识产权权利主体、恢复被侵害的社会关系，还能够制裁实施不法行为的侵权人、遏制侵权行为的再次发生，在恢复性司法理念下，可以通过对知识产权犯罪行为处以惩罚性赔偿减轻或免除行为人的刑罚。从这个角度看，惩罚性赔偿制度不仅因补偿了被害人的损失、恢复了被损害的社会关系而体现了对被害人的人文关怀，还因为制裁了犯罪人、避免对犯罪人适用或重用刑罚而彰显了该制度对犯罪人的人文关怀。需要特别说明的是，惩罚性赔偿制度所蕴含的谦抑性、恢复性的司法理念的实现，依赖于在具体制度设计时协调好惩罚性赔偿与知识产权刑事保护、行政保护等相关法律规制的关系。 (作者： 冯晓青、罗娇)

【注释】

[1]Bryan A .Garner. Black’s Law Dictionary , Minnesota : West Group 8 th ed . 2004, p .418 .

[2]参见王利明:《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

[3]克雷斯蒂安冯巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，焦关华译，法律出版社2004年版，第746页。

[4]参见赵红梅:《美、德新型惩罚性赔偿对我国<消法>修订的启示》，《法律科学》2011年第5期。

[5]参见1991年《民事诉讼法》第232条、1993年《消费者权益保护法》第49条、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、2009年《食品安全法》第96条、2009年《侵权责任法》第47条的规定。

[6]赵万一:《民法的伦理分析》，法律出版社2004年版，第4页。

[7]参见《美国专利法》第284条、《兰哈姆法》第35条(b),《澳大利亚专利法》第112条(1A)款、加拿大联邦法院Eurocopter v. Bell Helicopter案(2012 FC 113)和Louis Vinton et al. v. Singga Enterprises(Canada) Inc. etal案(2011 FC 776)。

[8]任克勤:《被害人学新论》，广东人民出版社2012年版，第287页。

[9] GuidoCalabresi, THE COST OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMICANALYSIS, Yale University Press (1970), p.8