知识产权司法解释与解读（文献资料）文献

 

一、综合

 

最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权

行政案件审理分工的规定
（经2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议讨论通过，2009年6月26日印发）

为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，完善知识产权审判体制，确保司法标准的统一，现就专利、商标等授权确权类知识产权行政案件的审理分工作如下规定：
第一条 下列一、二审案件由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理：
（一）不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件；
（二）不服国务院专利行政部门作出的实施专利强制许可决定和实施专利强制许可的使用费裁决的案件；
（三）不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会作出的商标复审决定和裁定的案件；
（四）不服国务院知识产权行政部门作出的集成电路布图设计复审决定和撤销决定的案件；
（五）不服国务院知识产权行政部门作出的使用集成电路布图设计非自愿许可决定的案件和使用集成电路布图设计非自愿许可的报酬裁决的案件；
（六）不服国务院农业、林业行政部门植物新品种复审委员会作出的植物新品种复审决定、无效决定和更名决定的案件；
（七）不服国务院农业、林业行政部门作出的实施植物新品种强制许可决定和实施植物新品种强制许可的使用费裁决的案件。
第二条 当事人对于人民法院就第一条所列案件作出的生效判决或者裁定不服，向上级人民法院申请再审的案件，由上级人民法院知识产权审判庭负责再审审查和审理。
第三条 由最高人民法院、北京市高级人民法院和北京市有关中级人民法院知识产权审判庭审理的上述案件，立案时统一使用“知行”字编号。
第四条 本规定自2009年7月1日起施行，最高人民法院于2002年5月21日作出的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（法〔2002〕117号）同时废止。

理解与适用

 

最高法相关负责人详解《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》

 

《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》于6月22日经最高人民法院第1469次审判委员会讨论通过，2009年7月1日正式生效实施。

一、统一专利商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的背景和过程
依据我国现行知识产权法律、行政法规的规定，专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等四种知识产权是需要国家行政主管机关审查授权的知识产权类型。在专利、商标、植物新品种和集成电路布图设计授权和维持程序中，当事人不服有关行政复审机构的决定或裁定依法向人民法院提起诉讼的案件，就是《规定》所涉及的授权确权类知识产权行政案件。
从1985年专利法施行起，对于不服专利复审委员会就发明专利授权确权所作决定提起诉讼的案件，均由北京市高级人民法院和北京市第一中级人民法院（原北京市中级人民法院）知识产权审判庭（原经济审判庭）统一受理。2000年专利法和2001年商标法的分别修改，取消了专利复审委员会和商标评审委员会的行政终局决定制度，将涉及发明和实用新型、外观设计三类专利以及商标的授权确权案件的终局裁决权交给法院。为了应对急剧增加的案件压力，应北京市高级人民法院的请示，最高人民法院于2002年5月21日作出《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（法[2002]117号）确定，“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权审判庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。”由此形成了由北京市第一中级人民法院民事审判第五庭、北京市高级人民法院民事审判第三庭、最高人民法院民事审判第三庭和相应法院行政审判庭同时审理专利商标授权确权行政案件的格局。
法[2002]117号批复是在我国加入世界贸易组织初期，为应对专利和商标法律修改后专利商标司法审查的需要，所采取的必要措施。该批复确定的审理分工既考虑了此类案件的司法审查属性，又考虑了此类案件的专业性特点和知识产权审判庭的审判历史，符合当时的历史背景和特殊需要。这种分工为今天在新的历史条件下解决此类案件的分工问题提供了基础和条件，也为审理此类案件培养了队伍和积累了经验。但是，在执行法[2002]117号批复的过程中，当事人之间是否另有民事争议成为决定案件在民事审判庭和行政审判庭审理分工的依据。实践中，有关法院反映这种立案标准可操作性不强，且在一定程度上产生了司法标准不统一的问题。同时，由于专利商标等授权确权案件的审理在案件的审理思路和法律判定上与专利商标侵权民事案件、技术合同案件及商业秘密案件具有相似性，当事人和有关部门以及社会上普遍强烈呼吁应当统一这类案件的审理分工。
2008年6月5日国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》明确提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭”，并将其作为“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序”的一项重要内容。最高人民法院高度重视《纲要》的贯彻落实。为推进国家知识产权战略在人民法院系统的实施，根据《纲要》有关工作部署，最高人民法院于2009年2月25日印发了《最高人民法院关于实施国家知识产权战略纲要任务分工》（以下简称《分工》），其中“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序”的一项重要措施是，“尽快研究并统一专利和商标授权确权案件的审理分工，明确专利和商标授权确权案件统一由北京市高级人民法院和北京市第一中级人民法院知识产权审判庭审理，在2009年6月之前对此问题予以解决”。此项工作由最高人民法院司改办牵头，政治部、知识产权庭、行政庭等部门共同完成。为此，成立了由司改办和各参加单位人员组成的工作小组，由司改办卫彦明主任和蒋惠岭副主任分别担任组长和副组长。课题组在院贯彻实施国家知识产权战略纲要工作领导小组的领导下开展课题工作，于2009年3月中旬启动。课题组分别前往北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院进行了调研。在调查研究的基础上，经过起草小组讨论研究，起草了《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定（征求意见稿）》，征求了院内相关部门的意见。同时，课题组起草了《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的报告》。2009年6月10日，院党组原则通过该报告。根据院党组的要求，《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》于6月22日提交第1469次审判委员会讨论通过。
据了解，北京有关法院已为《规定》的施行做好了相关准备，能够如期确保《规定》的贯彻执行。

二、《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》的主要内容
《规定》共四条，从贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的需要出发，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权一、二审案件规定由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理。
《规定》第一条明确了统一由知识产权审判庭审理的四种授权确权类知识产权行政案件的类型，即专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种案件，其中涉及集成电路布图设计和植物新品种的授权确权案件在性质上与专利商标授权确权案件基本相同。根据有关法律关于案件管辖的规定，根据被告所在地的不同，北京市第一、第二中级人民法院分别作为此类案件的一审法院，北京市高级人民法院作为此类案件的二审法院。
《规定》第二条是关于专利商标等授权确权类知识产权行政案件再审分工的规定，即“当事人对于人民法院就第一条所列案件所作出的生效判决或者裁定不服，向上级人民法院申请再审的案件，由上级人民法院知识产权审判庭负责再审审查和审理”。按照目前审判监督庭和知识产权审判庭对知识产权申请再审案件的业务分工，《规定》明确了上级法院受理的有关申请再审案件，由上级法院知识产权审判庭负责审查和审理；对于由原审法院直接受理的有关申请再审案件未作出规定，主要是考虑目前实践中这类行政案件一般由原审法院审判监督庭负责审理。
《规定》第三条是关于专利商标等授权确权类知识产权行政案件立案编号的规定。为了便于说明这类案件的性质，便于案件管理，由最高人民法院、北京市高级人民法院和北京市有关中级人民法院知识产权审判庭审理的上述案件，立案时统一使用“知行”字编号。
《规定》第四条明确了自本规定施行起，本院于2002年5月21日作出的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（法[2002]117号）同时废止。

三、统一专利商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的意义
统一此类案件审理分工是人民法院在贯彻实施《国家知识产权战略纲要》背景下优化审判资源配置的一项重要举措。审理授权确权类知识产权行政案件既需要遵循行政案件审理程序，又需要对一些专业技术问题作出判断。当前，在人民法院面临各类案件的审判压力而审判资源有限的前提下，决定由知识产权审判庭统一审理此类案件，通过集中审判力量，可以充分运用知识产权法官的专业优势和审判经验，进一步提高审判工作的效率，以达到优化审判资源配置的目的。
统一此类案件审理分工是人民法院在贯彻实施《国家知识产权战略纲要》背景下发挥司法保护知识产权主导作用的一项重要举措。充分发挥各项知识产权审判的职能作用，切实加大知识产权保护力度，不断提高人民法院知识产权司法保护的整体效能是发挥司法保护知识产权主导作用的必然要求。将四类知识产权行政案件交由知识产权审判庭审理，有利于在同一审判业务庭内加强对此类案件的管理和协调，更加及时、有效地解决纠纷，更加全面、充分地保护当事人的利益；有利于加强审判指导，统一裁判标准，维护司法审查的严肃性，提升我国加强知识产权司法保护的国际形象。
统一此类案件审理分工是贯彻落实《人民法院第三个五年改革纲要》的一项重要举措。“三五纲要”明确提出要建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，探索设置统一受理知识产权案件的综合审判庭。由知识产权审判庭统一审理四类知识产权行政案件，是人民法院基于对知识产权案件特点和审判规律的把握，朝着探索建立综合性的知识产权审判庭所迈出的重要一步。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖

第一审知识产权民事案件标准的通知
（法发〔2010〕5号）

 

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为进一步加强最高人民法院和高级人民法院的知识产权审判监督和业务指导职能，合理均衡各级人民法院的工作负担，根据人民法院在知识产权民事审判工作中贯彻执行修改后的民事诉讼法的实际情况，现就调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准问题，通知如下：
一、高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。
二、对于本通知第一项标准以下的第一审知识产权民事案件，除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。
三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件，具体标准由有关高级人民法院自行确定并报最高人民法院批准。
四、对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的知识产权民事案件，可以依照民事诉讼法第三十九条的规定，由上级人民法院自行决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理。
五、对专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件和涉及驰名商标认定的纠纷案件以及垄断纠纷案件等特殊类型的第一审知识产权民事案件，确定管辖时还应当符合最高人民法院有关上述案件管辖的特别规定。
六、军事法院管辖军内第一审知识产权民事案件的标准，参照当地同级地方人民法院的标准执行。
七、本通知下发后，需要新增指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院的，有关高级人民法院应将该基层人民法院管辖第一审一般知识产权民事案件的标准一并报最高人民法院批准。
八、本通知所称“以上”包括本数，“以下”不包括本数。
九、本通知自2010年2月1日起执行。之前已经受理的案件，仍按照各地原标准执行。

本通知执行过程中遇到的问题，请及时报告最高人民法院。

二○一○年一月二十八日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于印发基层人民法院管辖

第一审知识产权民事案件标准的通知
（法发〔2010〕6号）

 

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

根据各有关高级人民法院的报请，现将经最高人民法院批准的目前具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件的标准（见附件）统一予以印发，自2010年2月1日起施行。之前已经受理的案件，仍按照各地原标准执行。
特此通知。

附：基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准

 

二○一○年一月二十八日

附件：
基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准

地区	基层人民法院		管辖第一审知识产权民事案件的标准
北京市	东城区人民法院		诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在北京市高级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件
	西城区人民法院
	崇文区人民法院
	宣武区人民法院
	朝阳区人民法院
	海淀区人民法院
	丰台区人民法院
	石景山区人民法院
	昌平区人民法院
天津市	和平区人民法院		诉讼标的额在100万元以下的第一审一般知识产权民事案件
	经济技术开发区人民法院		诉讼标的额在50万元以下的第一审一般知识产权民事案件
辽宁省	大连市	西岗区人民法院	诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件
上海市	浦东新区人民法院		诉讼标的额在200万元以下的第一审一般知识产权民事案件
	卢湾区人民法院
	杨浦区人民法院
	黄浦区人民法院
江苏省	南京市	宣武区人民法院	诉讼标的额在200万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		鼓楼区人民法院
		江宁区人民法院
	苏州市	虎丘区人民法院
		昆山市人民法院
		太仓市人民法院
		常熟市人民法院
		工业园区人民法院
	无锡市	滨湖区人民法院
		江阴市人民法院
		宜兴市人民法院
	常州市	武进区人民法院	诉讼标的额在100万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		天宁区人民法院
		常州高新技术产业开发区人民法院
	镇江市	镇江经济开发区人民法院
	南通市	通州区人民法院
浙江省	杭州市	西湖区人民法院	诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件（义乌市人民法院同时管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审实用新型和外观设计专利纠纷案件）
		滨江区人民法院
		余杭区人民法院
		萧山区人民法院
	宁波市	北仑区人民法院
		鄞州区人民法院
		余姚市人民法院
		慈溪市人民法院
	温州市	鹿城区人民法院
		瓯海区人民法院
		乐清市人民法院
		瑞安市人民法院
	嘉兴市	南湖区人民法院
		海宁市人民法院
	绍兴市	绍兴县人民法院
	金华市	婺城区人民法院
		义乌市人民法院
	台州市	玉环县人民法院
安徽省	合肥市	高新技术产业开发区人民法院	诉讼标的额在5万元以下的第一审一般知识产权民事案件
福建省	福州市	鼓楼区人民法院	诉讼标的额在50万元以下的第一审一般知识产权民事案件
	厦门市	思明区人民法院
	泉州市	晋江市人民法院
江西省	南昌市	南昌高新技术产业开发区人民法院	诉讼标的额在100万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		南昌经济技术开发区人民法院
山东省	济南市	历下区人民法院	诉讼标的额在50万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在50万元以上100万元以下且当事人住所地均在其所属中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件
	青岛市	市南区人民法院
湖北省	武汉市	江岸区人民法院	诉讼标的额在300万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在300万元以上800万元以下且当事人住所地均在武汉市中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件
湖南省	长沙市	天心区人民法院	诉讼标的额在300万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		岳麓区人民法院
	株洲市	天元区人民法院
广东省	广州市	越秀区人民法院	诉讼标的额在200万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		海珠区人民法院
		天河区人民法院
		白云区人民法院
		萝岗区人民法院
		南沙区人民法院
	深圳市	罗湖区人民法院
		福田区人民法院
		南山区人民法院
		盐田区人民法院
		龙岗区人民法院
		宝安区人民法院
	佛山市	南海区人民法院
		禅城区人民法院
		顺德区人民法院
	汕头市	龙湖区人民法院
	江门市	蓬江区人民法院
		新会区人民法院
	东莞市	东莞市第一人民法院
	中山市	中山市人民法院
广西壮族自治区	南宁市	青秀区人民法院	诉讼标的额在80万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在80万元以上150万元以下且当事人住所地均在南宁市中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件
四川省	成都市	高新区人民法院	诉讼标的额在50万元以下的第一审一般知识产权民事案件
		武侯区人民法院
		锦江区人民法院
重庆市	渝中区人民法院		诉讼标的额在300万元以下的第一审一般知识产权民事案件
	沙坪坝区人民法院
甘肃省	兰州市	城关区人民法院	诉讼标的额在30万元以下的第一审一般知识产权民事案件
	天水市	秦州区人民法院
新疆生产建设兵团	农十二师	乌鲁木齐垦区人民法院	诉讼标的额在100万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在100万元以上300万元以下且当事人住所地均在农十二师中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件
	农六师	五家渠市人民法院	诉讼标的额在100万元以下的第一审一般知识产权民事案件以及诉讼标的额在100万元以上200万元以下且当事人住所地均在农六师中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件

注：本附件所称“以上”包括本数，“以下”不包括本数。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》

的通知
（法[2011]42号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
根据工作需要，对2008年2月4日制发的《民事案件案由规定》（以下简称2008年《民事案件案由规定》）进行了修改，自2011年4 月1日起施行。现将修改后的《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
2008年《民事案件案由规定》发布施行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作等方面，发挥了重要作用。近三年来，随着农村土地承包经营纠纷调解仲裁法、人民调解法、保险法、专利法等法律的制定或修订，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对2008年《民事案件案由规定》进行补充和完善。特别是侵权责任法已于2010年7月1日起施行，迫切需要增补侵权责任纠纷案由。经深入调查研究，广泛征求意见，最高人民法院对2008年《民事案件案由规定》进行了修改。现就各级人民法院适用修改后的《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：
一、要认真学习掌握修改后的《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判规范化建设中的重要作用
民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理，有利于确定各民事审判业务庭的管辖分工，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，从而更好地为创新和加强民事审判管理、为人民法院司法决策服务。
二、关于民事案件案由编排体系的几个问题
1、关于案由的确定标准。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是多个，为保证案由的高度概括和简洁明了，修改后的《民事案件案由规定》仍沿用2008年《民事案件案由规定》关于案由的确定标准，即对民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。但是，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，修改后的《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。
对包括民事诉讼法规定的适用特别程序案件案由在内的特殊程序民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。
2、关于案由的体系编排。修改后的《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，以法律关系的内容即民事权利类型来编排体系，结合现行立法及审判实践，在2008年《民事案件案由规定》关于案由的编排体系划分的基础上，将侵权责任纠纷案由提升为第一级案由，将案由的编排体系重新划分为人格权纠纷，婚姻家庭继承纠纷，物权纠纷，合同、无因管理、不当得利纠纷，劳动争议与人事争议，知识产权与竞争纠纷，海事海商纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，侵权责任纠纷，适用特殊程序案件案由，共十大部分，作为第一级案由。
在第一级案由项下，细分为四十三类案由，作为第二级案由（以大写数字表示）；在第二级案由项下列出了424种案由，作为第三级案由（以阿拉伯数字表示），第三级案由是司法实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下又列出了一些第四级案由（以阿拉伯数字加（）表示）。基于民事法律关系的复杂性，不可能穷尽所有第四级案由，目前所列只是一些典型的、常见的，或者为了司法统计需要而设立的案由。
3、关于侵权责任纠纷案由的编排。此次修改将侵权责任纠纷案由提升为第一级案由。按照侵权责任法的相关规定，在其项下增补相关的侵权责任纠纷案由。首先，按照侵权责任法相关规定，列出了该法规定的各种具体侵权责任纠纷案由。其次，协调好侵权责任纠纷案由与其他第一级案由之间的关系。根据侵权责任法相关规定，侵权责任法的保护对象为民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这些民事权益，分别包含在人格权、婚姻家庭继承权、物权、知识产权等民商事权益之中，而这些民事权益纠纷往往既包括权属确认纠纷也包括侵权责任纠纷，这就为科学合理编排民事案件案由增加了难度。为了保持整个案由体系的完整性和稳定性，尽可能避免重复交叉，此次修改将这些民事权益侵权责任纠纷案由仍旧保留在各第一级案由之中，只是将侵权责任法新规定的有关案由列在第一级案由“侵权责任纠纷”案由项下，并将一些实践中常见的、其他第一级案由不便列出的侵权责任纠纷案由也列在第一级案由“侵权责任纠纷”项下，并从“兜底”考虑，列在其他八个民事权益纠纷类型之后，作为第九部分。
4、关于物权纠纷案由与合同纠纷案由编排与适用的问题。修改后的《民事案件案由规定》仍然沿用2008年《民事案件案由规定》关于物权纠纷案由与合同纠纷案由的编排体系。具体适用时，按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。
5、关于第二部分“物权纠纷”项下“物权保护纠纷”案由与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”案由的协调问题。“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”案由既包括以上三种类型的物权确认纠纷案由，也包括以上三种类型的侵害物权纠纷案由。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，即“物权保护纠纷”，在修改后的《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出。在涉及侵害物权纠纷案由确定时，如果当事人的诉讼请求只涉及“物权保护纠纷”项下的一种物权请求权或者债权请求权，则可以适用“物权保护纠纷”项下的六种第四级案由；如果当事人的诉讼请求涉及“物权保护纠纷”项下的两种或者两种以上物权请求权或者债权请求权，则应按照所保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由（各种物权类型纠纷）。
6、关于第九部分“侵权责任纠纷”项下案由与“人格权纠纷”、“物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下案由的协调问题。在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”、 “物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷” 等其他部分项下的案由。如机动车交通事故可能造成人身损害和财产损害，确定案由时，应当适用第九部分“侵权责任纠纷”项下“机动车交通事故责任纠纷”案由，而不应适用第一部分“人格权纠纷”项下的“生命权、健康权、身体权纠纷”案由，也不应适用第三部分“物权纠纷”项下的“财产损害赔偿纠纷”案由。
三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题
1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。地方各级人民法院对审判实践中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。
2、各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。
3、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。
4、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。
5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。
6、当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。
7、对于案由名称中出现顿号（即“、”）的部分案由，应当根据具体案情，确定相应的案由，不应直接将该案由全部引用。如“生命权、健康权、身体权纠纷”案由，应根据侵害的具体人格权益来确定相应的案由；如“海上、通海水域货物运输合同纠纷”案由，应当根据纠纷发生的具体水域来确定相应的案由；如“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷”案由，应当根据具体侵害对象来确定相应的案由。
修改后的《民事案件案由规定》适用过程中有何情况和问题，应当及时报告最高人民法院。

 

中华人民共和国最高人民法院
二○一一年二月十八日

 

民事案件案由规定（节选）
（2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议通过，自2008年4月1日起施行，根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由
规定〉的决定》（法〔2011〕41号）第一次修正）

为了正确适用法律，统一确定案由，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际情况，对民事案件案由规定如下：

第五部分　知识产权与竞争纠纷

十三、知识产权合同纠纷
130、著作权合同纠纷
（1）委托创作合同纠纷
（2）合作创作合同纠纷
（3）著作权转让合同纠纷
（4）著作权许可使用合同纠纷
（5）出版合同纠纷
（6）表演合同纠纷
（7）音像制品制作合同纠纷
（8）广播电视播放合同纠纷
（9）邻接权转让合同纠纷
（10）邻接权许可使用合同纠纷
（11）计算机软件开发合同纠纷
（12）计算机软件著作权转让合同纠纷
（13）计算机软件著作权许可使用合同纠纷
131、商标合同纠纷
（1）商标权转让合同纠纷
（2）商标使用许可合同纠纷
（3）商标代理合同纠纷
132、专利合同纠纷
（1）专利申请权转让合同纠纷
（2）专利权转让合同纠纷
（3）发明专利实施许可合同纠纷
（4）实用新型专利实施许可合同纠纷
（5）外观设计专利实施许可合同纠纷
（6）专利代理合同纠纷
133、植物新品种合同纠纷
（1）植物新品种育种合同纠纷
（2）植物新品种申请权转让合同纠纷
（3）植物新品种权转让合同纠纷
（4）植物新品种实施许可合同纠纷
134、集成电路布图设计合同纠纷
（1）集成电路布图设计创作合同纠纷
（2）集成电路布图设计专有权转让合同纠纷
（3）集成电路布图设计许可使用合同纠纷
135、商业秘密合同纠纷
（1）技术秘密让与合同纠纷
（2）技术秘密许可使用合同纠纷
（3）经营秘密让与合同纠纷
（4）经营秘密许可使用合同纠纷
136、技术合同纠纷
（1）技术委托开发合同纠纷
（2）技术合作开发合同纠纷
（3）技术转化合同纠纷
（4）技术转让合同纠纷
（5）技术咨询合同纠纷
（6）技术服务合同纠纷
（7）技术培训合同纠纷
（8）技术中介合同纠纷
（9）技术进口合同纠纷
（10）技术出口合同纠纷
（11）职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷
（12）技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷
137、特许经营合同纠纷
138、企业名称（商号）合同纠纷
（1）企业名称（商号）转让合同纠纷
（2）企业名称（商号）使用合同纠纷
139、特殊标志合同纠纷
140、网络域名合同纠纷
（1）网络域名注册合同纠纷
（2）网络域名转让合同纠纷
（3）网络域名许可使用合同纠纷
141、知识产权质押合同纠纷
十四、知识产权权属、侵权纠纷
142、著作权权属、侵权纠纷
（1）著作权权属纠纷
（2）侵害作品发表权纠纷
（3）侵害作品署名权纠纷
（4）侵害作品修改权纠纷
（5）侵害保护作品完整权纠纷
（6）侵害作品复制权纠纷
（7）侵害作品发行权纠纷
（8）侵害作品出租权纠纷
（9）侵害作品展览权纠纷
（10）侵害作品表演权纠纷
（11）侵害作品放映权纠纷
（12）侵害作品广播权纠纷
（13）侵害作品信息网络传播权纠纷
（14）侵害作品摄制权纠纷
（15）侵害作品改编权纠纷
（16）侵害作品翻译权纠纷
（17）侵害作品汇编权纠纷
（18）侵害其他著作财产权纠纷
（19）出版者权权属纠纷
（20）表演者权权属纠纷
（21）录音录像制作者权权属纠纷
（22）广播组织权权属纠纷
（23）侵害出版者权纠纷
（24）侵害表演者权纠纷
（25）侵害录音录像制作者权纠纷
（26）侵害广播组织权纠纷
（27）计算机软件著作权权属纠纷
（28）侵害计算机软件著作权纠纷
143、商标权权属、侵权纠纷
（1）商标权权属纠纷
（2）侵害商标权纠纷
144、专利权权属、侵权纠纷
（1）专利申请权权属纠纷
（2）专利权权属纠纷
（3）侵害发明专利权纠纷
（4）侵害实用新型专利权纠纷
（5）侵害外观设计专利权纠纷
（6）假冒他人专利纠纷
（7）发明专利临时保护期使用费纠纷
（8）职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷
（9）发明创造发明人、设计人署名权纠纷
145、植物新品种权权属、侵权纠纷
（1）植物新品种申请权权属纠纷
（2）植物新品种权权属纠纷
（3）侵害植物新品种权纠纷
146、集成电路布图设计专有权权属、侵权纠纷
（1）集成电路布图设计专有权权属纠纷
（2）侵害集成电路布图设计专有权纠纷
147、侵害企业名称（商号）权纠纷
148、侵害特殊标志专有权纠纷
149、网络域名权属、侵权纠纷
（1）网络域名权属纠纷
（2）侵害网络域名纠纷
150、发现权纠纷
151、发明权纠纷
152、其他科技成果权纠纷
153、确认不侵害知识产权纠纷
（1）确认不侵害专利权纠纷
（2）确认不侵害商标权纠纷
（3）确认不侵害著作权纠纷
154、因申请知识产权临时措施损害责任纠纷
（1）因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷
（2）因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷
（3）因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷
（4）因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷
（5）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷
155、因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷
156、专利权宣告无效后返还费用纠纷
十五、不正当竞争纠纷
157、仿冒纠纷
（1）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷
（2）擅自使用他人企业名称、姓名纠纷
（3）伪造、冒用产品质量标志纠纷
（4）伪造产地纠纷
158、商业贿赂不正当竞争纠纷
159、虚假宣传纠纷
160、侵害商业秘密纠纷
（1）侵害技术秘密纠纷
（2）侵害经营秘密纠纷
161、低价倾销不正当竞争纠纷
162、捆绑销售不正当竞争纠纷
163、有奖销售纠纷
164、商业诋毁纠纷
165、串通投标不正当竞争纠纷
十六、垄断纠纷
166、垄断协议纠纷
（1）横向垄断协议纠纷
（2）纵向垄断协议纠纷
167、滥用市场支配地位纠纷
（1）垄断定价纠纷
（2）掠夺定价纠纷
（3）拒绝交易纠纷
（4）限定交易纠纷
（5）捆绑交易纠纷
（6）差别待遇纠纷
168、经营者集中纠纷

第十部分　适用特殊程序案件案由

三十八、申请诉前停止侵害知识产权案件
390、申请诉前停止侵害专利权
391、申请诉前停止侵害注册商标专用权
392、申请诉前停止侵害著作权
393、申请诉前停止侵害植物新品种权
三十九、申请保全案件
394、申请诉前财产保全
395、申请诉中财产保全
396、申请诉前证据保全
397、申请诉中证据保全
398、仲裁程序中的财产保全
399、仲裁程序中的证据保全
400、申请中止支付信用证项下款项
401、申请中止支付保函项下款项
四十二、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件
412、申请执行知识产权仲裁裁决

 

理解与适用

 

知识产权民事案由的理解与使用

罗东川  郃中林

 

【第五部分·知识产权与竞争纠纷】

《规定》的一大特点是将知识产权与竞争纠纷一并作出规定，共同作为第一级案由，包括与知识产权有关的合同纠纷和权属、侵权纠纷以及不正当竞争、垄断纠纷等。这主要是考虑知识产权作为《民法通则》规定的与物权、债权等平行的一类民事权利，在社会生活和司法实践中的地位和作用日益重要和凸显，有关案件审理中都会涉及知识产权专业性问题，而且经过多年的司法实践，积累了成熟丰富的审判经验，对知识产权与竞争纠纷的处理已经相对比较集中统一而且自成体系。

从广义上讲，我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与《反不正当竞争法》中的知识产权条款所构成；而竞争法则是由《反不正当竞争法》和《反垄断法》架构而成的。不管具体如何分类，知识产权法与竞争法，无论是在法学理论上，还是在国际条约和各国的立法与实践中，都是紧密相关和相辅相成的，可谓“孪生姐妹”，在调整对象或者说规范范围上有所交叉。竞争法在专利、商标、著作权等知识产权专门法律提供的特别保护之外，对于知识产权提供附加的补充性保护，同时也在一定程度上规制知识产权滥用。特别是，我国《反不正当竞争法》第5条、第9~10条和第14条的规定直接属于知识产权保护条款。而《反垄断法》则具有直接规制滥用知识产权和排除、限制竞争的行为的功能。考虑到竞争法与知识产权保护的紧密相关性以及我国竞争法本身的体系性，在案由基本归类上，2008年《规定》中首次把各类不正当竞争纠纷和垄断纠纷统一纳入知识产权纠纷，作为第一级案由，同时将之与知识产权合同纠纷和知识产权权属、侵权纠纷并列，设置了“知识产权合同纠纷”，“知识产权权属、侵权纠纷”和“不正当竞争、垄断纠纷”3个第二级案由，并相应设置了33个第三级案由和86个第四级案由。这次修改中，考虑到不正当竞争纠纷和垄断纠纷虽然很可能涉及知识产权问题，但毕竟不当然是知识产权纠纷，尤其是垄断纠纷，多数情况下不会涉及知识产权问题，即使有所涉及，纠纷的本质主要还是竞争法的法律适用问题，因此，从体系上不宜将不正当竞争纠纷和垄断纠纷作为知识产权纠纷项下的内容，但考虑到竞争纠纷与知识产权纠纷二者之间的密切相关性，最后决定将二者合并、并列规定为第一级案由，同时将不正当竞争纠纷和垄断纠纷分列为2个第二级案由，此外也进一步细化、增补和修改了有关的第三级和第四级案由。这样新的案由规定中，在“知识产权与竞争纠纷”这一第一级案由项下，设置了“知识产权合同纠纷”、“知识产权权属、侵权纠纷”、“不正当竞争纠纷”、“垄断纠纷”4个第二级案由，并相应设置了39个第三级案由和118个第四级案由，与2008年《规定》相比都有所增加。

另外，《规定》第十部分“适用特殊程序案件案由”项下“三十八、申请诉前停止侵害知识产权案件”和“三十九、申请保全案件”中涉及知识产权问题的申请诉前和诉中财产保全和证据保全案件，本质上也属于知识产权纠纷，实践中也均作为知识产权案件受理和审查。但考虑到属于特殊程序案件，故未列入本部分案由。

十三、知识产权合同纠纷

《规定》关于知识产权合同纠纷项下第三级案由的设置，首先是考虑按照不同类型的知识产权进行设置，其次也考虑了现行立法中与知识产权有关的合同的规定，共设置了12个第三级案由。在知识产权合同纠纷项下按照不同类型的知识产权分列著作权合同纠纷、商标合同纠纷、专利合同纠纷、植物新品种合同纠纷、集成电路布图设计合同纠纷、商业秘密合同纠纷、企业名称（商号）合同纠纷、特殊标志合同纠纷和网络域名合同纠纷等第三级案由；考虑到《合同法》第18章关于技术合同的规定和2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》的规定，将技术合同纠纷和特许经营合同纠纷也列为第三级案由。

按照《合同法》和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及人们的惯常理解，专利合同、植物新品种合同、集成电路布图设计合同、商业秘密合同中的技术秘密合同、著作权合同中的计算机软件合同，往往都涉及技术内容，应当归入技术合同，但考虑到知识产权合同纠纷案由划分的科学性、系统性和司法统计的实用性以及过去确定有关技术合同案由的传统，也为了避免案由交叉，《规定》将作为第三级案由的技术合同纠纷的范围作了进一步限缩性的规定，只包括在第136条规定的12个第四级案由，将原来规定的技术秘密转让合同纠纷案由移入商业秘密合同纠纷项下并作了进一步分解。也就是说，凡是能以其他知识产权合同纠纷确定案由的，就不再适用技术合同纠纷案由。

《规定》在“十三、知识产权合同纠纷”项下设置的第四级案由，既考虑了有关法律对各类知识产权合同内容的具体分类（如研发或者创作、转让、许可使用等），也考虑了司法实践中案件量的多少和司法统计分析研究的需要，有的将本不属于同一分类层级的合同案由与上一层级分类案由并列。比如，技术开发合同本应直接与技术咨询和技术服务合同等并列，但为了统计需要，直接设置了技术委托开发合同、技术合作开发合同和技术转化合同纠纷3个第四级案由。根据许可使用（实施）方式，知识产权许可使用合同可以分为独占许可使用合同、排他许可使用合同、普通许可使用合同。但这种划分过细，考虑案由编排体系的统一性，《规定》未就此作出进一步的案由上的细化。

《规定》对商标使用许可合同纠纷、专利实施许可合同纠纷和植物新品种实施许可合同纠纷案由，依据《商标法》、《专利法》和《植物新品种保护条例》的称谓采用了“商标使用许可”、“专利实施许可”和“植物新品种实施许可”的概念，对企业名称(商号)使用合同纠纷使用了“企业名称(商号)使用”的概念。在其他知识产权许可使用合同纠纷案由中均采用了“许可使用”的概念。但这种称谓上的区别在本质上并无不同。

广义上的知识产权合同还应包括知识产权质押合同。对此，《担保法》及《物权法》对可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权利出质问题都作出了明确规定。近年来，知识产权质押合同纠纷案件受理数量也呈上升趋势，修改后的《规定》增加其作为第三级案由。

 

130．著作权合同纠纷

（1）委托创作合同纠纷

（2）合作创作合同纠纷

（3）著作权转让合同纠纷

（4）著作权许可使用合同纠纷

（5）出版合同纠纷

（6）表演合同纠纷

（7）音像制品制作合同纠纷

（8）广播电视播放合同纠纷

（9）邻接权转让合同纠纷

（10）邻接权许可使用合同纠纷

（11）计算机软件开发合同纠纷

（12）计算机软件著作权转让合同纠纷

（13）计算机软件著作权许可使用合同纠纷

 

【释义】

著作权合同纠纷是指当事人之间就著作权和邻接权的归属、转让、许可使用等事宜所订立的合同而发生的纠纷。

委托创作合同纠纷是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人按照约定完成作品创作所订立的合同而发生的纠纷。

合作创作合同纠纷是指两个以上的当事人以共同创作某一作品为目的所订立的合同而发生的纠纷。

著作权转让合同纠纷是指双方当事人就著作权中的一项或者多项财产权利转移给另一方所有所订立的合同而发生的纠纷。

著作权许可使用合同纠纷是指双方当事人就著作权中的一项或者多项财产权利许可另一方以约定的时间、范围、方式行使所订立的合同而发生的纠纷。

出版合同纠纷是指著作权人与出版者之间，就著作权的一项或多项权利，许可出版者使用所订立的合同而发生的纠纷。

表演合同纠纷是指双方当事人为演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词作品等事项所订立的合同而发生的纠纷。

音像制品制作合同纠纷是指双方当事人为通过录音、录像等技术手段，将声音、图像、文字等内容整理加工成音像制品节目源的活动所订立的合同而发生的纠纷。

广播电视播放合同纠纷是指双方当事人为广播电台、电视台播放录音制品、录像制品等事项所订立的合同而发生的纠纷。

邻接权转让合同纠纷是指双方当事人就图书出版者、表演者、录音录像制作者及广播组织（广播电台、电视台）各自依法享有的与著作权有关的权利转移给另一方所有所订立的合同而发生的纠纷。

邻接权许可使用合同纠纷是指双方当事人就图书出版者、表演者、录音录像制作者及广播组织（广播电台、电视台）各自依法享有的与著作权有关的权利许可另一方以约定的时间、范围、方式行使所订立的合同而发生的纠纷。

计算机软件开发合同纠纷是指双方当事人就计算机软件开发等相关事宜达成的协议而发生的纠纷，包括就计算机软件的委托开发合同、合作开发合同而发生的纠纷。

计算机软件著作权转让合同纠纷是指双方当事人就计算机软件著作权中的一项或者多项财产权利转移给另一方所有所订立的合同而发生的纠纷。

计算机软件著作权许可使用合同纠纷是指双方当事人就计算机软件著作权中的一项或者多项财产权利许可另一方以约定的时间、范围、方式行使所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉著作权的特殊性，最高人民法院对著作权合同纠纷级别管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守司法解释关于著作权案件指定管辖和级别管辖的相关规定。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是《著作权法》第10条第2款和第3款、第24～27条、第29～37条、第39～45条、第53条的规定，《著作权法实施条例》第23～25条、第28条、第29条的规定，《计算机软件保护条例》第8条第2款和第3款、第18～22条的规定，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第22条、第23条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

著作权合同是版权交易中的常用的法律形式，文字、音乐、美术、摄影、影视、设计图纸、软件等作品都可以作为著作权合同的标的物。《著作权法》是调整著作权人及与著作权有关的权利人的权利义务关系的法律规范。所谓“与著作权有关的权利”在学术上和实践中普遍称为邻接权，也有人称之为相关权。为表述的简便，《规定》也采用邻接权这一概念。

广义的著作权合同应包括邻接权合同。邻接权合同包括：图书出版者就其出版的图书、期刊的版式设计与他人签订的合同；表演者就其现场表演许可他人通过各种方式传播、录音录像，并复制、发行录有其表演的录音录像制品签订的合同；录音录像制作者就其录音录像制品的复制、发行、出租、通过信息网络传播与他人签订的合同；广播组织（广播电台、电视台）就其播放的广播、电视节目转播，及将其播放的广播、电视节目复制与他人签订的合同。

因委托创作合同、合作创作合同、著作权转让和许可使用合同纠纷在实践中大量存在，故《规定》将其列为第四级案由。实践中，邻接权人特别是录音录像制作者因转让或者许可他人使用其制作的录音录像制品引发的合同纠纷也占了相当的比重，《规定》予以单列。计算机软件开发合同、计算机软件著作权转让与许可使用合同也具有典型性，《规定》也予以单列。

《著作权集体管理条例》还明确规定了一类著作权合同，即著作权集体管理合同。该条例第19条第1款规定：“权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理。”所谓著作权集体管理，根据该条例第2条规定，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：(1)与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同(简称许可使用合同)；(2)向使用者收取使用费；(3)向权利人转付使用费；(4)进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。由于此类纠纷数量较少，《规定》未在著作权合同纠纷中单列著作权集体管理合同纠纷案由，留待以后条件成熟时再予以充实完善，与此有关案件案由可以直接确定为著作权合同纠纷。

 

131．商标合同纠纷

（1）商标权转让合同纠纷

（2）商标使用许可合同纠纷

（3）商标代理合同纠纷

 

【释义】

商标合同纠纷是指当事人之间就商标的权利归属、转让、许可使用和商标代理等事宜所订立的合同而发生的纠纷。一般包括商标权转让合同纠纷、商标使用许可合同纠纷和商标代理合同纠纷。

商标权转让合同纠纷是指商标所有人与受让人就商标权的转让所订立的合同而发生的纠纷。

商标使用许可合同纠纷是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用所订立的合同而发生的纠纷。商标使用许可合同包括独占使用许可合同、排他使用许可合同、普通使用许可合同。

商标代理合同纠纷是指商标所有人与商标代理人就办理商标注册申请及其他有关商标事宜所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉商标权的特殊性，最高人民法院对商标合同纠纷管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守司法解释关于商标案件指定管辖和级别管辖的相关规定。最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是《商标法》第39条、第40条的规定，《商标法实施条例》第7条、第25条、第26条的规定，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条、第19条、第20条的规定，《商标代理管理办法》第2条、第13条、第14条、第16条、第25条、第26条的规定。另外，最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条规定了人民法院受理的商标案件的类型。

【确定该案由应当注意的问题】

商标所有人以与他人签订合同的方式行使商标权是实践中常见的法律行为。因此，《规定》将商标合同纠纷列为第三级案由。

根据我国现行的《商标法》及相关行政法规、部门规章的规定，注册商标权人对经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商品商标、服务商标、集体商标、证明商标享有专用权，当事人之间以上述商标作为标的物签订的相关合同一般都属于商标合同。商标代理机构作为法律中介服务部门，可以根据商标所有人的授权行使代理权。

鉴于商标合同纠纷多因商标权转让合同和使用许可合同发生纠纷，故将其列为第四级案由。商标代理合同纠纷是近年来出现的一类纠纷，数量较大且有别于商标权转让合同和使用许可合同纠纷，所以《规定》予以单列。

 

132．专利合同纠纷

（1）专利申请权转让合同纠纷

（2）专利权转让合同纠纷

（3）发明专利实施许可合同纠纷

（4）实用新型专利实施许可合同纠纷

（5）外观设计专利实施许可合同纠纷

（6）专利代理合同纠纷

 

【释义】

专利合同纠纷是指当事人就专利权或者专利申请权的转让、专利实施许可、专利代理等事项所订立的合同而发生的纠纷。

专利申请权转让合同纠纷是指当事人就专利申请权的转让所订立的合同而发生的纠纷。

专利权转让合同纠纷是指当事人就专利权的转让所订立的合同而发生的纠纷。

发明专利实施许可合同纠纷是指当事人就发明专利权的实施许可所订立的合同而发生的纠纷。

实用新型专利实施许可合同纠纷是指当事人就实用新型专利权的实施许可所订立的合同而发生的纠纷。

外观设计专利实施许可合同纠纷是指当事人就外观设计专利权的实施许可所订立的合同而发生的纠纷。

专利代理合同纠纷是指专利代理机构作为受托人与委托人就办理专利申请或者办理其他专利事务所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉专利权的特殊性，最高人民法院对专利合同纠纷管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守司法解释关于指定管辖和级别管辖的相关规定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定，各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院可以受理专利纠纷第一审案件。

另外，在确定专利合同纠纷案件的管辖时要注意，其中的专利权转让合同纠纷、专利申请权转让合同纠纷，应当作为专利纠纷案件由具有专利案件管辖权的中级人民法院受理；专利实施许可合同纠纷则应当按照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条第1、2款的规定确定管辖。专利代理合同纠纷案件的管辖，司法解释并未作出明确规定，鉴于其专业性较强，可以作为最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条第(16)项规定的“其他专利纠纷案件”，即由具有专利案件管辖权的中级人民法院受理为宜。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。

与专利申请权和专利权转让合同相关的规定是《专利法》第10条和《专利法实施细则》第14条，《合同法》第342条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22~24条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第137条。

与专利实施许可合同相关的规定是《专利法》第12条、第47条、第54条和《专利法实施细则》第14条，《合同法》第18章第3节，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3部分。

与专利代理合同相关的规定是《专利法》第19条和《专利代理条例》。

【确定该案由应当注意的问题】

本部分规定的专利合同纠纷，是指当事人就已经成果化和特定化的专利权、专利申请权所订立的合同发生的纠纷，包括与专利权、专利申请权有关的专利代理合同纠纷。《合同法》第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”这里已经出现了专利合同和专利申请合同的概念。《规定》为了实践操作的便利，将所谓的专利申请合同也一并纳入专利合同纠纷案由。对于专利合同纠纷项下列举第四级案由的理解，需要注意以下一些问题：

专利申请权转让合同是指当事人就已经向国家知识产权局提出专利申请的技术成果所订立的涉及该成果的专利申请权转让的合同，对于就尚未成为专利申请的技术成果订立的有关成果权益整体转让的合同，应当作为技术秘密转让合同处理。也就是说，对于同一技术成果，在不同的阶段的转让，在法律上有不同的概念和定性。在尚未提出专利申请之前，属于技术秘密让与；在提出专利申请之后授予专利之前，按照专利申请权转让处理；在获得专利之后，作为专利权转让对待。

专利申请权转让合同包括发明专利申请权转让、实用新型专利申请权转让和外观设计专利申请权转让三种具体合同。同样，专利权转让合同也包括发明专利权转让、实用新型专利权转让和外观设计专利权转让三种具体合同。实践中，专利申请权转让合同和专利权转让合同并不是很多，因此发生的纠纷也比较少，《规定》修改中未就有关案由作出进一步的细化。

实践中大量的专利合同是专利实施许可合同，发生的纠纷也较多。为了司法统计分析研究的需要，《规定》未将专利实施许可合同纠纷与专利申请权转让合同纠纷和专利权转让合同纠纷平行列为第四级案由，而是直接按照《专利法》规定的三种专利，分列发明专利实施许可合同纠纷、实用新型专利实施许可合同纠纷和外观设计专利实施许可合同纠纷3个第四级案由。

需要注意的是，根据《合同法》第355条和《技术进出口管理条例》第2条的规定，涉及技术跨境转移的涉外专利权转让、专利申请权转让和专利实施许可合同纠纷，案由应当确定为技术进口合同纠纷或技术出口合同纠纷。

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条第2款规定：“当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。”因此，要注意根据当事人争议的法律事实发生时的技术成果的法律状态确定有关技术成果实施许可合同纠纷的案由。

要强调的是，涉及专利的合同除非合同主要权利义务是关于利用专利技术提供咨询、服务和培训，否则不应将有关争议确定为《规定》中的技术合同纠纷。

专利代理合同在本质上属于服务合同，但是由于专利代理本身的技术性和特殊性以及有关纠纷涉及审理的专业性，《规定》将这类合同纠纷统一归入知识产权纠纷案由。《专利代理条例》第2条规定：“本条例所称专利代理是指专利代理机构以委托人的名义，在代理权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务。”凡是专利代理机构与委托人发生的需要适用该条例处理的合同纠纷，均应当作为专利代理合同纠纷确定案由。

 

133．植物新品种合同纠纷

（1）植物新品种育种合同纠纷

（2）植物新品种申请权转让合同纠纷

（3）植物新品种权转让合同纠纷

（4）植物新品种实施许可合同纠纷

 

【释义】

植物新品种合同纠纷是指当事人之间就植物新品种育种、申请权和品种权转让、植物新品种许可使用等所订立的合同而发生的纠纷。

植物新品种育种合同纠纷是指当事人之间就人工培育或者对发现的野生植物加以开发，培育新的植物品种所订立的合同而发生的纠纷。

植物新品种申请权转让合同纠纷是指双方当事人就植物新品种的申请权转移给另外一方所有所订立的合同而发生的纠纷。

植物新品种权转让合同纠纷是指双方当事人就植物新品种权转移给另外一方所有所订立的合同而发生的纠纷。

植物新品种实施许可合同纠纷是指植物新品种权利人许可他人以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉植物新品种的特殊性，最高人民法院对植物新品种合同纠纷管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守司法解释关于指定管辖和级别管辖的相关规定。根据最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第3条的规定，该解释第1条所列第（1）至（5）类案件，由北京市第二中级人民法院作为第一审人民法院审理；第（6）至（11）类案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是《植物新品种保护条例》第7条第2款、第9条的规定，《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第11条的规定，《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第8条的规定，最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第1条、第2条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

植物新品种合同是植物新品种培育、生产、销售和推广中最典型而且也是最基本的法律形式。所以，《规定》将植物新品种合同纠纷列为第三级案由。《植物新品种保护条例》对委托育种和合作育种、申请权和品种权的转让、植物新品种许可使用等作出了规定，《规定》也列举了相应的4个第四级案由。最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第1条规定了人民法院受理的植物新品种纠纷案件的类型，其中涉及本《规定》案由的是第（8）项转让植物新品种申请权和转让植物新品种权的纠纷案件。

实践中，还存在一种植物新品种代理合同。植物新品种代理合同是委托人与植物新品种代理机构就办理植物新品种申请或者办理其他植物新品种事务达成的协议。对于植物新品种代理合同纠纷，《规定》未作出具体列举，但参照专利和商标代理合同纠纷的案由归类，也应当作为植物新品种合同纠纷受理。

对因职务育种完成人奖励报酬纠纷和育种完成人署名权、荣誉权奖励纠纷，按照案由确定规则并参照有关专利纠纷案由，应当确定为植物新品种权权属纠纷。

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对技术成果的内涵进行了界定，明确技术成果包括植物新品种。为保证植物新品种这种技术成果的合同纠纷准确适用法律，根据《合同法》第123条对“其他法律列名合同”和第124条对“无名合同”的规定，并考虑涉及植物新品种的立法现状，该《解释》第46条规定：“……植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”

134．集成电路布图设计合同纠纷

（1）集成电路布图设计创作合同纠纷

（2）集成电路布图设计专有权转让合同纠纷

（3）集成电路布图设计许可使用合同纠纷

 

【释义】

集成电路布图设计合同纠纷是指当事人就集成电路布图设计的创作、有关权利的转让和许可使用等内容所订立的合同而发生的纠纷。

集成电路布图设计创作合同纠纷是指当事人就集成电路布图设计的创作所订立的合同而发生的纠纷。包括委托创作合同纠纷和合作创作合同纠纷。

集成电路布图设计专有权转让合同纠纷是指当事人就集成电路布图设计专有权的转让所订立的合同而发生的纠纷。

集成电路布图设计许可使用合同纠纷是指当事人就集成电路布图设计的许可使用所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉集成电路布图的特殊性，最高人民法院对集成电路布图设计合同纠纷管辖作出了特殊规定，即相关案件的受理必须遵守最高人民法院关于指定管辖和级别管辖的相关规定。根据最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》的规定，该通知第1条所列第（5）至（10）类案件，由北京市第一中级人民法院作为第一审人民法院审理；其余各类案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地，经济特区所在地和大连、青岛、温州、佛山、烟台市的中级人民法院作为第一审人民法院审理。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》第1条列举了11类集成电路布图设计纠纷。其中，第（2）项是“布图设计专有权转让合同纠纷案件”，即《规定》在本条确定的案由；第（1）项和第（3）项涉及权属和侵权纠纷，见《规定》集成电路布图设计专有权权属、侵权纠纷；第（4）项涉及临时措施，见《规定》申请诉前停止侵害知识产权案件和申请诉前财产保全；第（5）~（10）项属于行政纠纷。

与集成电路布图设计创作合同相关的规定是《集成电路布图设计保护条例》第10条和第11条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第46条第1款。

与集成电路布图设计专有权转让合同和许可使用合同相关的规定是《集成电路布图设计保护条例》第22条和《集成电路布图设计保护条例实施细则》第10条第2款和第11条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第46条第1款。

与集成电路布图设计代理合同相关的规定是《集成电路布图设计保护条例实施细则》第4条。

【确定该案由应当注意的问题】

集成电路布图设计相对而言是一类比较新型的知识产权。《规定》将涉及集成电路布图设计合同纠纷单列为一类知识产权合同纠纷，并在作为第三级案由的同时分列了3个四级案由。

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第46条第1款规定：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”该款规定只涉及集成电路布图设计合同案件的法律适用问题，不涉及案由确定问题。除非合同主要权利义务是关于利用集成电路布图设计提供咨询、服务和培训，不应将有关争议确定为《规定》中的技术合同纠纷。

集成电路布图设计创作合同纠纷包括因合作创作和委托创作发生的合同纠纷，但涉及专有权权属纠纷的除外。对于当事人之间因集成电路布图设计专有权权属发生的争议，应当按照《规定》中集成电路布图设计专有权权属纠纷确定案由。

实践中，还存在一种集成电路布图设计代理合同。集成电路布图设计代理合同是委托人与集成电路布图设计代理机构就办理集成电路布图设计登记申请或者办理其他与集成电路布图设计有关事务达成的协议。对于集成电路布图设计代理合同纠纷，《规定》未作出具体列举，但参照专利和商标代理合同纠纷的案由归类，也应当作为集成电路布图设计合同纠纷受理。

 

135．商业秘密合同纠纷

（1）技术秘密让与合同纠纷

（2）技术秘密许可使用合同纠纷

（3）经营秘密让与合同纠纷

（4）经营秘密许可使用合同纠纷

 

【释义】

商业秘密合同纠纷是指当事人就商业秘密整体权利的让与或者有关权利的许可使用所订立的合同而发生的纠纷。

技术秘密让与合同纠纷是指当事人就技术秘密整体权利的让与所订立的合同而发生的纠纷。

技术秘密许可使用合同纠纷是指当事人就技术秘密的许可使用所订立的合同而发生的纠纷。

经营秘密让与合同纠纷是指当事人就经营秘密整体权利的让与所订立的合同而发生的纠纷。

经营秘密许可使用合同纠纷是指当事人就经营秘密的许可使用所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

商业秘密合同纠纷本质上属于合同纠纷，在管辖问题上，原则适用《民事诉讼法》第24条关于合同纠纷管辖的规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。但由于合同标的物所涉商业秘密（知识产权的一种类型）的特殊性，最高人民法院对商业秘密合同纠纷等知识产权案件的管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守最高人民法院关于指定管辖和级别管辖的相关规定。原则上由中级人民法院受理或者高级人民法院确定的基层人民法院受理。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是：与技术秘密让与合同和技术秘密许可使用合同相关的规定，主要见于《合同法》第18章第3节和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3部分关于技术转让合同的规定。关于经营秘密让与合同和经营秘密许可使用合同，目前尚无明确的法律规定，根据《合同法》第124条的规定，应当适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第46条规定精神，鉴于经营秘密与技术秘密同属于商业秘密范畴，可以参照《合同法》第18章和该司法解释的有关规定处理。

关于商业秘密、技术秘密和经营秘密的概念的界定，主要有《反不正当竞争法》第10条第3款、《刑法》第219条第3款、最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9~11条。《与贸易有关的知识产权协定》第39条的规定也可以作为一种参考。

【确定该案由应当注意的问题】

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条专门就“未披露信息的保护”作出了规定，实际上是通过国际条约明确将所谓的“未披露信息”作为一类知识产权来保护。所谓的“未披露信息”，在我国法上称为商业秘密。《合同法》本身并无商业秘密的概念，但对其中的技术秘密在第18章技术合同部分作出了规定，特别是其中规定的技术秘密转让合同，不仅包括技术秘密让与合同，也包括技术秘密许可使用合同，即《合同法》未对整体权利的让与和许可使用进行区分。根据《反不正当竞争法》第10条第3款和《刑法》第219条第3款的规定以及人们的惯常理解，商业秘密包括技术信息和经营信息两大类。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，技术秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。2007年1月12日发布的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9～13条对商业秘密的构成要件作出了具体规定。

考虑到商业秘密作为一类知识产权的特殊性，《规定》将商业秘密合同纠纷新设并单列为一类知识产权合同纠纷。也就是说，对于技术秘密让与合同纠纷和许可使用合同纠纷，不再作为《规定》中的技术合同纠纷案由。

技术秘密让与合同和经营秘密让与合同均涉及商业秘密整体权利的让与（即俗语所称买断或者卖断），即商业秘密的所有人发生转移。技术秘密许可使用合同和经营秘密许可使用合同中，商业秘密的所有人并不发生转移，而是商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人之间就商业秘密许可使用内容所订立的合同。

关于因技术秘密跨境让与和使用合同发生的纠纷的案由确定，参见对《规定》专利合同纠纷和技术合同纠纷的相关解释。

 

136．技术合同纠纷

（1）技术委托开发合同纠纷

（2）技术合作开发合同纠纷

（3）技术转化合同纠纷

（4）技术转让合同纠纷

（5）技术咨询合同纠纷

（6）技术服务合同纠纷

（7）技术培训合同纠纷

（8）技术中介合同纠纷

（9）技术进口合同纠纷

（10）技术出口合同纠纷

（11）职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷

（12）技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷

 

【释义】

技术合同纠纷是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同而发生的纠纷。

技术委托开发合同纠纷是指当事人一方支付研究开发经费和报酬等，另一方接受委托就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统进行研究开发所订立的合同而发生的纠纷。

技术合作开发合同纠纷是指当事人合作就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发，按照约定进行投资并分工参与研究开发工作所订立的合同而发生的纠纷。

技术转化合同纠纷是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同而发生的纠纷。

广义上的技术转让合同是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的技术成果的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。此处所称作为“技术转让合同纠纷”案由所涉及的技术转让合同，仅指合法拥有技术的权利人，将专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种以外的其他现有特定的技术成果的相关权利让与他人或者许可他人实施、使用所订立的合同。

技术咨询合同纠纷包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同而发生的纠纷。

技术服务合同纠纷是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同而发生的纠纷，不包括建设工程合同纠纷和承揽合同纠纷。

技术培训合同纠纷是指当事人一方委托另一方对指定的学员进行特定项目的专业技术训练和技术指导所订立的合同而发生的纠纷，不包括职业培训、文化学习和按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工业余教育纠纷。

技术中介合同纠纷是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同而发生的纠纷。

技术进口合同纠纷是指当事人就从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术所订立的合同而发生的纠纷。

技术出口合同纠纷是指当事人就从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术所订立的合同而发生的纠纷。

职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷是指依据《合同法》的规定，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予的奖励或者报酬而发生的纠纷。

技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷是指完成技术成果的个人为主张在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利而发生的纠纷。

【管辖】

由于合同标的物所涉技术的特殊性，最高人民法院对技术合同纠纷管辖作出了特殊规定，即知识产权案件的受理必须遵守司法解释关于指定管辖和级别管辖的相关规定。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条规定：“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。”

对于本条所列的各类技术合同纠纷，包括职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷和技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷以及技术进出口合同纠纷，均应当按照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条第1、2款的规定确定管辖，即由具有一般的知识产权案件管辖权的中级人民法院受理。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是：与技术委托开发合同和技术合作开发合同以及技术转化合同相关的规定主要是《合同法》第18章第2节和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2部分的规定。

与技术转让合同相关的规定主要是《合同法》第18章第3节和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3部分的规定。

与技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同相关的规定主要是《合同法》第18章第4节和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4部分的规定。

与技术进口合同和技术出口合同相关的规定主要是《合同法》第355条、《对外贸易法》第3章和《技术进出口管理条例》。

与职务技术成果完成人奖励、报酬相关的规定主要是《合同法》第326条和《科学技术进步法》第15条以及最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2～5条。

与技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权相关的规定主要是《合同法》第328条和《科学技术进步法》第15条以及最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。

【确定该案由应当注意的问题】

《合同法》第322条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”技术合同的标的是技术成果。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款，技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。考虑到《规定》中有关知识产权合同纠纷案由的体系性，本条所称的技术合同纠纷不包括《规定》在知识产权合同纠纷部分其他案由项下规定的其他与技术有关的知识产权合同。即，在其他知识产权合同纠纷中列明的与技术有关的知识产权合同纠纷，按照列名的知识产权合同纠纷确定案由。比如，除应当适用《技术进出口管理条例》的技术进出口合同之外，其他各类技术转让合同纠纷，根据所涉及的技术成果的知识产权类型，相应在各类知识产权合同纠纷项下确定案由。具体而言，计算机软件著作权转让和许可使用合同纠纷、专利申请权转让合同纠纷、专利权转让合同纠纷、三类专利实施许可合同纠纷、植物新品种申请权转让合同纠纷、植物新品种权转让合同纠纷和植物新品种实施许可合同纠纷、集成电路布图设计专有权转让合同纠纷、集成电路布图设计许可使用合同纠纷、技术秘密让与和许可使用合同纠纷，不作为本条规定的技术合同纠纷确定案由。考虑到技术成果构成的复杂性和知识产权未来发展的开放性，技术成果包括但不限于专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等已经明确的知识产权客体，不排除在这些客体之外还会有其他的可以权利化的技术成果存在或者在未来出现。因此，《规定》在“技术合同纠纷”项下保留了“技术转让合同纠纷”这一第四级案由，对于那些不能归类于专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种合同和技术进出口合同的涉及其他技术成果的转让和许可使用而发生的合同纠纷，可以纳入这一兜底案由。

根据《合同法》第330条的规定，广义上的技术开发合同包含技术委托开发合同、技术合作开发合同和技术转化合同三种。对于有关开发合同纠纷，应当直接依据本条规定的这三种第四级案由确定具体案由，不应笼统地确定为技术开发合同案由。同时，如前所述的理由，这三种第四级案由中也不包含计算机软件开发合同纠纷、植物新品种育种合同纠纷、集成电路布图设计创作合同纠纷。也就是说，对于涉及专利、专利申请和技术秘密等一般技术成果的开发合同纠纷，才适用本条规定的案由。

《合同法》并没有直接使用技术转化合同的概念。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条直接将《合同法》第330条第4款所称“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同”称为技术转化合同。技术转化合同具有以下几个法律特点：（1）技术转化合同的目的是实现科技成果的商品化、产业化应用，也就是通常所说的工业化生产。（2）技术转化合同的对象是具有实用价值但尚未能够实现商品化、产业化应用的科技成果。也就是说，技术转化合同是以已有技术成果为基础的，只是由于这种技术成果还达不到工业化生产的程度，没有形成现实的生产力。例如，尚处于实验室阶段的技术成果、中间试验阶段的技术成果或者其他阶段性技术成果，等等，都是属于这里所说的具有实用价值但尚未能够实现商品化、产业化的科技成果。技术转化合同的这一特点是与技术开发合同不同的。一般所说的技术开发合同，往往没有已有技术成果，而是独立研究开发。（3）技术转化合同必须具有对已有科技成果进行后续试验、开发和应用等内容。如果没有对已有科技成果进行后续试验、开发和应用等内容，则不属于技术转化合同。技术转化合同的这一特点是与技术转让合同不同的。技术转化合同就是针对那些具有实用价值的科技成果，由于还存在一些后续开发问题而不能直接应用于工业化生产，所以需要继续进行试验、开发，直至推广应用的情况。如果当事人一方仅仅是将技术成果让与受让人，而没有后续的试验、开发和应用等合作行为，那就属于典型的技术转让，而不属于技术转化。所谓转化，就体现在对已有科技成果的后续试验、开发和应用上，否则，转化就无从谈起。

技术咨询合同和技术服务合同中涉及的技术成果，既可能是具有知识产权的技术成果，如专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等，也可能不涉及知识产权的技术成果，即进入公有领域的技术成果。对于后者，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第34条已经明确规定：“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。”实践中，要严格把握技术咨询和技术服务与技术转让和技术许可的界限，技术咨询和技术服务中不涉及任何具有知识产权的技术成果的权属的变动或者许可委托人使用的问题，但不排除受托人利用自己合法取得的具有知识产权的技术成果为委托人提供咨询和服务。

关于技术咨询合同的定义，《合同法》第356条第1款没有对此直接作出定义，而是采取列举式的方法予以规定。也就是说，技术咨询合同除了“就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告”订立的技术咨询合同外，还可能包括其他类型的技术咨询合同。但无论如何，这类合同的共同特征是与特定技术项目有关。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条将《合同法》第356条第1款所称“特定技术项目”界定为，包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。技术项目的范围比较宽泛，主要可以分为三类：(1)有关科学技术与经济、社会协调发展的软科学研究项目；(2)促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行的调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目；(3)其他专业性技术项目。如果咨询的内容不涉及特定的技术项目，比如，对经济、法律、社会等非技术的项目进行的分析、论证、评价和调查所订立的合同，就不属于合同法意义上的技术咨询合同。

关于技术服务合同的定义，《合同法》第356条第2款直接作出了规定。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第33条进一步将《合同法》第356条第2款所称“特定技术问题”界定为，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。一般认为，有关特定技术问题的服务活动应具备以下特征：（1）合同标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的服务性项目；（2）服务内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作；（3）工作成果有具体的质量和数量指标；（4）技术知识的传递不涉及专利、技术秘密成果及其他知识产权的权属。具备上述特征，并且确有技术问题和解决难度的，属于技术服务合同。具体包括：（1）产品设计服务，包括关键零部件、国产化配套件、专用工模量具及工装设计和具有特殊技术要求的非标准设备的设计，以及其他改进产品结构的设计；（2）工艺服务，包括有特殊技术要求的工艺编制、新产品试制中的工艺技术指导，以及其他工艺流程的改进设计；（3）测试分析服务，包括有特殊技术要求的技术成果测试分析，新产品、新材料、植物新品种性能的测试分析，以及其他非标准化的测试分析；（4）计算机技术应用服务，包括计算机硬件、软件、嵌入式系统、计算机网络技术的应用服务，计算机辅助设计系统和计算机集成制造系统的推广、应用和技术指导等；（5）新型或者复杂生产线的调试及技术指导；（6）特定技术项目的信息加工、分析和检索；（7）农业的产前、产中、产后技术服务，包括为技术成果推广，以及为提高农业产量、品质、发展新品种、降低消耗、提高经济效益和社会效益的有关技术服务；（8）为特殊产品技术标准的制订；（9）对动植物细胞植入特定基因进行基因重组；（10）对重大事故进行定性定量技术分析；（11）为重大科技成果进行定性定量技术鉴定或者评价。

需要说明的是，根据《合同法》第356条第2款的规定，就特定技术问题订立的技术服务合同，不包括建设工程合同和承揽合同。也就是说，建设工程的勘察、设计、安装、施工合同和以常规手段或者为生产经营目的进行的一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同，不属于技术服务合同，但以非常规技术手段，解决复杂、特殊技术问题而单独订立的合同，不在此列。此外，实践中，下列合同一般也不作为技术服务合同：就描晒复印图纸、翻译资料、摄影摄像等所订立的合同；计量检定单位就强制性计量检定所订立的合同；理化测试分析单位就仪器设备的购售、租赁及用户服务所订立的合同。

一般认为，技术培训合同和技术中介合同属于特殊类型的技术服务合同。但在《合同法》立法过程中，有另外一种意见认为，这两种合同有其特殊性，性质上有与技术服务合同类似的一面，但是又有与居间合同、委托合同类似的一面，如果简单地定为技术服务合同，不一定合适。最终《合同法》在体例上将这两类合同纳入“技术咨询合同和技术服务合同”一章，但又未作具体规定，实际上为以后这方面的立法留有了一定空间。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》实际上将技术培训合同和技术中介合同视为技术服务合同大类下的特殊合同类型。根据我国目前技术服务业的实践，可以将技术服务合同分为两大类：一是技术辅助合同，即《合同法》第356条第2款所称的技术服务合同；二是传授和传递科技信息的合同，包括技术培训合同和技术中介合同。对于因前一类合同发生的纠纷，案由应当确定为技术服务合同纠纷，而对于因技术培训合同和技术中介合同发生的纠纷，案由应当直接确定为技术培训合同纠纷和技术中介合同纠纷。

技术培训合同的本质特征在于以传授特定技术项目的专业技术知识为合同的主要标的,以委托方指定的与特定技术项目有关的专业技术人员为培训对象。所以，针对一般的非特定技术项目的培训教育活动订立的合同，不属于合同法意义上的技术培训合同，比如，就员工业务素质、文化学习等进行的培训活动以及按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工业余教育等。

技术中介合同中技术中介内容为特定的技术成果或技术项目，以促成委托方与第三方进行技术交易，实现科技成果的转化为目的。在实践中，技术中介合同的中介方有时不仅仅为委托人提供交易机会或促成技术合同的订立，还会在技术合同订立后，参与委托人与第三人之间关系的协调，协助解决技术合同履行中的一些问题，如参与验收等，或者以组织者的身份对某项技术工作进行联络，等等。所谓中介，在民法中又称为居间。在一般的民事居间合同中，委托人与第三人订立合同后，居间人即可撤出，一般不介入合同的履行和纠纷协调。在合同本质上，技术中介合同更类似于居间合同。只是由于技术中介的行为和目的涉及技术成果的转移，是促进技术成果商品化的技术中介服务，一般将其纳入技术服务合同的范畴。但是，与一般技术服务合同不同的是，尽管中介人也参与技术合同的签订谈判等活动，但其不是技术合同的当事人，也不是其中一方的代理人，中介人只是起媒介作用。所以，在性质上，一般将技术中介合同视为一种特殊的技术服务合同。技术中介合同的订立形式一般有两种：一是中介方与委托方单独订立的有关技术中介业务的合同；二是在委托方与第三方订立的技术合同中载明中介方权利与义务的有关中介条款。

关于技术进口合同和技术出口合同，《合同法》仅在第18章第3节技术转让合同部分最后一条即第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”目前，有关技术进出口合同的主要法律依据是《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》。该《条例》第2条第1款规定：“本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。”同时，第2款又规定：“前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。”据此，合同纠纷涉及跨境的专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移的，应当将案由确定为技术进口合同纠纷或者技术出口合同纠纷。从《合同法》立法体例看，是将技术进口合同和技术出口合同作为特殊的技术转让合同对待的；但是从《技术进出口管理条例》第2条第2款的规定看，技术进口合同和技术出口合同也可能仅涉及技术服务。无论如何，立法上是将技术进口合同和技术出口合同作为特殊类型的合同看待的，在案由确定时也应当优先适用技术进口合同纠纷和技术出口合同纠纷。

职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷是指仅需要适用《合同法》第326条第1款的纠纷，只涉及职务技术成果。技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷是指仅需要适用《合同法》第328条的纠纷，这类纠纷不仅可能涉及职务技术成果，也可能涉及非职务技术成果。首先，从理论上讲，职务技术成果完成人奖酬权和技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权本质上属于人身权范畴，按照《规定》的案由编排逻辑本应纳入“知识产权权属、侵权纠纷”，但考虑到有关的法律适用主要涉及《合同法》技术合同的规定，这类纠纷长期以来作为技术合同纠纷处理，没有特别之必要在“知识产权权属、侵权纠纷”项下单列出一个第三级案由。因此，《规定》最终仍将这两类纠纷保留在技术合同纠纷案由项下。其次，职务技术成果包括但不限于专利法上的职务发明创造，但是，《专利法》有关职务发明创造的规定属于特别法，应当优先适用。因此，对于涉及专利和专利申请这类技术成果而需要适用《专利法》第16、17条和《专利法实施细则》第6章的职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷和发明创造发明人、设计人署名权纠纷，应当作为相应的专利权纠纷，而不作为技术合同纠纷。另外，《合同法》第326条第1款和第328条均涉及奖励问题，但要注意二者有所不同，第326条第1款是指法人或者其他组织应当从使用和转让职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励；第328条则是指技术成果完成人有权就已经完成的技术成果取得奖励，而不考虑该技术成果是否已经实际实施（使用和转让），也不仅限于职务技术成果完成人。

 

137．特许经营合同纠纷

 

【释义】

特许经营合同纠纷是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源（知识产权）的企业（即特许人），将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同而引起的纠纷。

【管辖】

特许经营合同纠纷本质上属于合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的原则规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实践中，当事人往往对管辖问题作出约定，人民法院经审查合法有效的，不违反关于知识产权案件专属管辖和级别管辖规定的，可以按照约定确定管辖法院。

【法律适用】

处理该纠纷的法律依据主要是《合同法》第124条和总则部分相关规定，以及《商业特许经营管理条例》等法律、法规的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

特许经营合同在我国是一种比较新型的合同类型。特许经营在实践中往往被称为加盟经营或者特许连锁。对于特许经营的类型和具体范围，各国认识并不完全一致。特许经营作为一种合同行为，在我国合同法上并没有作出明确界定，但作为一种市场经营行为，已经普遍存在而且有不断扩张、蓬勃发展的明显趋势。在我国，原国内贸易部曾于1997年11月14日颁布《商业特许经营管理办法（试行）》，2004年12月30日商务部令第25号发布了《商业特许经营管理办法》。2007年2月6日国务院令第485号发布了《商业特许经营管理条例》(自2007年5月1日起施行)，这个行政法规是我国目前专门规制特许经营的最高层级的规范性文件。

参照我国有关的行政法规并结合国外立法例和一些学术理解，特许经营应当具有如下特征：（1）特许人与被特许人之间为合同关系；（2）特许人向被特许人提供注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，并进行营业指导和援助；（3）在统一经营体系下从事经营活动（即被特许人服从特许人的控制）；（4）被特许人向特许人支付报酬；（5）两当事人是独立的经营者，被特许人依其自有资本进行经营，但并不排除特许人的资金支援。

虽然特许经营也被称为特许连锁，但并非连锁经营都构成特许经营，直营连锁因连锁店属于总部自有、非独立经营而不属于特许经营范畴。特许经营与特约经销、特约代理、独家经销（如特约店、代理店、专卖店）也有所不同。特许经营是总部将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供与加盟店的，由此获得加盟店支付的使用费。与此相反，特约店、代理店、专卖店是基于定型合同（格式合同），就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托经销该产品。在特许经营中，必须要确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，即总部对加盟店的经营给予全面的指导、援助；在特约店、代理店、专卖店中，也有制造商对其进行指导、援助的，但这只不过是制造商附随商品的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。

特许经营本身是一项民商事行为（合同行为），本质上属于民商事法律的调整范围。特许经营的核心内容是涉及商标、商号、专利和专有技术等的许可使用问题。因此，对于因特许经营引发的纠纷，除了适用《合同法》以外（尽管特许经营合同不属于《合同法》列名合同），一般情况下都会涉及《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等知识产权法律的适用问题，而其他相关法律多是偶尔或者附带涉及。可以说，因特许经营产生的纠纷一般情况下都是直接与知识产权有关的合同纠纷或者侵权纠纷。因此，《规定》将之列入知识产权合同纠纷。

 

138．企业名称（商号）合同纠纷

（1）企业名称（商号）转让合同纠纷

（2）企业名称（商号）使用合同纠纷

 

【释义】

企业名称（商号）合同纠纷是指当事人之间就企业名称（商号）的转让、使用等所订立的合同而发生的纠纷。

企业名称（商号）转让合同纠纷是指当事人之间就企业名称（商号）的转让所订立的合同而发生的纠纷。

企业名称（商号）使用合同纠纷是指当事人之间就企业名称（商号）的使用所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

企业名称（商号）合同纠纷本质上属于合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的原则规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实践中，当事人往往对管辖问题作出约定，人民法院经审查合法有效的，不违反关于知识产权案件专属管辖和级别管辖规定的，可以按照约定确定管辖法院。

【法律适用】

处理该纠纷的法律依据主要是《民法通则》第99条第2款，《企业名称登记管理规定》第23条，《企业名称登记管理实施办法》第35条以及《商业特许经营管理条例》第3条第1款的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

企业名称（商号）作为商业标识，是国际公认的一类知识产权。《保护工业产权巴黎公约》第8条规定：“厂商名称应在本联盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。”该公约第6条和第10条之2分别是关于商标和不正当竞争的规定。可见，该公约是将厂商名称（即企业名称或商号）与商标和不正当竞争作为平行的知识产权来对待的。

企业名称（包括其中的商号）也是我国法律确认的一类知识产权。根据经国务院批准发布的《企业名称登记管理规定》的规定，境内企业的企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。2004年6月14日国家工商行政管理总局令第10号修订的《企业名称登记管理实施办法》也规定，境内企业自成立之日起享有名称权；外国（地区）企业名称，依据我国参加的国际公约、协定、条约等有关规定予以保护。也就是说，境内企业需要经过工商行政管理机关登记而取得企业名称权，而境外企业则要根据《保护工业产权巴黎公约》的规定在我国获得企业名称的保护。

根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。其中字号（或者商号）是企业名称的核心部分，也是真正需要受到法律保护的部分。因此，人们在习惯上提到企业名称的保护时就是指对商号的保护，但要注意，商号不能简单地等同于企业名称。

我国对于企业名称（商号）的保护，《民法通则》第99条第2款、《反不正当竞争法》第5条第（3）项以及《企业名称登记管理规定》等均有所规定。根据《民法通则》第99条第2款的规定，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。《企业名称登记管理规定》第23条也进一步明确，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。对于因企业名称的转让等合同发生的纠纷，应当确定为本条《规定》的企业名称（商号）合同纠纷。目前法律上已经明确企业名称可以依法转让，而对于企业名称能否许可他人使用，并无十分明确的法律规定。国家工商行政管理总局《关于对企业名称许可使用有关问题的答复》（工商企字［2002］第33号）认为，鉴于《民法通则》将企业名称权列在人身权范畴，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。然而，实际上，《商业特许经营管理条例》中规定的可以许可使用的作为企业经营资源的企业标志，至少可以说已经包括商号在内。企业名称（商号）使用合同在现实生活中实际存在，而且为数不少，不论这种合同的有效性应当如何认定，毕竟是一类现实存在的合同，而且不排除法律在未来对此类合同的效力作出进一步的明确界定，对因此发生的纠纷在案由上应当有所反映。因此，《规定》在本案由下除了列举企业名称（商号）转让合同纠纷以外，也把企业名称（商号）使用合同纠纷列举为一项第四级案由。鉴于现有的立法状况，《规定》在此没有采用“企业名称（商号）许可使用合同”的概念，对于凡是因企业名称（商号）的使用行为而发生的合同争议，均可考虑确定为企业名称（商号）使用合同纠纷。

 

139．特殊标志合同纠纷

 

【释义】

特殊标志合同纠纷是指特殊标志所有人就经国务院工商行政管理部门核准登记的特殊标志的经营使用等与他人所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

特殊标志合同纠纷本质上属于合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的原则规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实践中，当事人往往对管辖问题作出约定，人民法院经审查合法有效的，不违反关于知识产权案件专属管辖和级别管辖规定的，可以按照约定确定管辖法院。

【法律适用】

处理该纠纷的法律依据主要是《特殊标志管理条例》第13条、第14条，以及《奥林匹克标志保护条例》第8条和《世界博览会标志保护条例》第4条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

特殊标志合同也是一类比较新型的知识产权合同。根据《特殊标志管理条例》第2条的规定，特殊标志是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。该条例第21条还规定：“经国务院批准代表中国参加国际性文化、体育、科学研究等活动的组织所使用的名称、徽记、吉祥物等标志的保护，参照本条例的规定施行。”《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》分别对奥林匹克标志和世界博览会标志的保护和使用作出了专门规定。目前，最重要也是最著名的特殊标志是奥林匹克标志和世界博览会标志，但特殊标志并不限于此，其他全国性和国际性活动中所使用的标志依法也可以成为特殊标志。

特殊标志的所有人是法定的，实践中一般不会发生特殊标志所有人的变更问题，因此几乎不会有特殊标志转让合同，大量的是特殊标志许可使用合同。特殊标志许可使用合同是指特殊标志所有人就经国务院工商行政管理部门核准登记的特殊标志许可他人在国务院工商行政管理部门核准使用该标志的商品或者服务项目上使用该标志所订立的合同。《规定》未列举特殊标志许可使用合同纠纷为第四级案由，有关纠纷直接按照第三级案由确定。

人民法院在处理特殊标志合同纠纷案件时，除了依据《合同法》第124条应当适用合同法总则以外，可以参照《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等知识产权法律的规定，也可以参照适用《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的有关规定。当然，特殊标志作为一种标识性知识产权，在性质上更接近于注册商标。因此，必要时需要参照适用《商标法》的有关规定和标准。

 

140．网络域名合同纠纷

（1）网络域名注册合同纠纷

（2）网络域名转让合同纠纷

（3）网络域名许可使用合同纠纷

 

【释义】

网络域名合同纠纷是指当事人之间就网络域名的注册、转让和使用等所订立的合同而发生的纠纷。

网络域名注册合同纠纷是指域名注册服务机构与域名注册申请者之间签订的域名注册协议而发生的纠纷。

网络域名转让合同纠纷是指域名持有者将其注册的网络域名转让给他人所订立的合同而发生的纠纷。

网络域名许可使用合同纠纷是指域名持有者将其注册的网络域名许可他人使用所订立的合同而发生的纠纷。

【管辖】

网络域名合同纠纷本质上属于合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的原则规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实践中，当事人往往对管辖问题作出约定，人民法院经审查合法有效的，不违反关于知识产权案件专属管辖和级别管辖规定的，可以按照约定确定管辖法院。

【法律适用】

处理该纠纷的法律依据主要是最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第3条，《中国互联网络域名管理办法》第2条、第3条、第36～39条和《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

网络域名能否作为单独一类知识产权，理论上有一定的争议，法律上目前也并无将网络域名作为一种民事权利加以明确规定。但实践中，已经普遍承认域名持有者（注册人）对之享有一定的民事权益，有关的纠纷一般也作为知识产权纠纷来处理。可以说，实际上已经将其作为知识产权来对待。

按照《中国互联网络域名管理办法》的规定，网络域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。”考虑到《侵权责任法》采用的是“网络”而非“计算机网络”的称谓，修改后的《规定》在此相应将原《规定》案由中的“计算机”一词删去，确定为“网络域名合同纠纷”，项下第四级案由亦同此操作。

 

141．知识产权质押合同纠纷

 

【释义】

从文义解释，“知识产权质押合同纠纷”与“质押合同纠纷”的区别在于其出质物为“知识产权”。根据《物权法》第223条关于出质物的规定，债务人或者第三人可以以“有权处分的、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”作为出质物。简言之，知识产权质押合同纠纷就是由出质人和质权人以可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权作为出质物订立的质押合同，由此引发的纠纷，称为知识产权质押合同纠纷。

【管辖】

知识产权质押合同纠纷本质上属于合同纠纷，原则上适用《民事诉讼法》第24条的规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实践中，当事人往往对管辖问题作出约定，人民法院经审查合法有效的，不违反关于知识产权案件专属管辖和级别管辖规定的，可以按照约定确定管辖法院。

【法律适用】

处理此类纠纷的法律依据主要是《物权法》第17章权利质押部分的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中有关质权的规定，凡与《物权法》不冲突且司法实践需要的，均可继续适用。

【确定该案由应当注意的问题】

广义上的知识产权合同应当包括知识产权质押合同。鉴于《担保法》及《物权法》对可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权利出质问题都作出了明确规定，实践中应当单列“知识产权质押合同纠纷”案由。2008年制定《规定》时，考虑到权利质押多与其他民商事纠纷案件关系紧密，故未将涉及知识产权权利质押的案件案由列入知识产权合同纠纷案由中。此次《规定》修改过程中，许多法院提出在知识产权合同部分单列这一案由，故《规定》增加这一案由。

实践中应当注意的是，《物权法》第227条对以知识产权中的财产权出质的权利质权设立问题和出质人处分知识产权问题进行了限制，即以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。还有，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

 

十四、知识产权权属、侵权纠纷

长期以来人们将民事争议分为合同争议、权属争议和侵权争议三种。实际上所谓的权属争议一般都是因合同关系（如劳动合同、合作合同、委托合同）或者侵权行为（如非法获得他人成果并以自己名义申请专利）引起的，本可以直接归结为合同纠纷或者侵权纠纷。考虑到过去长期以来的案由确定和统计分类三分法的传统，也顾及到这类案件均属于确认之诉，当事人只要求确定权利归属而并不存在承担赔偿等侵权或者违约责任的问题，《规定》在本部分保留了权属纠纷的提法，并将之与侵权纠纷列为各类知识产权纠纷项下的第四级案由。实践中，有关权属纠纷一般涉及职务成果（职务发明创造、职务技术成果、单位作品和职务作品）与非职务成果的界定和合作开发（创作、育种）或者委托开发（创作、育种）完成的发明创造的成果权属的认定。

《规定》在知识产权权属、侵权纠纷部分共设置了15个第三级案由和54个第四级案由。第三级案由主要是按照不同类型的知识产权设置，对于确认不侵害知识产权纠纷、因申请知识产权临时措施损害赔偿责任纠纷、因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷、专利权宣告无效后返还费用纠纷，由于这类案件本身的特殊性和规律性，单独列为第三级案由，而没有作为第四级案由分别纳入相应的知识产权纠纷中。在有关的“权属、侵权”第三级案由之下，如果出现不能够归入第四级案由的案件而需要适用第三级案由时，应当根据案件具体争议情况选择适用相应的“权属纠纷”或者“侵权纠纷”案由。在本部分第四级案由中，除了一般会设置权属纠纷外，著作权纠纷部分主要考虑了不同的著作权权能和各种邻接权以及计算机软件的特殊性，专利纠纷则主要区分了三种专利侵权和假冒专利以及临时保护期使用费纠纷。

这次案由修改将“侵犯”统一修改为“侵害”。相应地，在知识产权案由部分，也将人们在习惯上所称的侵犯知识产权纠纷或者知识产权侵权纠纷统一修改为侵害知识产权纠纷。

对于当事人争议的同一法律事实涉及两个案由的，应当同时适用两个案由。在属于一个诉的情况下，如，既指控侵害作品署名权，又指控侵害作品复制权的，案由可以确定为“侵害作品署名权、作品复制权纠纷”。在属于两个诉的情况下，如，既指控侵害商标权，又指控构成虚假宣传不正当竞争的，案由可以确定为“侵害商标权及虚假宣传纠纷”。但从方便诉讼和方便审理的原则出发，以合并审理和一并裁判为宜。

 

142．著作权权属、侵权纠纷

（1）著作权权属纠纷

（2）侵害作品发表权纠纷

（3）侵害作品署名权纠纷

（4）侵害作品修改权纠纷

（5）侵害保护作品完整权纠纷

（6）侵害作品复制权纠纷

（7）侵害作品发行权纠纷

（8）侵害作品出租权纠纷

（9）侵害作品展览权纠纷

（10）侵害作品表演权纠纷

（11）侵害作品放映权纠纷

（12）侵害作品广播权纠纷

（13）侵害作品信息网络传播权纠纷

（14）侵害作品摄制权纠纷

（15）侵害作品改编权纠纷

（16）侵害作品翻译权纠纷

（17）侵害作品汇编权纠纷

（18）侵害其他著作财产权纠纷

（19）出版者权权属纠纷

（20）表演者权权属纠纷

（21）录音录像制作者权权属纠纷

（22）广播组织权权属纠纷

（23）侵害出版者权纠纷

（24）侵害表演者权纠纷

（25）侵害录音录像制作者权纠纷

（26）侵害广播组织权纠纷

（27）计算机软件著作权权属纠纷

（28）侵害计算机软件著作权纠纷

 

【释义】

著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利，或者说排他的独占权，包括人身权利和财产权利，是作者精神权利和经济权利的合一。著作人身权是著作权人就作品中所体现的人格或者精神所享有的权利，即《著作权法》第10条第1款第（1）项至第（4）项规定的著作权人的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，这类权利与作者的人身有紧密的关系，一般情况下只能由作者本人享有和行使。著作财产权是著作权人所享有的利用作品并获得经济利益的权利，即《著作权法》第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的著作权人的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。

狭义的著作权，仅指作者就其所创作的作品而享有的权利。广义的著作权，还包括与著作权有关的权利，即邻接权，是作品的传播者，如图书出版者、表演者、录音录像制作者、广播组织（广播电台和电视台）在传播作品的过程中，就自己的创造性劳动成果所享有的权利，即《著作权法》第4章所规定的出版者权、表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。《著作权法》将著作权及邻接权都纳入其调整的范围。

根据《著作权法实施条例》第2条的规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据《著作权法》第9条的规定，著作权人包括：（1）作者；（2）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。

根据《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，《著作权法》另有规定的除外；创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

作品发表权，根据《著作权法》第10条第1款第（1）项的规定，是指决定作品是否公之于众的权利。

作品署名权，根据《著作权法》第10条第1款第（2）项的规定，是指表明作者身份，在作品上署名的权利。

作品修改权，根据《著作权法》第10条第1款第（3）项的规定，是指修改或者授权他人修改作品的权利。

保护作品完整权，根据《著作权法》第10条第1款第（4）项的规定，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。

作品复制权，根据《著作权法》第10条第1款第（5）项的规定，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

作品发行权，根据《著作权法》第10条第1款第（6）项的规定，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

作品出租权，根据《著作权法》第10条第1款第（7）项的规定，是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。

作品展览权，根据《著作权法》第10条第1款第（8）项的规定，是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。

作品表演权，根据《著作权法》第10条第1款第（9）项的规定，是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

作品放映权，根据《著作权法》第10条第1款第（10）项的规定，是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

作品广播权，根据《著作权法》第10条第1款第（11）项的规定，是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

作品信息网络传播权，根据《著作权法》第10条第1款第（12）项的规定，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

作品摄制权，根据《著作权法》第10条第1款第（13）项的规定，是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。

作品改编权，根据《著作权法》第10条第1款第（14）项的规定，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

作品翻译权，根据《著作权法》第10条第1款第（15）项的规定，是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。

作品汇编权，根据《著作权法》第10条第1款第（16）项的规定，是指将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。

其他著作财产权，根据《著作权法》第10条第1款第（17）项的规定，是指应当由著作权人享有的其他权利。这是一种兜底性的权利。根据国际公认的著作权理论，利用作品的方式和因此获得的经济利益，即使法律未作明确列举规定，只要法律未作明确排除，仍然属于著作权人针对其作品所享有的权利。

出版者权，作为一项邻接权，根据《著作权法》第31条和第36条的规定，是指图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权，出版者（包括图书出版者和报社、期刊社）有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计的权利。

表演者权，作为一项邻接权，根据《著作权法》第38条的规定，是指表演者对其表演享有的下列权利：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（4）许可他人录音录像，并获得报酬；（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。表演者权包括表演者人身权和表演者财产权。根据《著作权法实施条例》第5条的规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。

录音录像制作者权，作为一项邻接权，根据《著作权法》第42条的规定，是指录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。根据《著作权法实施条例》第5条的规定，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品；录音制作者是指录音制品的首次制作人；录像制作者是指录像制品的首次制作人。

广播组织权，作为一项邻接权，根据《著作权法》第45条的规定，是指广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（1）将其播放的广播、电视转播；（2）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

计算机软件著作权，作为一类针对特定作品客体的著作权，根据《计算机软件保护条例》第8条的规定，是指软件著作权人享有的下列各项权利：（1）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；（2）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；（3）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（4）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（5）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；（6）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；（7）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；（8）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；（9）应当由软件著作权人享有的其他权利，以及软件著作权人许可他人行使或者全部、部分转让其软件著作权并有权获得报酬的权利。根据《计算机软件保护条例》第2条和第3条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。根据《计算机软件保护条例》第9条的规定，除条例另有规定以外，软件著作权属于软件开发者。根据《计算机软件保护条例》第3条的规定，软件开发者是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

【管辖】 

对于著作权权属纠纷案件的管辖，应当区别权属争议发生的原因即合同关系还是侵权行为，分别根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同和侵权案件的管辖规则来确定案件管辖。

对于一般民事侵权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于侵害著作权纠纷案件的地域管辖，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了进一步的明确规定。根据该《解释》第4条的规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由《著作权法》第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。根据该《解释》第5条的规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

对于著作权民事纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条和参照相关其他知识产权司法解释的规定，第一审著作权民事纠纷案件原则上由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖。

【法律适用】

处理著作权权属纠纷的法律依据主要是《著作权法》第2章“著作权”第2节“著作权归属”，《著作权法实施条例》第9～18条，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11~15条的规定。

处理著作权侵权纠纷的法律依据主要是前述《著作权法》第2章“著作权”、第4章“出版、表演、录音录像、播放”和第5章“法律责任和执法措施”中第47~53条，《著作权法实施条例》第19～24条，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16~21条、第23~29条的规定。

处理侵害作品信息网络传播权纠纷的法律依据主要是《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

处理计算机软件著作权权属纠纷和侵害计算机软件著作权纠纷的法律依据主要是《计算机软件保护条例》，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

著作权及邻接权是知识产权中较为基本的权利，所涉及的纠纷在知识产权纠纷中占有较大部分，因此，《规定》将其列为第三级案由。第三级案由第142所称著作权权属、侵权纠纷是指当事人因广义上的著作权即著作权和邻接权权属、侵害著作权和邻接权而发生的争议。其中，权属纠纷是指因权利归属而发生的争议；侵权纠纷是指因权利受到侵害而发生的争议。

考虑到《著作权法》规定了著作权及邻接权，涉及相关权利内容的纠纷都被列入“著作权权属、侵权纠纷”这一第三级案由。与2008年《规定》有关知识产权纠纷部分的规定相比，这次修改在著作权纠纷部分的变化最大，主要在于对原来的“侵犯著作人身权纠纷”、“侵犯著作财产权纠纷”、“邻接权权属纠纷”3个第三级案由根据各自包含的具体权利类型作了进一步细分。这主要是为了案由体系的科学性、完善性和司法统计的便利性、准确性，因为著作权包含有17种具体权利，邻接权有4种具体类型，也是考虑到近年来的知识产权纠纷中著作权纠纷增长最快、案件最多，已经占到一半以上，涉及邻接权的纠纷也越来越多。

根据《著作权法》第10条第2款和第3款的规定，著作权人可以许可他人行使或者全部、部分转让《著作权法》第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利（即著作财产权）时，享有依照约定或者《著作权法》有关规定获得报酬的权利。这就是所谓的著作权人获得报酬权。这次案由修改没有再单独列出著作权人获得报酬权纠纷案由，主要是考虑著作权人主张获得报酬权的前提要么是他人侵犯了著作权人的《著作权法》第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的某一项或多项具体权利，要么是他人违反了与著作权人就行使前述具体权利的合同约定，而有关主张均可按照相应的侵权或者合同纠纷来确定案由，无需再增加一个独立的著作权人获得报酬权纠纷的案由。

著作权权属是著作权人行使权利的前提。对于狭义的著作权的归属，即著作权归谁所有而发生的争议，《规定》在第三级案由第142项下作为第（1）项第四级案由规定为“著作权权属纠纷”。要注意该案由并不包括因邻接权权属发生的纠纷，也就是说，因狭义的著作权权属而发生的争议，统一确定为“著作权权属纠纷”，并不存在“署名权权属纠纷”、“复制权权属纠纷”等17项著作权具体权项权属纠纷的案由。邻接权权属纠纷应当根据权利类型分别按照《规定》确定相应的案由。

计算机软件在我国作为《著作权法》规定的一类非常重要而又特殊的作品，由《著作权法》授权制定的《计算机软件保护条例》予以特别规定。因此，与其他著作权纠纷一起，单列了2个第四级案由。根据《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权人享有八项具体权利，考虑到实践中计算机软件纠纷并不很多，对于侵害计算机软件著作权纠纷，《规定》也未再进一步区分，如区分为侵害软件著作权人人身权纠纷和财产权纠纷或者区分为九种具体案由，况且这种区分统计学意义也不大。

信息网络传播权是著作权财产权中的一项重要内容。《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权予以特别规定。目前司法实践中，侵害信息网络传播权纠纷是最多的一类著作权纠纷，从统计学意义上看有进一步细分的需要，但考虑到难以准确界定下一级分类统计指标，而且考虑到与其他著作权权项的体系性，最终仅将之单列为一项独立的第四级案由。

根据案由确定规则，对于因违反《著作权法》第47条第（6）项和第（7）项，故意避开或破坏保护版权的技术措施和擅自删改权利管理电子信息而引起的纠纷，也应当将案由确定为相应的侵害著作财产权纠纷、侵害著作人身权纠纷或者侵害录音录像制作者权纠纷等。

 

143．商标权权属、侵权纠纷

（1）商标权权属纠纷

（2）侵害商标权纠纷

 

【释义】

商标权，又称商标专用权，是指商标所有人依据法律规定对其拥有的注册商标或者非注册商标所享有的占有、使用、收益和处分的权利，或者说排他的独占权。商标权的内容有商标使用权、禁用权、续展权、转让权、许可使用权等。

在国际上，商标权的获得通常根据两条原则：一是使用在先原则，即商标权属于最先使用此商标的人；二是注册在先原则，即商标权属于最先申请注册并已注册的人。我国现行法律采取注册在先原则，但也在一定程度上承认和保护未注册商标，如未注册的驰名商标。

商标作为一种最普遍、最常见、最显著、最重要的商业标识，是商品质量和企业信誉的标志。

【管辖】

在我国，商标专用权因核准注册而产生，一般较少出现权属争议，但不排除当事人因合同等原因发生有关权属争议。如因合同原因发生商标权权属争议，应当根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同案件的管辖规则来确定案件的地域管辖。

对于一般民事侵权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于侵害商标权纠纷案件的地域管辖，自最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了明确规定。该《解释》第6条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由《商标法》第13条、第52条所规定的侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖；侵权商品的储藏地是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。该《解释》第7条规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

对于商标民事纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条第3款和第4款，第一审商标民事纠纷案件原则上由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以指定基层人民法院管辖。

对于涉及驰名商标认定和保护案件的管辖，根据最高人民法院《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。

【法律适用】

处理商标权权属纠纷的法律依据主要是《合同法》的有关规定。

处理侵害商标权纠纷的法律依据主要是《商标法》第7章“注册商标专用权的保护”，《商标法实施条例》第7章“注册商标专用权的保护”，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

涉及驰名商标认定和保护案件的法律规定，除了《商标法》和《商标法实施条例》的相关规定以外，还包括最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

与2008年《规定》相比，本次修改中有关商标权权属、侵权纠纷部分的变化在于将原来的第四级案由所称“商标专用权”改为“商标权”。删除“专用”二字的意义在于，一方面要全面反映商标权不仅包括注册商标权，也包括未注册商标如未注册驰名商标权，避免和纠正长期以来人们认为商标权就是指注册商标专用权；另一方面是要反映商标权的内容不仅在于商标使用权，也包括禁用权、续展权、转让权、许可使用权等。尽管目前《商标法》上还没有使用“商标权”而是只有“注册商标专用权”的概念，但考虑到《商标法》本身实际已经对未注册驰名商标的权利作出了规定，而在理论界已经普遍认可商标权的概念，同时考虑与专利权和著作权等其他知识产权概念在表述上的一致性以及案由表述的方便，这次修改案由将“商标权”这一概念直接予以明确。

实践中商标权权属纠纷很少，即使有争议，一般也是涉及注册商标专用权的归属，当事人往往需要按照《商标法》的授权确权程序来解决争议。

实践中的商标民事纠纷一般是侵害商标权纠纷。按照《商标法》，商标可以按照不同标准作出划分，如分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，或者分为文字商标、图形商标、文字与图形组合商标、立体商标等。鉴于在侵权案由上按照商标分类进一步细分的必要性不大，也难以按照一个标准细分。因此，《规定》未对侵害商标专用权纠纷作出进一步细分，而是直接作为1个第四级案由。地理标志作为注册商标时，有关侵权纠纷可以确定为侵害商标专用权纠纷。

 

144．专利权权属、侵权纠纷

（1）专利申请权权属纠纷

（2）专利权权属纠纷

（3）侵害发明专利权纠纷

（4）侵害实用新型专利权纠纷

（5）侵害外观设计专利权纠纷

（6）假冒他人专利纠纷

（7）发明专利临时保护期使用费纠纷

（8）职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷

（9）发明创造发明人、设计人署名权纠纷

 

【释义】

专利申请权是指单位就其职工所完成的职务发明创造或者设计人、发明人就其非职务发明创造所享有的申请专利的权利和对该专利申请在授权审查程序中依法所享有的权利。

专利权是指依照《专利法》的规定权利人对其获得专利的发明创造在法定期限内所享有的独占权或专有权，或者说排他的独占权。根据《专利法》第2条第1款的规定，该法所称之发明创造是指发明、实用新型和外观设计。由此，在我国专利权也包含发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权三种。根据《专利法》第11条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

发明专利权，根据《专利法》第2条第2款的规定，是指依照法定程序，对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案所授予的专利权。

实用新型专利权，根据《专利法》第2条第3款的规定，是指依照法定程序，对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案所授予的专利权。

外观设计专利权，根据《专利法》第2条第4款的规定，是指依照法定程序，对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计所授予的专利权。

假冒他人专利，根据《专利法实施细则》第84条的规定，是指下列行为：（1）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（2）销售第（1）项所述产品；（3）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（4）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（5）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

发明专利临时保护期使用费，根据《专利法》第13条的规定，是指专利申请人或者专利权人可以要求他人就其在发明专利申请公布后至授予专利权期间实施其发明支付适当的费用。

职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬，根据《专利法》第16条和《专利法实施细则》第76~78条的规定，是指被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励，以及在发明创造专利实施后，应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。根据《专利法》第6条第1款和《专利法实施细则》第12条的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。其中，执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。本单位，包括临时工作单位；本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

发明创造发明人、设计人署名权，根据《专利法》第17条第1款的规定，是指发明人或者设计人享有的在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。根据《专利法实施细则》第13条的规定，《专利法》所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人；在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

【管辖】

对于专利申请权权属纠纷和专利权权属纠纷案件的地域管辖，应当区别权属争议发生的原因即合同关系还是侵权行为，分别根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同和侵权案件的管辖规则来确定案件管辖。

对于一般民事侵权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于侵害发明专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷和侵害外观设计专利权纠纷案件的地域管辖，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5~7条的规定，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地;依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地;上述侵权行为的侵权结果发生地。原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。原告根据１９９３年１月１日以前提出的专利申请和根据该申请授予的方法发明专利权提起的侵权诉讼，参照前述规定确定管辖。人民法院在上述案件实体审理中依法适用方法发明专利权不延及产品的规定。

对于假冒他人专利纠纷、发明专利临时保护期使用费纠纷、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷和发明创造发明人、设计人署名权纠纷案件的地域管辖，目前没有明确的法律规定，原则上可以参照上述有关侵害专利权纠纷案件的规定精神确定地域管辖。

与一般的知识产权纠纷的级别管辖不同，对于专利权权属、侵权纠纷的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条的规定，作为专利纠纷第一审案件，应当由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。截至2010年底，全国具有专利纠纷管辖权的中级人民法院有76个。近年来，最高人民法院还指定了个别基层人民法院试点管辖实用新型和外观设计专利权纠纷，如浙江省义乌市和江苏省昆山市人民法院。

【法律适用】

处理专利申请权权属纠纷和专利权权属纠纷的法律依据主要是《专利法》第6条、第8条、第9条，《专利法实施细则》第12条和第13条，《合同法》第326条、第327条和第339~341条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2~5条和第16条的规定。

处理侵害专利权纠纷的法律依据主要有《专利法》第11条和第59~62条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第15~26条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

处理假冒他人专利纠纷的法律依据主要是《专利法》第17条、第63条和《专利法实施细则》第84条，以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第19条的规定。

处理发明专利临时保护期使用费纠纷的法律依据主要是《专利法》第13条的规定。

处理职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷的法律依据主要是《专利法》第16条和《专利法实施细则》第6章，以及《合同法》第326条的规定。

处理发明创造发明人、设计人署名权纠纷的法律依据主要是《专利法》第17条和《专利法实施细则》第13条，《合同法》第328条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条列举了16类专利纠纷。其中，第1、2、4~7、9项属于本《规定》的权属、侵权纠纷；第3项属于专利合同纠纷，见《规定》第132条；第8项涉及临时措施，见《规定》第390条和第394条；第10~15项属于行政纠纷。也就是说，广义上的专利权纠纷应当包括所有因专利申请或者专利权而发生的纠纷，包括有关的合同纠纷、行政纠纷、临时措施案件和本条规定所称的专利权权属、侵权纠纷。

专利权权属纠纷、侵害专利权纠纷和假冒专利纠纷是三类最主要的专利权权属、侵权纠纷，其中，又以侵害纠纷最为常见。为了司法统计的准确，《规定》将侵犯专利权纠纷直接按照三种专利类型细化为侵害发明专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷3个第四级案由。

专利申请权权属纠纷和专利权权属纠纷都是针对争议发生时技术成果的法律状态来确定的。实践中，有关权属纠纷多涉及职务发明创造与非职务发明创造的界定和合作开发或者委托开发完成的发明创造的成果权属的认定。针对一项技术成果的权利归属发生的争议，如果发生在已经提出专利申请但尚未获得授权的阶段，应当确定为专利申请权权属纠纷；如果发生在已经获得授权之后的阶段，应当确定为专利权权属纠纷。需要特别予以注意的是，针对一项技术成果的权利归属发生的争议，如果发生在尚处于技术秘密阶段而且并未提出专利申请，按照分类逻辑本应当确定为一类技术成果权属纠纷（如商业秘密或者技术秘密权属纠纷）。但是，考虑到包括技术秘密在内的商业秘密，在我国主要是依据《反不正当竞争法》和《合同法》来保护的，并无单行的法律或者行政法规，法律上也没有明确的商业秘密权或者技术秘密权的概念，基于对现行法律体系的尊重，《规定》未对此作出明确规定，实践中可以考虑按照纠纷发生的原因直接确定案由。例如，如果是因委托开发或者合作开发发生的权属纠纷，可以确定为技术委托开发合同纠纷或者技术合作开发合同纠纷；如果是因是否属于职务技术成果发生的权属纠纷，可以确定为技术合同纠纷；如果是因为侵权行为发生的权属纠纷，直接确定为侵害商业秘密纠纷或者侵害技术秘密纠纷。

对于侵害同一技术成果，但因为权利人先后存在不同类型的专利权的（即同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利并且在放弃在先授权实用新型专利后而获得在后的发明专利授权），原则上应当根据权利人主张权利依据的专利权类型（即侵权行为发生或者持续阶段的专利权类型）确定相应的侵权纠纷案由。对于侵权行为发生在实用新型专利阶段而持续到发明专利授权之后的纠纷，可以简化处理，直接确定为侵害发明专利权纠纷。

根据《专利法》第11条的规定，所谓侵害专利权的行为是指未经许可的实施行为，实施行为即实际运用受专利权保护的技术方案或者设计内容的行为。具体而言，侵害发明和实用新型专利权的行为包括未经许可的制造行为、使用行为、许诺销售行为、销售行为、进口行为；侵害外观设计专利权的行为包括未经许可的制造行为、销售行为、进口行为。对外观设计专利产品的使用行为和许诺销售行为不属于侵害外观设计专利权的行为。

假冒他人专利行为一般并不属于侵害专利权的行为，而更多的是一种侵害《专利法》第17条第2款规定的所谓的专利标记权的行为。对于原告主张行为人既存在假冒他人专利行为，同时也构成侵害专利权的纠纷，应当分别确定为假冒他人专利纠纷和侵害某类专利权纠纷。

依据《专利法》第39条和第40条的规定，专利权自授权公告之日起生效。因此，发明专利临时保护期使用费纠纷实际上只能在发明专利权被公告授予之后才可以提出，但在性质上不属于侵害专利权纠纷。对于同一行为人在专利授权前后的持续行为均提出诉讼请求的，应当分别确定为发明专利临时保护期使用费纠纷和侵害发明专利权纠纷，但一般应当合并审理。

职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷和发明创造发明人、设计人署名权纠纷均涉及专利或者专利申请，有关的发明人、设计人的权利主要与身份有关。因此，《规定》将这两类纠纷纳入专利权权属、侵权纠纷，而不再作为专利合同纠纷。

《专利法》上的职务发明创造与《合同法》第18章规定的职务技术成果的概念并不完全一致，而是具有从属关系。职务发明创造的概念仅针对专利申请和专利这两类技术成果，职务技术成果则是针对包括专利申请和专利在内的所有技术成果而言的，也就是说，职务发明创造均属于职务技术成果，但职务技术成果不一定都是职务发明创造。《合同法》是民事基本法，就有关民事权利的规定而言，《专利法》属于特别法。《专利法》有关职务发明创造的规定属于特别法，应当优先适用。因此，《规定》将职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷和涉及专利的发明创造发明人、设计人署名权纠纷统一纳入专利权纠纷，而不作为技术合同纠纷。

需要注意的是，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条中列举的16类专利纠纷中，第７项“职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件”和第９项“发明人、设计人资格纠纷案件”，就是对应《规定》第144条下第（8）和（9）项案由。即，前者所谓的“发明人、设计人资格纠纷案件”就是案由规定的“发明创造发明人、设计人署名权纠纷”，考虑到与类似案由称谓的统一，《规定》使用了“署名权”的概念。

 

145．植物新品种权权属、侵权纠纷

（1）植物新品种申请权权属纠纷

（2）植物新品种权权属纠纷

（3）侵害植物新品种权纠纷

 

【释义】

根据《植物新品种保护条例》第2条，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。

植物新品种申请权，单位就其职工所完成的职务育种或者完成育种的个人就其非职务育种所享有的申请植物新品种的权利和对该植物新品种申请在授权审查程序中依法所享有的权利。执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种，植物新品种的申请权属于该单位；非职务育种，植物新品种的申请权属于完成育种的个人。

植物新品种权，根据《植物新品种保护条例》第6条，是指完成育种的单位或者个人对其授权品种享有的排他的独占权。除非该条例另有规定，任何单位或者个人未经品种权所有人（也称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

【管辖】

对于植物新品种申请权和植物新品种权权属纠纷案件的管辖，应当区别权属争议发生的原因即合同关系还是侵权行为，分别根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同和侵权案件的管辖规则来确定案件管辖。

对于一般民事侵权纠纷案件的管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于侵害植物新品种权纠纷案件的地域管辖，最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第4条规定，以侵权行为地确定人民法院管辖的侵犯植物新品种权的民事案件，其所称的侵权行为地，是指未经品种权所有人许可，以商业目的生产、销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地，或者将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。

对于侵害植物新品种权纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第3条规定，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。截至2010年底，全国具有植物新品种案件管辖权的中级人民法院共有46个。

【法律适用】

处理植物新品种申请权权属纠纷和植物新品种权权属纠纷的主要法律依据是《合同法》第326条、第327条和第339~341条，《植物新品种保护条例》第7条、第8条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2~5条和第16条。另外，可以参照《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第7~10条和《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第5条和第7条的规定。

处理侵害植物新品种权纠纷的主要法律依据是《植物新品种保护条例》第6条、第39条和第40条，以及最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》。

【确定该案由应当注意的问题】

植物新品种权民事纠纷案件除了最常见的合同纠纷外，就是权属纠纷和侵权纠纷，这是植物新品种民事纠纷案件中最为常见的类型。所以，《规定》将植物新品种权权属、侵权纠纷列为第三级案由。当事人就植物新品种权利的归属发生争议的，主要发生在职务育种和非职务育种以及委托育种和合作育种中。

最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第1条规定了人民法院受理的植物新品种纠纷案件的类型，其中涉及本《规定》案由的是第（6）、（7）、（9）项。

对于假冒植物新品种的行为，尽管《植物新品种保护条例》未规定民事责任，但依据《民法通则》的规定，也应当承担相应的民事责任。因此，有关的纠纷也应当作为侵害植物新品种权纠纷确定案由。

 

146．集成电路布图设计专有权权属、侵权纠纷

（1）集成电路布图设计专有权权属纠纷

（2）侵害集成电路布图设计专有权纠纷

 

【释义】

集成电路布图设计，根据《集成电路布图设计保护条例》第2条，是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。

集成电路布图设计专有权，根据《集成电路布图设计保护条例》第7条，是指布图设计权利人享有的下列专有权：（1）对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制；（2）将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。

【管辖】

对于集成电路布图设计专有权权属纠纷案件的管辖，应当区别权属争议发生的原因即合同关系还是侵权行为，分别根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同和侵权案件的管辖规则来确定案件管辖。

对于一般侵权纠纷案件的管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件的地域管辖，目前没有明确的法律规定，可以参照专利纠纷案件确定。

对于侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地，经济特区所在地和大连、青岛、温州、佛山、烟台市的中级人民法院作为第一审人民法院审理。截至2010年底，全国具有集成电路布图设计专有权纠纷案件管辖权的中级人民法院共有46个。

【法律适用】

与集成电路布图设计专有权权属纠纷相关的规定主要是《集成电路布图设计保护条例》第9~11条、第13条，也可以参照《集成电路布图设计保护条例实施细则》第10条的规定。

与侵害集成电路布图设计专有权相关的规定主要是《集成电路布图设计保护条例》第7条、第23条和第27条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

实践中，集成电路布图设计保护纠纷较少。有关集成电路布图设计专有权权属纠纷多涉及单位创作与自然人创作的界定和合作创作或者委托创作完成的布图设计专有权权属的认定。

最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》第1条列举了11类集成电路布图设计纠纷。其中，第（1）项和第（3）项属于《规定》在本条确定的案由。也就是说，广义上的集成电路布图设计专有权纠纷应当包括所有因集成电路布图设计专有权而发生的纠纷，但本条规定所称的集成电路布图设计专有权权属、侵权纠纷不包括有关的合同纠纷、行政纠纷和临时措施案件。

《集成电路布图设计保护条例》第8条规定：“布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生。未经登记的布图设计不受本条例保护。”但是，对于集成电路布图设计的保护，在一定意义上讲更接近于对著作权的保护，因此，《集成电路布图设计保护条例》也没有规定集成电路布图设计申请权的问题。对因集成电路布图设计有关技术成果权利归属发生的纠纷，可以统一确定为集成电路布图设计专有权权属纠纷。对于未作为第四级案由列出的其他有关集成电路布图设计的纠纷，如创作人的奖励、报酬纠纷和创作人的署名权纠纷等，按照案由确定规则，可以直接确定为集成电路布图设计专有权权属纠纷。

侵害集成电路布图设计专有权的行为包括两种：一种是对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制的行为；另一种是将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用的行为。

实践中可能也会出现假冒他人集成电路布图设计的纠纷，对此，按照案由确定规则，可以直接确定为侵害集成电路布图设计专有权纠纷。

 

147．侵害企业名称（商号）权纠纷

 

【释义】

企业名称（商号）权是指经核准登记的国内企业对其企业名称在核准登记的区域内享有的专用权利和外国企业依据国际条约在我国境内享有的权利。

根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。其中，字号（或者商号）是企业名称的核心部分，也是真正需要受到法律保护的部分。因此，人们在习惯上提到企业名称的保护时就是指对商号的保护，但要注意，商号不能简单地等同于企业名称。

【管辖】

侵害企业名称（商号）权纠纷案件的管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

【法律适用】

规范企业名称（商号）权的法律规范主要是《民法通则》第99条，《反不正当竞争法》第5条第（3）项，《企业名称登记管理规定》，以及《保护工业产权巴黎公约》第8条等。也可以参照《企业名称登记管理实施办法》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

对于企业名称权的权利属性，理论界有不同观点。一种是传统民法观点，将企业名称权归于人身权范畴，其法律依据是《民法通则》第99条第2款的规定，即：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”这一规定是在人身权部分，而不是在知识产权部分。另一种是知识产权法观点，因为企业名称权与商标权一样，作为一种商业标识，与企业的生产经营密不可分，是企业的无形财产权，国际公认属于知识产权范畴。

将企业名称（商号）作为商业标识类知识产权来保护是国际共识。《建立世界知识产权组织公约》第2条第（8）项明确将“商标、服务商标、厂商名称和标记的权利”作为一类知识产权；《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定：“工业产权的保护以发明专利权、实用新型、工业品式样、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当的竞争作为对象。”《保护工业产权巴黎公约》第8条进一步规定：“厂商名称应在本联盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。”可见，上述两个国际公约均明确将企业名称归于知识产权范畴，而我国又是该两公约和世界贸易组织成员，应当遵守国际公约，遵循国际共识。

应当说目前我国法学理论界已普遍认可企业名称（商号）作为商业标识，也是一类知识产权。事实上，企业名称（商号）也是我国法律确认的一类知识产权。根据经国务院批准发布的《企业名称登记管理规定》，境内企业的企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。2004年6月14日国家工商行政管理总局令第10号修订的《企业名称登记管理实施办法》也规定：境内企业自成立之日起享有名称权；外国（地区）企业名称，依据我国参加的国际公约、协定、条约等有关规定予以保护。也就是说，境内企业需要经过工商行政管理机关登记而取得企业名称权，而境外企业则是根据《保护工业产权巴黎公约》的规定在我国获得企业名称的保护。

我国对于企业名称（商号）的保护，《民法通则》第99条第2款、《反不正当竞争法》第5条第（3）项以及《企业名称登记管理规定》等均有所规定。根据《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，属于不正当竞争行为。因此，对于《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的关于“擅自使用他人企业名称”以外的其他侵犯企业名称（商号）权的行为，有关民事案件的案由才应当确定为本《规定》的侵害企业名称（商号）权纠纷。因此，要注意本案由与第157项“仿冒纠纷”第三级案由项下的“擅自使用他人企业名称、姓名纠纷”的区别。

《企业名称登记管理规定》第27条规定：擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。《企业名称登记管理实施办法》第42条也规定：企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉。因此，人民法院受理侵犯企业名称（商号）权纠纷是有明确法律依据的。

实践中，因企业名称(商号)权归属发生争议的较少，《规定》没有单列出一种权属纠纷案由，有关纠纷可以根据争议性质相应确定为侵害企业名称(商号)权纠纷或企业名称(商号)合同纠纷。

 

148．侵害特殊标志专有权纠纷

 

【释义】

特殊标志专有权是指特殊标志所有人对特殊标志依法所享有的专用权。

所谓特殊标志，依据《特殊标志管理条例》第2条的规定，是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。

【管辖】

对于侵害特殊标志专有权纠纷案件的管辖，目前没有专门的司法解释作出规定，因此，应当按照一般民事侵权案件来确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。但鉴于特殊标志也是一类商业标识，司法实践中可以参照侵害商标权纠纷案件的管辖规则来确定具体案件的管辖。

【法律适用】

与侵害特殊标志专有权相关的规定主要是《特殊标志管理条例》第13条和第16条，以及《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

侵害特殊标志专有权纠纷是《规定》专门列举的一种新类型知识产权案由。根据《特殊标志管理条例》第2条的规定，能够作为特殊标志受到保护的标志有很多，并不限于人们耳熟能详的奥运会、亚运会、世博会等有关标志。另外，该条例第21条同时规定：“经国务院批准代表中国参加国际性文化、体育、科学研究等活动的组织所使用的名称、徽记、吉祥物等标志的保护，参照本条例的规定施行。”也就是说，不仅我国举办的有关活动的标志可以受到保护，代表我国参加他国或者我国举办的类似活动中使用的标志也可以受到保护（如经国务院批准代表我国参加某项国际赛事的中国体育代表团的标志）。

2008年的《规定》在本第三级案由项下还曾列举了“侵犯奥林匹克标志专有权纠纷”和“侵犯世界博览会标志专有权纠纷”。当时主要是考虑，奥运会和世博会分别是全球最为重要的体育和文化活动，奥林匹克标志和世界博览会标志在全球有着十分广泛的使用和影响，特别是我国即将在北京和上海分别举办奥运会和世博会，因此予以特别列举。鉴于实践证明，因侵害奥林匹克标志专有权和侵害世界博览会标志专有权的纠纷并不多，加之事过境迁，这次修改未再列举有关第四级案由，对于可能出现的侵害奥林匹克标志和世界博览会标志的纠纷，与侵害其他特殊标志纠纷一样，应当直接确定为侵害特殊标志专有权纠纷。

特殊标志因登记而产生，加之实际使用方式的特殊性，一般不会有权属纠纷，《规定》因此也未列出此种案由，而仅规定了“侵害特殊标志专有权纠纷”。

 

149．网络域名权属、侵权纠纷

（1）网络域名权属纠纷

（2）侵害网络域名纠纷

 

【释义】

按照《中国互联网络域名管理办法》的规定，网络域名是指互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。

网络域名权属纠纷是指对域名的归属发生的纠纷。侵害网络域名纠纷，一般是指因他人擅自使用权利人已经注册的网络域名而发生的争议。

【管辖】

对于网络域名权属纠纷案件的管辖，应当区别权属争议发生的原因即合同关系还是侵权行为，分别根据《民事诉讼法》及其司法解释有关合同和侵权案件的管辖规则来确定案件管辖。

对于侵害网络域名纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条对侵害网络域名纠纷案件的地域管辖作出了进一步限定。即，涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖；对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照《民事诉讼法》第4编的规定确定管辖。

对于侵害网络域名纠纷案件的级别管辖，前述司法解释已经明确规定为中级人民法院。

【法律适用】

与网络域名保护有关的法律规定主要是最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。也可以参照《中国互联网络域名管理办法》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

与2008年《规定》相比，本次修改对本案由仅是将“计算机网络域名”的概念简称为“网络域名”，更显言简意赅。

网络域名能否作为单独一类知识产权，理论上虽有一定的争议，但实践中已经将其作为知识产权来对待。《规定》不仅明确了网络域名合同纠纷可以独立作为一类知识产权合同纠纷案由（见《规定》第140条），同时也明确了要把涉及网络域名的权属和侵权纠纷，直接确定为网络域名权属、侵权纠纷。

对于因使用的域名而引起侵犯他人知识产权的纠纷，则应当根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由，如侵害商标权纠纷或者不正当竞争纠纷。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。”对于该《解释》所称有关案件，应当根据《规定》予以确定，即分别确定为网络域名合同纠纷、网络域名权属纠纷、侵害网络域名纠纷、侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷等。

150．发现权纠纷

 

【释义】

发现权是指对自然的现象、特性或规律等作出的前所未有的阐释而依法取得的权利。换句话说，一般是指发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉和物质奖励的权利。发现权是一种民事权利，包括人身权和财产权两方面的内容。

发明和发明权是一组与发现和发现权相对应的概念。发现与发明是两个不同的概念，由此发现权和发明权也是个不同的概念。根据《辞海》的解释，所谓发现，是指本有的事物或规律，经过探索、研究，才开始知道；所谓发明，是指创制新的事物，首创新的制作方法，发明必须具备前人所没有的、先进的、经过实践证明可以应用的三个条件。《辞海》，上海辞书出版社2000年版，1999年版缩印本，第603页。在法律上，发现与发明的区别在于，前者是对自然界的新认识，不一定能立即应用于生产实践，而后者则是改造自然界的手段，是一种重大的科学技术新成就，它必须以应用于生产建设为条件。《辞海》，上海辞书出版社2000年版，1999年版缩印本，第604页。简言之，发现是指对于已经存在的事物或规律的认识，发明则是指创造出本不存在的事物。

【管辖】

对于发现权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于发现权纠纷案件的级别管辖，虽然目前并无明确的法律和司法解释规定，但作为一类知识产权案件，应当由中级以上人民法院和经最高人民法院批准具有知识产权案件管辖权的基层人民法院管辖。

【法律适用】

处理发现权纠纷的法律依据主要是《民法通则》第97条第1款的规定，即：“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”其他相关法律规范还有《民法通则》第118条，《科学技术进步法》第15条，以及《国家科学技术奖励条例》。

【确定该案由应当注意的问题】

根据《民法通则》的规定，发现权也是与著作权、商标权和专利权等平行的一类知识产权。依据《民法通则》，发现权的主要权利内容是，发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励，并且在受到剽窃、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。发现人一般可以通过行政程序申请领取发现证书并获得有关奖励。当事人之间关于发现人的署名和奖励的归属以及有关的损害赔偿等纠纷，可以作为民事诉讼提出，案由可以确定为发现权纠纷。

作为发现权客体的发现，既可以是已经公开的，也可以是尚未公开发表的。即，不论发现人是否公开其发现内容，都不影响发现人主张发现权。

在法律适用中需要注意，1993年6月28日国务院修订发布的《自然科学奖励条例》、《发明奖励条例》和《科学技术进步奖励条例》，被1999年5月23日国务院令第265号发布并于2003年12月20日修订的《国家科学技术奖励条例》所取代。

 

151．发明权纠纷

 

【释义】

发明权有广义和狭义两种含义。广义的发明权是指发明人基于发明创造的成果而产生的一切民事权利，包括专利权在内，是发明人就其完成的发明创造依法享有的发明人署名权、奖励权和实施后获得报酬的权利之总和。狭义的发明权是指专利权以外的发明权。如根据《国家科学技术奖励条例》的规定，发明人将自己的发明成果提交有关部门审查，从而获得国家技术发明奖的荣誉称号和物质奖励的权利。《规定》所称之发明权指狭义的发明权。

依据《民法通则》，发明权的主要权利内容包括申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励，并且在受到剽窃、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。由此可见，发明权包括人身权和财产权两方面内容。在人身权方面，发明人有权获得发明人证书和奖状，人身权不得转让和继承；财产权是指发明人有权获得的奖金和报酬。

发明权纠纷是指当事人之间因发明权的归属及其有关权益发生的纠纷，不包括因专利和专利申请、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件和技术秘密等法律已有专门规定的知识产权的归属及相关权益发生的纠纷。

有关发明和发现以及发明权和发现权的区别，参见上一案由的释义部分。

【管辖】

对于发明权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于发明权纠纷案件的级别管辖，虽然目前并无明确的法律和司法解释规定，但作为一类知识产权案件，应当由中级以上人民法院和经最高人民法院批准具有知识产权案件管辖权的基层人民法院管辖。

【法律适用】

处理发明权纠纷的主要法律依据是《民法通则》第97条第2款的规定，即：“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”其他相关法律规范还有《民法通则》第118条，《科学技术进步法》第15条，以及《国家科学技术奖励条例》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

发明与专利比较，专利是一种发明，但发明本身并不等同于专利，只有那些符合《专利法》规定条件的发明，经过特定的审查程序，才可以成为专利。因此，从广义上讲，发明权包含专利权但要大于专利权的内涵。但《规定》所称的发明权纠纷仅指当事人因对专利或者专利申请以外的其他发明成果的有关权利归属及其有关权益发生的纠纷。凡是涉及专利或者专利申请的发明成果产生的纠纷，应当确定为专利合同纠纷或者专利权权属、侵权纠纷。另外，除了可以确定为第152条的其他科技成果权纠纷以外，凡是可以确定为其他知识产权纠纷案由的，不适用本案由。例如，涉及《规定》第136条案由的案件，特别是该条第（11）项的职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷和第（12）项的技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权纠纷，不应再适用本案由。

作为发明权客体的发明成果，可以是已经公开甚至是进入公有领域的发明成果。即，不论发明人是否公开其发明成果或者是否已进入公有领域，都不影响其依法主张发明权。

 

152．其他科技成果权纠纷

 

【释义】

其他科技成果权是《民法通则》第97条第2款明确规定的一类知识产权。这里的“其他”一词，是有特定含义的。科技成果，顾名思义，是指一切科学和技术领域产生的人类智力活动成果。专利、发现、发明等都属于科技成果。但从《民法通则》的立法体例以及相关知识产权法律体系看，其他科技成果权是指对除《民法通则》之外尚无专门的知识产权法律和行政法规作出规定的、发现和发明之外的其他科学技术成果所享有的申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励等的权利。

其他科技成果权纠纷是指当事人之间对除《民法通则》之外尚无专门的知识产权法律和行政法规作出规定的、发现和发明之外的其他科学技术成果的权利归属及其有关权益发生的纠纷。

【管辖】

对于其他科技成果权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于其他科技成果权纠纷案件的级别管辖，虽然目前并无明确的法律和司法解释规定，但作为一类知识产权案件，应当由中级以上人民法院和经最高人民法院批准具有知识产权案件管辖权的基层人民法院管辖。

【法律适用】

处理其他科技成果权纠纷的法律依据主要是《民法通则》第97条第2款，其他相关法律规范还有《民法通则》第118条，《科学技术进步法》第15条，以及《国家科学技术奖励条例》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

凡是涉及已经有专门知识产权法律或者行政法规规定的科技成果（包括技术秘密）的纠纷，均应当确定为相应的知识产权纠纷，不应当确定为其他科技成果权纠纷。只有那些涉及无法归类于某种具体类型的知识产权，也不属于《民法通则》第97条规定的发现权和发明权而又与科学技术有关的智力成果的纠纷，才可以确定为其他科技成果权纠纷。即其他科技成果权是一类涉及科技成果的兜底性的知识产权，其他科技成果权纠纷相应地也可以作为一类涉及科技成果的兜底性的知识产权纠纷案由，只有在《规定》中找不到相应案由的纠纷，才可以考虑是否需要确定为本案由。

作为其他科技成果权客体的科技成果，可以是已经公开甚至是进入公有领域的科技成果。即，不论该成果是否已经公开或进入公有领域，都不影响成果权人依法主张权利。

153．确认不侵害知识产权纠纷

（1）确认不侵害专利权纠纷

（2）确认不侵害商标权纠纷

（3）确认不侵害著作权纠纷

 

【释义】

确认不侵害知识产权纠纷是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。所谓受到“特定知识产权影响”，目前司法实践中一般理解为，行为人受到了来自特定知识产权权利人的侵权警告或者侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求人民法院解决有关争议。

【管辖】

对于确认不侵害知识产权纠纷案件的地域管辖，近年来最高人民法院已经通过一些个案批复明确，确认不侵权诉讼在性质上属于侵权类纠纷，但系独立的诉讼，不因对方当事人另行提起侵权诉讼而被吸收。因此，对这类案件应当按照侵权纠纷来确定管辖。根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于确认不侵害知识产权纠纷案件的级别管辖，虽然目前并无明确的法律和司法解释规定，但作为一类知识产权案件，应当由中级以上人民法院和经最高人民法院批准具有知识产权案件管辖权的基层人民法院管辖。对于涉及具体知识产权类型的案件，还应当适用有关同类权利案件的管辖规则。如确认不侵害专利权纠纷，还应当适用专利纠纷案件的管辖规则。

最高人民法院通过个案批复明确，对于法院间因管辖发生的争议，包括因同一法律事实或者同一法律关系产生的确认不侵权诉讼、侵权诉讼和诉前临时措施案件，有关法院要及时依法协商或者报请共同上级法院指定，按照受理在先的原则确定管辖，并将在后受理案件依法移送合并审理。

【法律适用】

处理确认不侵害知识产权纠纷的法律依据主要是《民事诉讼法》第108条和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

确认不侵害知识产权诉讼在我国是进入新世纪以来在知识产权领域新出现的一种诉讼类型。最早是在2002年7月12日最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》（［2001］民三他字第4号）中明确认可这种案件类型的。

尽管这类案件可能涉及不同类型的知识产权，但鉴于这类案件均属于确认之诉，其裁判结果只是作出一种宣告性的判决，不存在判令承担民事责任的问题，同时也为了便于统计和总结有关审判经验，《规定》将之单列为一类知识产权纠纷，并考虑到有关案件发生的可能性列举了三类第四级案由，涉及专利、商标和著作权这三类主要的知识产权。

关于确认不侵害专利权纠纷的起诉或受理条件，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条明确规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”对于涉及其他类型的知识产权所提起的确认不侵害知识产权纠纷，均应当参照执行此规定。

当事人之间对有关行为是否构成侵权已经进入法定的争议解决程序（主要是指权利人已经提起诉讼或者申请诉前临时措施并且有关程序正在进行）的，当事人不能再提出确认不侵害知识产权诉讼，有关不侵权的主张可以作为侵权抗辩事由在已经启动的法定的争议解决程序中提出。

《规定》所称确认不侵害著作权纠纷，是指受到特定著作权或者邻接权影响的行为人，以权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该著作权或者邻接权的诉讼。也就是说确认不侵害邻接权的，也统一确定为确认不侵害著作权纠纷。

与2008年《规定》相比，这次修改主要是将“确认不侵权纠纷”修改为“确认不侵害知识产权纠纷”。确认不侵权的问题一般多出现在知识产权领域，这样表述更加严谨。

 

154．因申请知识产权临时措施损害责任纠纷

（1）因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷

（2）因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷

（3）因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷

（4）因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷

（5）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷

 

【释义】

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷是指在人民法院应知识产权权利人的申请而采取临时措施之后，因申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失而发生的损害责任纠纷。

目前，我国法律规定的临时措施主要包括三种：责令停止有关行为(一般称为临时禁令)、财产保全和证据保全。

【管辖】

最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第2条规定：“诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。”该规定第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。”该解释第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。”根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款，人民法院在著作权案件中采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。

根据上述司法解释的规定，因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的地域管辖，可以是受理知识产权临时措施案件的法院，也可以是被告住所地或者是在法院裁定采取知识产权临时措施后知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院。

对于因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，海关查封扣押地也是侵权行为地。因此，采取查封扣押措施的海关所在地、被告住所地法院和知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院均可以行使管辖权。

对于因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷案件的管辖，虽然目前尚无明确的法律或司法解释的规定，但可以参照上述精神和规则确定案件管辖。

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的级别管辖，应当符合司法解释有关知识产权案件管辖的一般规定。

【法律适用】

处理因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的法律依据主要是：《民事诉讼法》第93条、第96条，《专利法》第66条、第67条，《商标法》第57条、第58条，《著作权法》第50条、第51条，《计算机软件保护条例》第26条、第27条，《集成电路布图设计保护条例》第32条，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条，最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第13条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条，最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》第3条，最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第5条，《知识产权海关保护条例》第28条第2款的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

根据《民事诉讼法》和《专利法》、《著作权法》、《商标法》等法律和有关行政法规以及有关知识产权司法解释规定，知识产权权利人可以在起诉之前（或者在起诉的同时或者在诉讼过程中）向人民法院申请采取临时措施。在人民法院采取保全措施后，申请人15日内不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，申请人应当赔偿被申请人因采取有关措施所遭受的损失。根据有关司法解释的规定，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在知识产权权利人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷在本质上属于财产损害赔偿纠纷。考虑到这类案件在知识产权案件中比较多见，特别是在现有法律框架下只有在知识产权案件中可以采取诉前临时禁令，诉前证据保全也主要适用于知识产权案件，有关申请错误的判断也往往涉及一些知识产权专门问题。《规定》在知识产权权属、侵权纠纷第二级案由下单列了因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的第三级案由。凡是在知识产权纠纷案件（包括不正当竞争、垄断纠纷）中因申请临时禁令、财产保全和证据保全而引起的损害责任纠纷，无论是因诉前申请、起诉时申请还是诉讼中申请，都应当确定为这一案由；在非知识产权纠纷案件中因申请临时措施而引起的损害责任纠纷，则不适用这一案由。

与2008年《规定》相比，这次修改一方面是将“因申请临时措施损害赔偿纠纷”修改为“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”，因为这种案件一般多出现在知识产权领域，这样表述更加严谨；另一方面是在第三级案由之下又列举了因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷、因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷、因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷、因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷、因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷这5个第四级案由。其中，因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷的法律依据是《知识产权海关保护条例》第28条第2款的规定，即：“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。”

 

155．因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷

 

【释义】

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是指因恶意提起知识产权诉讼而引起的损害责任纠纷。所谓恶意诉讼，目前尚无明确的法律界定，但学界一般认为，当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的行为即构成恶意诉讼。

【管辖】

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷本质上属于侵权纠纷。对于侵权纠纷案件的地域管辖，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。应当说，恶意诉讼的受理地都属于侵权行为地。

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷的级别管辖，虽然尚无法律或者司法解释的明确规定，但应当符合知识产权案件的一般管辖规则。对于涉及专利等特殊类型知识产权问题的案件，为确保案件审理的顺利进行，一般宜由具有特殊知识产权案件管辖权的法院管辖。

【法律适用】

我国目前对恶意诉讼没有明确的法律规定，但并非完全没有法律依据。规范恶意诉讼的基本民事法律规范是《民法通则》第106条第2款关于侵权的一般性规定。 此外，《专利法》第47条第2款对于专利权人恶意行使权利作出了原则性规定。

【确定该案由应当注意的问题】

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是本次修改案由中新增加的一种案由类型。恶意诉讼属于滥用诉权的一种主要表现，在现实生活中屡见不鲜。理论上，恶意诉讼不仅会发生在知识产权诉讼领域，在其他民事诉讼甚至刑事诉讼和行政诉讼中也会发生。但是，由于知识产权的无形性和作为竞争手段的工具性，实践中容易以所谓行使知识产权的名义恶意提起诉讼，越来越多的人呼吁要对此现象加以规制。在2008年第三次修改《专利法》时，就曾经试图把恶意诉讼的构成要件单独写一条，但因为难以从文字上准确界定，最终未能如愿，而是留给司法实践中去根据个案来判断，不断积累经验。本次增加此种案由类型，既是指引地方法院可以受理此类诉求，也是希望能够通过知识产权审判来总结相关司法经验。

《民法通则》第106条第2款是关于侵权的一般性规定，具体到个案中如何界定恶意诉讼，需要十分谨慎。但作为案件受理环节，不宜对此审查过度，关键是看是否符合《民事诉讼法》第108条的规定。

 

156．专利权宣告无效后返还费用纠纷

 

【释义】

专利权宣告无效后返还费用纠纷是指因专利权宣告无效后被控专利侵权人、专利被许可人、专利受让人依法要求专利权人返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费而提起的诉讼纠纷。

【管辖】

对于专利权宣告无效后返还费用纠纷的管辖，应区分基础法律关系系侵权法律关系还是合同法律关系而分别确定管辖。对于因之前存在的专利侵权纠纷而在专利权被宣告无效后被控侵权人提出的返还侵权赔偿金纠纷，一般宜按照专利侵权案件的管辖规则来确定管辖。对于因存在专利权转让合同而在专利权被宣告无效后受让人提出的返还专利权转让费纠纷，可以按照专利权转让合同案件的管辖规则来确定管辖。对于因存在专利实施许可合同而在专利权被宣告无效后被许可人提出的返还专利使用费纠纷，可以按照专利实施许可合同案件的管辖规则来确定管辖。

【法律适用】

处理专利权宣告无效后返还费用纠纷的法律依据主要是《专利法》第47条第2款、第3款的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

专利权宣告无效后返还费用纠纷是本次修改案由中新增加的一种案由类型。

对于因存在专利权转让合同或专利实施许可合同而在专利权被宣告无效后受让人或被许可人提出的返还专利权转让费或专利使用费纠纷，本可以分别按照专利权转让合同纠纷和专利实施许可合同纠纷来确定案由，但是考虑到《专利法》第47条第3款将专利权宣告无效后返还专利侵权赔偿金与返还专利使用费、专利权转让费一并规定，而专利权宣告无效后返还专利侵权赔偿金纠纷显然难以归入前述的专利侵权纠纷，加之专利无效后的处理有一定的规律性，最终将这三类案件作为一个单独的第三级案由予以规定。

十五、不正当竞争纠纷

《反不正当竞争法》第2章规定了一系列具体的不正当竞争行为。人民法院在审理案件中，对不正当竞争行为的认定，首先应当适用这些条文的规定；对于《反不正当竞争法》第2章未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属实被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间的，人民法院可以依据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和《反不正当竞争法》第2章均没有专门规定予以禁止的行为，当事人依据《反不正当竞争法》第2条的规定起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。

与2008年《规定》相比，本次修改将不正当竞争纠纷单独作为一类第二级案由，不再与垄断纠纷一并规定；同时，考虑到《反不正当竞争法》本身的体系性，增加了商业贿赂不正当竞争纠纷这一新案由；此外，为了将有关《反不正当竞争法》和《反垄断法》均规制的行为作出区别，在低价倾销、捆绑销售、串通投标三个案由表述中均增加了“不正当竞争”的提示。

实践中，当事人往往以侵犯某类知识产权加不正当竞争的案由起诉。有的法院要求作为两个案件分别起诉、分别立案、分别审理、分别裁判，有的法院则作为一个案件予以审理。不论如何受理和审理，在案由上虽然是“侵害某类知识产权纠纷”和“不正当竞争纠纷”两个案由，但从方便诉讼和方便审理的原则出发，可以合并审理。

 

157．仿冒纠纷

（1）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷

（2）擅自使用他人企业名称、姓名纠纷

（3）伪造、冒用产品质量标志纠纷

（4）伪造产地纠纷

 

【释义】

仿冒纠纷是指因行为人在市场交易中擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢或者他人企业名称、姓名，伪造、冒用产品质量标志和伪造产地等不正当竞争手段，损害竞争对手而发生的民事争议。

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，根据《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，是指擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。何谓“知名商品”、“特有的名称、包装、装潢”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1~3条对此作出了解释。

擅自使用他人企业名称、姓名，根据《反不正当竞争法》第5条第（3）项的规定，是指擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。何谓“企业名称”和“姓名”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条对此作出了解释。

伪造、冒用产品质量标志，根据《反不正当竞争法》第5条第（4）项的规定，是指在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。

伪造产地，根据《反不正当竞争法》第5条第（4）项的规定，是指伪造商品或者服务的制造地或者来源地。

【管辖】

对于仿冒纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于仿冒纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理。

【法律适用】

处理仿冒纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第5条第（2）~（4）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1~6条。另外，也可以参照原国家工商行政管理局1995年7月6日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

对于《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为，人们在习惯上称为仿冒行为。一般理解，假冒他人注册商标的行为往往也是侵犯商标权的行为。因此，对因假冒他人注册商标发生的纠纷，一般应当按照《规定》确定为侵害商标权纠纷，而不是仿冒纠纷。

对于擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷和擅自使用他人企业名称、姓名纠纷以及伪造、冒用产品质量标志纠纷，均属于选择适用案由，原告仅指控侵犯其中部分客体的或者一种行为的，应当根据具体争议内容相应确定具体案由。如仅主张擅自使用知名商品特有名称的，确定为擅自使用知名商品特有名称纠纷；仅主张擅自使用他人姓名的，确定为擅自使用他人姓名纠纷；仅主张伪造产品质量标志的，确定为伪造产品质量标志纠纷。

对于使用他人企业名称的行为，一般均属于市场交易行为，当事人之间一般会存在竞争或合作关系。竞争对手之间涉及企业名称使用的争议，往往属于不正当竞争纠纷。需要注意，擅自使用他人企业名称、姓名，应当是指被告使用了原告的企业名称或者姓名，用于从事市场经营活动。对于不能归类于《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的其他侵犯企业名称的行为(即，不涉及市场经营活动的使用行为)，有关民事案件案由应当确定为本《规定》第147条的侵害企业名称（商号）权纠纷。对于自然人姓名的使用，如果并非在市场交易中使用，也就不存在竞争关系，不属于不正当竞争纠纷，而应当以《规定》第2条确定为“姓名权纠纷”。

对于涉及伪造、冒用产品质量标志和伪造产地的争议，当事人之间作为经营者，存在市场竞争关系的，案由确定为伪造、冒用产品质量标志纠纷和伪造产地纠纷；消费者与经营者因此发生的民事争议，一般可以按照买卖合同纠纷确定案由。

 

158．商业贿赂不正当竞争纠纷

 

【释义】

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。

根据《反不正当竞争法》第8条的规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

【管辖】

对于商业贿赂不正当竞争纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于商业贿赂不正当竞争纠纷案件的级别管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，但可以参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条有关仿冒纠纷等知识产权纠纷案件的管辖规定来确定管辖。即，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理商业贿赂不正当竞争纠纷案件。

【法律适用】

处理商业贿赂不正当竞争纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第8条。另外，也可以参照原国家工商行政管理局1996年11月15日公布施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的相关规定。

【确定该案由应当注意的问题】

商业贿赂不正当竞争纠纷是本次案由修改中首次明确的一个民事案由。主要是考虑尽管商业贿赂行为一般多通过行政执法或刑事执法程序来追究行政责任或刑事责任，但不排除商业贿赂行为也会给相关经营者造成民事损害，应当承担相应的民事责任，因此，应当明确赋予相关经营者以民事诉权。但为了将此种商业贿赂与其他贿赂行为相区别和特别提示其民事责任性质，将案由名称定为商业贿赂不正当竞争纠纷而不是商业贿赂纠纷。

 

159．虚假宣传纠纷

 

【释义】

所谓虚假宣传，根据《反不正当竞争法》第9条第1款的规定，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条的规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

【管辖】

对于虚假宣传纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于虚假宣传纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理。

【法律适用】

处理虚假宣传纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第9条，《广告法》第2章，以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

《反不正当竞争法》第9条规定了虚假宣传的不正当竞争行为，其本质不在于是否构成“虚假宣传”，而在于是否构成“引人误解”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条抓住“引人误解”的本质，界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。

 

160．侵害商业秘密纠纷

（1）侵害技术秘密纠纷

（2）侵害经营秘密纠纷

 

【释义】

所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第10条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般认为，商业秘密应当具备秘密性、价值性和保密性三个要件。具备前述三要件的技术信息称为技术秘密；具备前述三要件的经营信息，包括客户名单等，称为经营秘密。

所谓“不为公众所知悉”，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

所谓“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

所谓“保密措施”，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。

【管辖】

对于侵害商业秘密纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。但要注意，商业秘密保护与专利保护不同，商业秘密特别是技术秘密保护的是产品制造过程中所使用的有关信息，并不当然延及对产品本身的保护。因此，不能简单地以产品销售商为被告提起诉讼，也不能由产品销售地法院对产品制造者行使管辖权，除非表面证据已经表明销售商和制造商构成共同侵权。

对于侵害商业秘密纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理。

【法律适用】

处理侵害商业秘密纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第10条和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9~13条。此外，《刑法》第219条，《劳动合同法》第23条、第24条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款，以及《与贸易有关的知识产权协定》第39条也可以作为一种参考。

【确定该案由应当注意的问题】

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条专门就“未披露信息的保护”作出了规定，实际上是通过国际条约明确将所谓的“未披露信息”作为一类知识产权来保护。所谓的“未披露信息”，在我国法上称为商业秘密。《反不正当竞争法》第10条第3款和《刑法》第219条第3款均规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9~13条对商业秘密的和构成要件作出了具体解释。这一解释与最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款关于技术秘密在本质上并无不同，都体现了《与贸易有关的知识产权协定》第39条规定的精神。

根据《反不正当竞争法》第10条第3款和《刑法》第219条第3款的规定以及人们的惯常理解，商业秘密包括技术信息和经营信息两大类。《规定》相应分别设置了侵害技术秘密纠纷和侵害经营秘密纠纷两类第四级案由。

另外，2007年6月29日通过的《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。对于单纯违反竞业限制条款而不涉及侵犯商业秘密问题的争议，应当按照《规定》第163条确定为劳动合同纠纷；而对于既违反竞业限制义务，又导致侵犯商业秘密，即劳动者擅自将其获得的商业秘密投入使用或者向他人披露而发生的侵犯商业秘密争议，性质上属于侵犯商业秘密纠纷，权利人可以侵害商业秘密为由直接向有管辖权的人民法院起诉。但与2008年《规定》相比，这次修改删除了“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”这一第四级案由，有关纠纷案由应当确定为侵害技术秘密纠纷或者侵害经营秘密纠纷。

 

161．低价倾销不正当竞争纠纷

 

【释义】

低价倾销，根据《反不正当竞争法》第11条的规定，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。

低价倾销不正当竞争是指依据《反不正当竞争法》的规定应当予以规制的低价倾销行为，而非《反垄断法》意义上的掠夺定价行为。即，认定是否构成低价倾销不正当竞争，无需界定是否属于滥用市场支配地位。

【管辖】

对于低价倾销不正当竞争纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于低价倾销不正当竞争纠纷案件的级别管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，但可以参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条有关仿冒纠纷等知识产权纠纷案件的管辖规定来确定管辖。即，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理低价倾销不正当竞争纠纷案件。

【法律适用】

处理低价倾销不正当竞争纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第11条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

学理上一般将《反不正当竞争法》第11条规定的不正当竞争行为称为低价倾销或者倾销。对于低价倾销行为，除了行政主管机关可以依法查处以外，受到损害的竞争对手可以直接向人民法院起诉，要求承担损害赔偿等民事责任。对于这种民事争议，应当确定为低价倾销纠纷。

特别需要注意的是，此处的低价倾销纠纷仅指《反不正当竞争法》第11条规定的不正当竞争行为，既不包括《对外贸易法》和《反倾销条例》所规定的倾销和反倾销行为，也不包括《反垄断法》第17条第1款第（2）项规定的掠夺定价行为。为了进一步明确这一点，这次修改中将2008年《规定》的“倾销纠纷”修改为“低价倾销不正当竞争纠纷”。

 

162．捆绑销售不正当竞争纠纷

 

【释义】

捆绑销售，根据《反不正当竞争法》第12条的规定，是指经营者在销售商品时违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为。

捆绑销售不正当竞争是指依据《反不正当竞争法》的规定应当予以规制的捆绑销售行为，而非《反垄断法》意义上的捆绑交易行为。即，认定是否构成捆绑销售不正当竞争，无需界定是否属于滥用市场支配地位。

【管辖】

对于捆绑销售不正当竞争纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于捆绑销售不正当竞争纠纷案件的级别管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，但可以参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条有关仿冒纠纷等知识产权纠纷案件的管辖规定来确定管辖。即，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理捆绑销售不正当竞争纠纷案件。

【法律适用】

处理捆绑销售不正当竞争纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第12条。另外，根据1986年5月25日国务院《关于认真解决商品搭售问题的通知》，国家计委、国家经委、商业部、国家物价局、国家工商局于1986年9月4日联合发布的《关于禁止商品搭售问题的若干规定》对于搭售问题有一些原则性的规定，可作为参考。

【确定该案由应当注意的问题】

学理上一般将《反不正当竞争法》第12条规定的搭售、附加不合理条件销售称为捆绑销售。此处捆绑销售不正当竞争不包括《反垄断法》第17条第1款第（5）项规定的捆绑交易行为。为了案由的简明和便于识别，这次修改将2008年《规定》所称的“搭售、附加不合理条件销售纠纷”修改为“捆绑销售不正当竞争纠纷”。

捆绑销售不正当竞争行为引起的纠纷，如果发生在市场经营者之间，即当事人之间具有竞争关系的，应当作为本条《规定》的不正当竞争纠纷受理；如果属于消费者与经营者之间的争议，应当作为《规定》第74条规定的买卖合同纠纷受理。

 

163．有奖销售纠纷

 

【释义】

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

根据《反不正当竞争法》第13条的规定，经营者不得从事下列有奖销售：（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

【管辖】

对于有奖销售纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于有奖销售纠纷案件的级别管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，但可以参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条有关仿冒纠纷等知识产权纠纷案件的管辖规定来确定管辖。即，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理有奖销售纠纷案件。

【法律适用】

处理有奖销售纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第13条。另外，原国家工商行政管理局1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》可以作为参考。

【确定该案由应当注意的问题】

《反不正当竞争法》第13条规定了有奖销售不正当竞争行为，有人也称之为不正当有奖销售。并非所有的有奖销售行为均构成不正当竞争行为而为法律所禁止，只有违反法律规定的有奖销售行为才可能构成不正当竞争。

因有奖销售行为引起的纠纷，如果发生在市场经营者之间，即当事人之间具有竞争关系的，作为《规定》本条的有奖销售纠纷受理；如果属于消费者与经营者之间的争议，应当作为《规定》第74条规定的买卖合同纠纷受理。

 

164．商业诋毁纠纷

 

【释义】

商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

【管辖】

对于商业诋毁纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于商业诋毁纠纷案件的级别管辖，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理。

【法律适用】

处理商业诋毁纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第14条，《广告法》第2章的有关规定也可以作为参考。

【确定该案由应当注意的问题】

商业诋毁和虚假宣传是市场上比较多见的两类不正当竞争纠纷。二者的共同之处在于，均属不真实的宣传行为，都会导致引人误解。但二者基本的区别在于，商业诋毁是行为人捏造有关他人和他人经营的商品或服务的不真实的事实，虚假宣传则是行为人散布有关自己和自己经营的商品或服务的不真实或引人误解的事实。虚伪事实包括不存在的事实和片面的事实；商业信誉是指对经营者本身的市场评价；商品声誉是指对经营者所经营的商品或者服务的评价。商业信誉与商品声誉往往相互关联。

 

165．串通投标不正当竞争纠纷

 

【释义】

串通投标是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。

根据《反不正当竞争法》第15条的规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

【管辖】

对于串通投标不正当竞争纠纷案件的地域管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权案件确定管辖。即，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；上述侵权行为地，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

对于串通投标不正当竞争纠纷案件的级别管辖，法律或司法解释没有作出特别规定，但可以参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条有关仿冒纠纷等知识产权纠纷案件的管辖规定来确定管辖。即，一般由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院也可以受理串通投标不正当竞争纠纷案件。

【法律适用】

处理串通投标不正当竞争纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第15条和《招标投标法》第32条和第53条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

串通投标纠纷包括两类纠纷：一类是全部或者部分投标者之间相互串通投标，抬高标价或者压低标价；另一类是投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。根据《招标投标法》第53条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。对于因串通投标行为提起的民事诉讼，按照《规定》应当作为串通投标不正当竞争纠纷受理。

串通投标不正当竞争行为依据《反垄断法》是应当予以规制的垄断行为。为了便于识别，这次修改将2008年《规定》所称的“串通投标纠纷”修改为“串通投标不正当竞争纠纷”。

 

十六、垄断纠纷

 

2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条列举了三种垄断行为：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”据此，经营者可以针对垄断行为直接向人民法院提起民事诉讼。因垄断行为提出的民事诉讼请求，往往是承担损害赔偿责任，但不限于此，也可能涉及需要承担停止侵权和消除影响等民事责任。

垄断纠纷是这次案由修改的一大亮点。在2008年《规定》中，曾有“不正当竞争、垄断纠纷”这1个第二级案由和之下的1个“垄断纠纷”第三级案由。当时主要是由于《反垄断法》尚未正式施行，而且实践中对于反垄断民事诉讼的案件类型的认识还很肤浅，甚至还有人质疑法院能否在未经反垄断执法机构查处认定的情况下直接受理民事诉讼。这次修改，考虑到包括《反垄断法》和《反不正当竞争法》在内的竞争法与知识产权保护的紧密相关性以及我国竞争法本身的体系性，在案由基本归类上，把知识产权纠纷和竞争纠纷并列为1个第一级案由，同时将不正当竞争纠纷和垄断纠纷分别单列为2个第二级案由，在垄断纠纷第二级案由之下，根据《反垄断法》有关垄断行为的分类分设了相应的3个第三级案由和8个第四级案由。

166．垄断协议纠纷

（1）横向垄断协议纠纷

（2）纵向垄断协议纠纷

 

【释义】

垄断协议，根据《反垄断法》第13条第2款，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议。

纵向垄断协议是指具有经营者与交易相对人之间达成的垄断协议。

根据《反垄断法》第13条第1款，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

根据《反垄断法》第14条，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

【管辖】

对于垄断协议纠纷案件的地域管辖，目前法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权或者合同纠纷案件确定地域管辖。

对于垄断协议纠纷案件的级别管辖，目前法律或司法解释也没有作出特别规定。但是，考虑这类案件的特殊性和复杂性，最高人民法院在2010年4月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上已经明确，垄断民事案件宜由省会市和计划单列市中级人民法院管辖。也就是说，其他中级人民法院和基层人民法院不宜受理垄断纠纷案件。

【法律适用】

处理垄断协议纠纷的法律依据主要是《反垄断法》第2章和第50条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

垄断协议纠纷是一个全新的民事案由。只有直接且主要是依据《反垄断法》有关垄断协议的规定提起的民事诉讼才可以确定为垄断协议纠纷。对于垄断协议问题只是案件处理的附带问题的案件，一般不宜确定为垄断协议纠纷，而应按照当事人之间的基础法律关系和诉争的主要内容来确定相应的案由。

 

167．滥用市场支配地位纠纷

（1）垄断定价纠纷

（2）掠夺定价纠纷

（3）拒绝交易纠纷

（4）限定交易纠纷

（5）捆绑交易纠纷

（6）差别待遇纠纷

 

【释义】

滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，排除、限制竞争的行为。市场支配地位，根据《反垄断法》第17条第2款，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

垄断定价，根据《反垄断法》第17条第1款第（1）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为。

掠夺定价，根据《反垄断法》第17条第1款第（2）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为。

拒绝交易，根据《反垄断法》第17条第1款第（3）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。

限定交易，根据《反垄断法》第17条第1款第（4）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。

捆绑交易，根据《反垄断法》第17条第1款第（5）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为。

差别待遇，根据《反垄断法》第17条第1款第（6）项，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为。

【管辖】

对于滥用市场支配地位纠纷案件的地域管辖，目前法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权或者合同纠纷案件确定地域管辖。

对于滥用市场支配地位纠纷案件的级别管辖，目前法律或司法解释也没有作出特别规定。但是，考虑这类案件的特殊性和复杂性，最高人民法院在2010年4月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上已经明确，垄断民事案件宜由省会市和计划单列市中级人民法院管辖。也就是说，其他中级人民法院和基层人民法院不宜受理垄断纠纷案件。

【法律适用】

处理滥用市场支配地位纠纷的法律依据主要是《反垄断法》第3章和第50条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

《反不正当竞争法》规制的独占经营者限定交易行为、低价倾销行为、捆绑销售行为、有奖销售行为、串通投标行为等，与《反垄断法》所规制的滥用市场支配地位行为有交叉或重叠。在目前《反不正当竞争法》的有关规定未被修改或废止的情况下，人民法院根据当事人的诉请所依据的应当是《反不正当竞争法》还是《反垄断法》，来分别按照案由规定确定为相应的不正当竞争纠纷或者滥用市场支配地位纠纷。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”在《反垄断法》出台之前，一般认为《反不正当竞争法》的该条规定是唯一明确的关于反垄断的法律规定。在《反垄断法》出台之后，可以说，该条规定已为《反垄断法》第3条第（2）项规定的“经营者滥用市场支配地位”所涵盖。不论当事人依据《反垄断法》还是依据《反不正当竞争法》第6条提出的民事诉讼，均应当根据被控行为方式确定为某一类具体的滥用市场支配地位纠纷。

对于《反垄断法》第17条第1款第（7）项所列举的“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”，按照案由确定的一般规则，应当直接确定为滥用市场支配地位纠纷。

 

168．经营者集中纠纷

 

【释义】

经营者集中，根据《反垄断法》第20条的规定，是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

【管辖】

对于经营者集中纠纷案件的地域管辖，目前法律或司法解释没有作出特别规定，应当按照一般侵权或者合同纠纷案件确定地域管辖。

对于经营者集中纠纷案件的级别管辖，目前法律或司法解释也没有作出特别规定。但是，考虑这类案件的特殊性和复杂性，最高人民法院在2010年4月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上已经明确，垄断民事案件宜由省会市和计划单列市中级人民法院管辖。也就是说，其他中级人民法院和基层人民法院不宜受理垄断纠纷案件。

【法律适用】

处理经营者集中纠纷的法律依据主要是《反垄断法》第4章和第50条的规定。

【确定该案由应当注意的问题】

经营者集中行为要经过行政审查程序，后续可以提起行政诉讼程序，因此发生民事争议的可能性并不大。但并不能说经营者不可以就经营者集中行为提起民事诉讼。事实上，在美国和德国等一些反垄断法比较发达的国家和地区，都允许在特定情形下就经营者集中行为提起民事诉讼。为了保证案由的体系性和完整性，这次修改明确了经营者集中纠纷这一民事案由。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

二、专利

 

最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为

适用法律问题的若干规定

（2001年6月5日最高人民法院审判委员会第1179次会议通过，2001年6月7日公布，自2001年7月1日起施行，法释〔2001〕20号）

 

为切实保护专利权人和其他利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定如下：

第一条 根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。
提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。
第二条 诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。
第三条 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
第四条 申请人提出申请时，应当提交下列证据：
（一）专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。
（二）利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。
排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。
专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。
（三）提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。
第五条 人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。
第六条 申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。
人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。
第七条 在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。
第八条 停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。
第九条 人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。
人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。
人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
第十条 当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：
（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；
（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（三）申请人提供担保的情况；
（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
第十二条 专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。
第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
第十四条 停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。
第十五条 被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。
第十六条 人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。
人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。
第十七条 专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。
第十八条 诉前停止侵犯专利权行为的案件，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定交纳费用。

理解与适用

 

《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题

的若干规定》的理解与适用

段立红

 

新修改的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）于今年的7月1日正式生效。这是我国为加入世界贸易组织在法律上所作的积极准备之一。这次专利法修改的内容非常广泛，很多条款涉及到人民法院的执法。其中，关于专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯专利权行为的措施的规定，引起了社会各界的广泛关注。这条措施的正确执行将对中国知识产权司法保护产生深远的影响。

专利法第61条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和99条的规定。

这是根据世界贸易组织TRIPS协议对知识产权执法的要求新增设的条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济，在各国知识产权法律保护体系中都占有重要位置。而上述制度在我国现行的诉讼法律体系中没有相应的规定。今年7月1日以后，人民法院如何正确执行专利法这条新规定，特别是如何确定该措施申请人的范围、管辖、申请的条件、法院审查的标准、解除该措施的条件等等，是亟待解决的问题。正在进行修改的商标法、著作权法中也有与之相类似的条款，因此，这项措施在司法实践中的执行情况也将影响到其他知识产权法的修改和执行。

针对新专利法的修改给知识产权司法审判带来的新问题，最高人民法院就这一问题起草了《关于对诉前停止侵犯专利权的行为适用法律问题的若干规定》草稿，并征求了全国人大法工委民法室、国家知识产权局、国务院法制办公室等有关部门和部分高、中级人民法院以及知识产权法律专家的意见。本司法解释已于6月5日经最高人民法院审判委员会第1179次会议通过，将于7月1日起实施。

下面就如何理解和适用本司法解释涉及的几个问题作出说明：

 

一、关于本司法解释的名称和内容

诉前停止侵犯专利权行为的措施，在英美法系和大陆法系中被称为“临时性禁令”(Preliminary Injunction) 或者“中间禁令”(Interlocutory Injunction or Interim Injunction) 。TRIPS 第50条称为临时措施(Provisional Measures)。在起草该司法解释的过程中，有同志提出：我们也可以对此措施使用国际上约定俗成的“禁令”称谓，以便于国际交流。在定稿时考虑到在我国法律上并没有"禁令"的称谓，专利法中也是称为“停止侵犯专利权有关行为”。司法解释应当对适用相应法律规定进行解释，而不宜使用法律未规定的称谓概括某一法律措施。另外，只要实质上符合了 TRIPS 协议要求的执法水平，也不必一律模仿外国法中的一些法律用语。因此，该司法解释的名称最终定为《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。

本司法解释涉及的主要内容为诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题。另外，根据审判工作需要和 TRIPS 协议的要求，规定执行诉前停止侵犯专利权行为的措施，人民法院可以根据当事人的申请，同时进行证据保全；人民法院还可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法的有关规定，进行财产保全。专利权人或者利害关系人提起专利侵权诉讼，同时提出停止侵权行为请求的，人民法院可以对此先行作出裁定。这样规定使得这项制度更加完善。

 

二、关于利害关系人范围

专利法第61条第1款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。

有权申请诉前停止侵犯专利权行为的利害关系人与专利侵权案件原告的范围应当是相同的。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，以往的司法解释中没有明确规定“利害关系人”的范围。参照最高人民法院1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的意见，本司法解释第1条规定了利害关系人的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。

 

三、关于管辖

诉前停止侵权的案件与专利侵权案件的性质基本相同，具有较强的专业性，要求法官根据当事人提供的证据及时作出是否准予这项措施的裁定。根据现行的司法解释的规定，专利侵权案件的管辖仍然集中在各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和经最高法院批准的中级法院作为一审法院。为保证统一执法，在本司法解释中仍然采纳了上述对专利侵权案件管辖的规定，即第2条，诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利案件管辖权的人民法院提出。其中 “有专利案件管辖权的人民法院”有两方面的含义：第一，符合现行司法解释中关于专利案件指定管辖的规定；第二，符合民事诉讼法关于侵权案件地域管辖的规定。

 

四、关于申请审理的条件和复议审查的标准   

鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。本司法解释对申请人的申请规定了较为严格的条件，同时也规定，不能妨碍、拖延权利人行使权利。人民法院从受理申请的条件和复议标准两个方面进行审查，以保障该项措施正确有效地适用。

第3条、第4条规定了提出申请的形式要件，包括申请人应当递交书面申请状，申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。第4条规定了申请人应当提供哪些证据，包括专利权人应当提供的证据，利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据。另外，要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。

第10条、第11条规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。为了统一执法标准，本司法解释规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下四个方面进行审查：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况，责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

由于我国专利法规定对实用新型和外观设计不进行实质审查，人民法院在受理这两类专利权人提出的申请时，更应当特别慎重，应当要求实用新型专利权人提交检索报告，并且对双方提出的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由要认真予以审查。

 

五、关于采取诉前停止侵权行为措施的担保

TRIPS协议第50条第3款规定的临时措施，要求申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。我国专利法第61条第2款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第93条至96条和第99条的规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对先予执行措施作出规定。与财产保全不同，法院责令被控侵权人停止有关行为，没有直接可以援引的有关担保和担保数额计算标准的规定。因此，本司法解释第6条规定，申请停止有关行为的措施应当提供担保，并规定了确定担保金额应当考虑的情况。这些情况包括：涉及的产品销售收入、合理的仓储、保管费用、被申请人停止实施有关行为可能造成的损失、人员工资等合理支出，以及其他因素。

考虑到实践中采取的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第7条规定了追加相应担保的内容。此外，对担保的方式、金额等事项，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。在被申请人提供反担保的情况下，也不宜解除，否则，法律所规定的临时措施就失去了实际意义。

 

六、关于责令停止侵犯专利权行为措施的具体实施

参照民事诉讼法第93条第2款的规定，本司法解释第9条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第4条的，即符合形式要件的情况下，应当在48小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及技术特征对比时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断，因此，在需要将专利技术与被控侵权产品进行技术特征对比的时候，往往在很短的时间内难于判断。在这种情况下，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。上述规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地。

TRIPS协议第3节第50条临时措施规定了停止侵权行为可以在开庭前“单方采取”和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，不走漏风声，人民法院在实施该措施时可以不通知被申请人，而在采取该措施后再及时通知。本司法解释第9条第3款规定，人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，最迟不得超过五日。五日的时间差的意义就在于体现了TRIPS协议规定单方采取临时措施的执法义务。

由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施的内容和适用条件都不同，不采取措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。本司法解释第8条即体现了上述意见。诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序上的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济，使其在以后的诉讼中处于有利的地位。但是，根据TRIPS协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第12条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。第13条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利请求诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。

停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求，仍可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。当事人申请复议的，复议期间不停止裁定的执行，这样可以给予法官一定的自由裁量权。

为了确保责令停止侵犯专利权行为裁定和所采取的相应措施的顺利执行，维护法律的尊严和法制的统一，本司法解释对违反诉前责令停止有关行为的生效裁定的行为，规定了相应的法律责任，即被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第102条的规定，对其予采取罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

七、证据保全和先予执行

《民事诉讼法》第74条规定了证据保全，这对于知识产权案件的审理至关重要。民事诉讼法中缺乏对诉前证据保全的规定，同时，在知识产权民事诉讼中，仍然要贯彻“谁主张，谁举证”的基本原则，人民法院依法执行证据保全，而不是完全替代当事人收集证据。因此，本司法解释第16条对执行证据保全作出规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第74条的规定，同时进行证据保全。根据《民法通则》第134条和最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条的规定，专利权人或者利害关系人在起诉后，申请人民法院先予执行的，只要符合法律规定的条件，也应当准予。这项规定属于已有规定，但是，过去由于人们认识上的不一致，审判实践中并没有对此加以充分利用。为澄清司法实践中的模糊认识，同时也为本司法解释内容更加完整，在本司法解释第17条中明确此项内容，专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。

 

八、关于人民法院内部分工协调问题

专利权人或者利害关系人诉前申请人民法院责令被控侵权人停止有关行为的裁定的作出可能会涉及人民法院的立案庭、审判知识产权案件的业务庭甚至执行庭的职责，如果人民法院内部各个庭室之间协调不好，可能影响到对专利法这项新制度实施的效果和威力。鉴于诉前停止侵犯专利权行为的案件专业性较强，对时间和执行手段的要求都较为严格，特别是这项裁定的作出，对双方当事人民事权益都会产生重大影响，在适用法律上也存在一定难度。考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于这类案件，法院应当发挥整体功能，由有审理专利案件经验的法官作出裁定，以保证专利法所规定的这项措施得以准确贯彻实施。

                                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题

的若干规定

（2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过，2001年6月22日公布，自2001年7月1日起施行，法释〔2001〕21号）

为了正确审理专利纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定，作如下规定：
第一条 人民法院受理下列专利纠纷案件：
１、专利申请权纠纷案件；
２、专利权权属纠纷案件；
３、专利权、专利申请权转让合同纠纷案件；
４、侵犯专利权纠纷案件；
５、假冒他人专利纠纷案件；
６、发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件；
７、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件；
８、诉前申请停止侵权、财产保全案件；
９、发明人、设计人资格纠纷案件；
１０、不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件；
１１、不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件；
１２、不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件；
１３、不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件；
１４、不服国务院专利行政部门行政复议决定案件；
１５、不服管理专利工作的部门行政决定案件；
１６、其他专利纠纷案件。
第二条 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
第三条 当事人对专利复审委员会于２００１年７月１日以后作出的关于实用新型、外观设计专利权撤销请求复审决定不服向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
第四条 当事人对专利复审委员会于２００１年７月１日以后作出的关于维持驳回实用新型、外观设计专利申请的复审决定，或者关于实用新型、外观设计专利权无效宣告请求的决定不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
第五条 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。
第六条 原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。
销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。
第七条 原告根据１９９３年１月１日以前提出的专利申请和根据该申请授予的方法发明专利权提起的侵权诉讼，参照本规定第五条、第六条的规定确定管辖。
人民法院在上述案件实体审理中依法适用方法发明专利权不延及产品的规定。
第八条 提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。
第九条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
第十条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。
第十一条 人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。
第十二条 人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。
第十三条 人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。
对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国务院专利行政部门另行送达继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未送达的，视为自动解除对该专利权的财产保全。
人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施，质权人的优先受偿权不受保全措施的影响；专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，不影响人民法院对该专利权进行财产保全。
人民法院对已经进行保全的专利权，不得重复进行保全。
第十四条 ２００１年７月１日以前利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
第十五条 人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。
第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
第十七条 专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
第十八条 侵犯专利权行为发生在２００１年７月１日以前的，适用修改前专利法的规定追究民事责任；发生在２００１年７月１日以后的，适用修改后专利法的规定追究民事责任。
第十九条 假冒他人专利的，人民法院可以依照专利法第五十八条的规定追究其民事责任。管理专利工作的部门未给予行政处罚的，人民法院可以依照民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁，适用民事罚款数额可以参照专利法第五十八条的规定确定。
第二十条 人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
第二十一条 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。
第二十二条 人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

第二十三条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第二十四条 专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
第二十五条 人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。
第二十六条 以前的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

 

理解与适用

 

关于实施专利法的两个司法解释的理解与适用

蒋志培  张 辉

      全国人民代表大会第九届常务委员会第十七次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，已于２００１年７月１日开始实施，国务院批准修订的《中华人民共和国专利法实施细则》也于同日施行。为了指导全国法院更加准确、统一地理解和贯彻实施修改后的专利法，最高人民法院于今年６月公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定一》）和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定二》）。这两个司法解释已于７月１日生效，以前的有关司法解释与其不一致的，以其为准。最高人民法院这两个司法解释的公布与执行，将对人民法院正确适用专利法公正审理专利纠纷案件，依法运用诉前临时司法措施加大专利权保护力度，全面切实保护专利权人等民事主体的合法民事权益，促进科技创新和技术广泛传播起到重要作用。这两个司法解释也体现了我国为因应入世而对知识产权司法保护机制设置的开创性，标志着我国人民法院对专利权的司法保护在司法机制设置上已经完全达到了ＴＲＩＰＳ协议的要求。

      一、关于两个规定的主要内容
      我国专利法自１９８５年生效实施以来，于１９９２年作过第一次修改，２０００年进行的是第二次修改。本次修改涉及条文多达３５条，其中不少内容与人民法院的专利审判工作直接相关，主要有：（1）取消了撤销程序，增加了实用新型、外观设计专利复审、无效决定由法院司法审查的规定；（2）规定利用本单位物质技术条件完成的发明创造，其专利申请权和专利权可以通过约定确定；（3）增加规定了专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为、财产保全的诉前临时司法措施；（4）将发明和实用新型专利权范围扩大到许诺销售；（5）对使用或销售不知道是未经许可而制造并售出的侵权产品行为追究一定的侵权责任；（6）规定侵犯实用新型专利权的，人民法院可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；（7）规定了专利侵权损害赔偿数额的计算方法，特别是规定了可以参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿额的方法。
     《规定一》针对专利法第六十一条关于诉前临时司法措施的新增规定，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释。主要内容包括：申请人的范围，该类案件的管辖，申请人提出申请的条件，申请中的担保、反担保和追加担保，人民法院作出和执行责令停止有关行为裁定的程序，复议的提出和审查标准，临时措施的解除，以及被申请人提起损害赔偿之诉的有关问题等。此外，出于审判实践的需要和ＴＲＩＰＳ协议的要求，根据专利法、民事诉讼法的相关规定，《规定一》还就人民法院实施诉前停止有关行为措施的同时进行证据保全，以及权利人提起专利侵权诉讼的同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的法律适用问题作出规定。这就是说，专利权人不但可以申请诉前停止侵权行为的措施，还可以同时申请证据保全；未申请诉前停止侵权行为措施的权利人，在提起侵权诉讼时，仍可以提出先行停止侵权行为的请求，人民法院可以先行作出裁定。该规定使ＴＲＩＰＳ协议的临时措施制度在我国司法审判活动中得以全面执行，也使我国的专利权司法保护机制更加系统和完善。
     《规定二》对专利审判工作中的其余相关问题作了比较全面的规定。为了体现人民法院专利审判工作的连续性，该规定不仅针对专利法的一些新规定以及新旧法的过渡衔接问题作了规定，还综合了多年来最高人民法院所作的关于审理专利纠纷案件的多个司法解释中行之有效的内容，并且对一些以往司法解释中没有规定，但已经基本成熟的司法原则、审判方法等也予以确认。
      自我国第一部专利法实施后１０多年来，各级人民法院通过审理大量专利纠纷案件［据统计，从１９９０年到２０００年间，人民法院审理的专利纠纷案件（不包括涉及专利权的技术合同纠纷）已达９３１８件］，总结了不少有益的审判经验，也创造了一些成熟的司法原则。自１９８５年以来，最高人民法院陆续以“通知”、“批复”、“解答”和“答复意见”等形式对这些审判成果予以肯定。这些规范性文件对专利纠纷案件的范围、管辖、被告在诉讼过程中请求宣告原告专利权无效是否中止诉讼、侵权损害赔偿以及专利权财产保全等问题的规定，在专利审判工作中取得了良好的实践效果。《规定二》对上述内容进行了归纳和整理，对其中某些因法律修订、现实情况变化等原因需要调整的内容进行了适当调整。此外，《规定二》还对等同原则、保护在先权利原则、民事制裁措施的运用、定额赔偿方法以及连续侵权中赔偿数额的起算等以往规范性文件未作规定的司法原则、审判方法等作出了规定。

      二、关于专利法的过渡问题
     （一）不服专利复审委员会决定案件的受理问题
      国家知识产权局近期发布的《施行修改后专利法及其实施细则的过渡办法》（以下简称《过渡办法》），主要从专利审查、复审、行政执法等角度对施行专利法及其实施细则的过渡问题作出了规定。根据该过渡办法，所有专利申请（包括２００１年７月１日以前提出的专利申请）和根据该申请授予的专利权，自２００１年７月１日起，除另有规定的以外，均适用修改后专利法及其实施细则的规定。《过渡办法》规定，国家知识产权局对７月１日以前已经受理、尚未作出审查决定的撤销请求，依照修改前专利法及其实施细则的规定继续进行审查并作出决定。对于实用新型、外观设计专利，《过渡办法》还规定，专利复审委员会２００１年７月１日之后作出的专利权撤销请求复审决定仍为终局决定，专利复审委员会２００１年７月１日以前作出的关于专利申请的复审决定或者专利权无效宣告请求审查决定为终局决定。
      就法院的司法程序而言，专利法的过渡问题主要是指对不服专利复审委员会决定案件的受理问题，即２００１年７月１日以后当事人对专利复审委员会关于实用新型、外观设计专利权所作决定不服提起诉讼，人民法院对哪些应当受理，哪些不予受理？《规定二》第３条、第４条对该问题作出了回答，并与《过渡办法》的相关规定相吻合。具体内容如下：１．当事人对专利复审委员会于２００１年７月１日以后（含７月１日，下同）作出的关于实用新型、外观设计专利权撤销请求复审决定不服向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这样规定是考虑到撤销请求审查决定和复审决定是依照修改前专利法的规定作出的，根据该法的规定，复审决定是终局决定，法律未赋予当事人起诉的权利。但这并不意味着撤销请求复审决定的当事人在７月１日后得不到司法救济。根据《过渡办法》的规定，自２００１年７月１日起，任何人对国家知识产权局２００１年７月１日之前已经受理撤销请求、但尚未作出审查决定的专利权，可以提出宣告该专利权无效的请求。此外，对于当事人不服发明专利权撤销请求复审决定向人民法院起诉的案件，只要未超过法律规定的起诉期限的，人民法院应当受理。由于不存在理解上的歧义，《规定二》对此未作规定。２．当事人对专利复审委员会作出的关于实用新型、外观设计专利的维持驳回申请复审决定、专利权无效宣告请求决定不服向人民法院起诉的，以专利复审委员会作出决定的时间为界，７月１日以后作出的，人民法院应当受理；７月１日之前作出的，不予受理。这样规定也是考虑到７月１日以前的决定是依照修改前专利法作出的，该法未赋予当事人起诉的权利，故应依照当时的法律规定办理。在适用时需要注意的是，专利复审委员会作出决定的时间，是指决定书上注明的日期，而非当事人收到决定书的时间。专利复审委员会于７月１日以后作出的决定，增加了告知当事人有权起诉以及起诉期限等有关内容。
     （二）专利侵权诉讼的法律适用问题
      专利法的修改中与专利侵权有关的内容主要有两方面：一是增加规定未经许可的发明或实用新型专利产品或使用方法专利直接获得的产品的许诺销售构成侵权；二是规定对使用或销售不知道是未经许可而制造并售出的专利产品进行一定民事责任的追究。对当事人于２００１年７月１日以后提起的专利侵权诉讼，人民法院应当适用修改前还是修改后的专利法追究侵权人的民事责任？这是司法审判中涉及的另一个专利法过渡问题。
      根据法律适用从旧兼从轻的一般原则，《规定二》第１８条对该问题作出了规定，即以侵权行为发生的时间为界，２００１年７月１日以前发生的侵权行为适用修改前专利法，以后的适用修改后专利法。根据该规定，对于７月１日以前发生，一直持续到７月１日以后的持续侵权行为，也应当以７月１日为界分别适用修改前后的专利法追究两个时间段内侵权人的侵权责任。这就是说，被控侵权人２００１年７月１日以前未经许可的许诺销售行为不应受到专利法的追究。

      三、关于专利纠纷案件的类别和管辖问题
     （一）专利纠纷案件的类别
      根据《规定二》第１条的规定，人民法院审判的专利纠纷案件包括两大类：一类为专利民事纠纷案件。具体包括：专利申请权纠纷案件；专利权权属纠纷案件；专利权、专利申请权转让合同纠纷案件；侵犯专利权纠纷案件；假冒他人专利纠纷案件；发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件；职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件；诉前申请停止侵权、财产保全案件；发明人、设计人资格纠纷案件等。值得注意的是，根据专利法第五十八条的规定，假冒他人专利行为不同于该法所称的侵犯专利权行为，追究法律责任时所适用的条款也不相同，因此假冒他人专利纠纷案件与侵犯专利权纠纷案件属于两种不同的民事纠纷案件。此外，设计人奖励、报酬纠纷案件，诉前申请停止侵权、财产保全案件，以及发明人、设计人资格纠纷案件是应专利法的修改或审判实践的需要增加规定的３种案件。另一大类是专利行政案件。主要包括：不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件；不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件；不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件；不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件；不服国务院专利行政部门行政复议决定案件；不服管理专利工作部门行政决定案件等。这类案件一般与专利权的授予有关，在案件审理中往往需要对所涉专利是否具有专利性作出判断，因此具有较高的专业技术性。
     （二）指定管辖和地域管辖的一般规定
      根据民事诉讼法和最高人民法院关于适用该法的司法解释的规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。１９８５年２月１６日，最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中规定，不服国务院专利行政部门、专利复审委员会决定的专利案件，由北京市中级人民法院（后为北京市第一中级人民法院）作为一审法院，其余专利纠纷案件，由各省级政府所在地、经济特区等中级人民法院作为一审法院。１０多年来的审判实践证明，将专利案件的一审法院指定为一些具备审判实力的中级法院，集中专利司法审判机构，符合专利审判技术性强、审理难度大的实际情况，在一定程度上保证了统一执法和办案质量，也符合国际上的通行做法，应当继续贯彻执行。《规定二》在上述通知的基础上进行了归纳和简化，规定：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。今后因本地区实际情况需要取得专利纠纷案件管辖权的其他中级人民法院，应当经过最高人民法院指定。
      民事诉讼法实施前，由于没有法律的明文规定，最高人民法院于１９８７年６月专门就专利侵权纠纷案件的地域管辖问题作出司法解释，即《关于专利侵权纠纷案件地域管辖的通知》，较为详细地规定了６类侵犯专利权行为（包括假冒他人专利行为）的地域管辖问题，对全国法院的专利审判工作起到了很好的指导作用。１９９１年民事诉讼法颁布后，明确规定因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵犯专利权案件同样应当适用该项规定。因此，《规定二》未继续沿用前述司法解释的做法，而是对专利法第十一条所规定的各类侵犯专利权行为以及第五十八条规定的假冒他人专利行为的侵权行为地进行解释。该规定首先明确侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，进而对行为实施地具体解释为：侵犯发明、实用新型专利权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。
      需要特别指出的是，诉前申请停止有关行为案件属于专利纠纷案件，其管辖的确定应当遵照上述原则。《规定一》第２条规定：“诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。”其中“有专利侵权案件管辖权的人民法院”有两方面含义：一是指对专利纠纷案件有指定管辖权的法院，即能审理专利纠纷案件的法院；二是指就具体的专利侵权案件享有地域管辖权的法院，即侵权行为地或者被告住所地的法院。只有两者都具备的法院，才享有对诉前申请停止侵权案件的管辖权。
     （三）有关管辖问题的具体规定
      在司法实践中，当事人之间经常发生争议、各地法院认识亦不统一的是被控侵权产品制造地、销售地法院的管辖权问题。１９９８年７月，最高人民法院在江苏省吴县召开全国部分法院知识产权审判工作座谈会，该问题在会上经热烈讨论取得了一致性意见，并在《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中载明。《规定二》对会议纪要的内容作了进一步归纳，第６条规定如下：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。通过近三年的审判实践，上述规定较为有效地解决了当事人争议较大的侵权产品销售地法院的管辖权问题，有利于切实保护专利权人的合法权益，应当继续予以贯彻。但在适用中也应当注意到，对于原告在侵权产品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地法院应当根据民事诉讼法的有关规定，审查是否符合共同诉讼的条件。
      此外，我国专利法于１９９２年９月第一次修订时，增加了方法发明专利权延及产品的规定，即未经专利权人许可使用、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品的行为，构成侵犯专利权。同时，全国人大常委会关于此次修改专利法的决定中明确指出，１９９３年１月１日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用修改前专利法的规定。对于方法发明专利权而言，应理解为对１９９３年１月１日以前提出申请的方法专利权的保护范围不延及依照该专利方法直接获得的产品，即只有未经许可使用该专利方法的行为才构成侵权。在实践中，方法专利的使用地往往非常隐蔽，法律关于侵权行为地法院管辖的规定难以付诸实施，而权利人在被告住所地起诉又可能受地方保护主义的影响，因此当事人对此争议很大。鉴于这类案件已为数不多，从切实保护权利人的合法权益，以及方便当事人起诉、方便法院查清案情的“两便”原则出发，《规定二》第７条对这类案件的管辖作了适当的变通规定，即可以参照１９９３年１月１日以后提出申请并获得授权的方法发明专利确定管辖。根据该规定，侵犯方法发明专利权纠纷案件的管辖均按照上述一般规定确定，方法专利权所涉及产品的销售地、进口地等法院都有管辖权。值得注意的是，管辖问题的变通规定，并不涉及案件的实体审理问题。该规定明确指出，法院在实体审理中仍应当适用１９９２年修改前专利法关于方法发明专利权不延及产品的规定。

      四、关于申请诉前临时措施的有关问题
     （一）申请人的条件和申请的受理条件
      专利法第六十一条第一款规定专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出停止有关行为和财产保全的申请，但对利害关系人的范围没有进行界定。根据专利法的立法精神和多年来的专利审判实践经验，《规定一》对利害关系人的范围进行了界定，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。
      鉴于诉前停止侵犯专利权行为措施的采取，一般涉及包括公司、企事业单位等在内的当事人的重要民事权益，因此，该措施的采取应当慎重，对申请人的申请应当既规定一定的条件，又不能妨碍、拖延权利人权利的行使。《规定一》第３条、第４条规定了申请的形式要件，包括申请人应当递交申请状，并载明申请的范围、理由等有关事项，同时规定了申请人应当提供的证据范围。如专利权人应当提交证明专利权真实有效的文件，实用新型的专利权人还应当提交专利行政部门出具的检索报告等；利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其备案的证明材料等；申请人还应当提交被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。对申请的受理明确规定这些条件，便于当事人提出申请，也便于人民法院及时区别情况作出处理。上述规定在一定程度上保障了诉前临时措施的正确、有效适用。
     （二）关于担保、追加担保和反担保
      ＴＲＩＰＳ协议规定向司法机关申请临时措施的申请人应当提供担保；其他国家在执行类似的措施时，也要求申请人提供符合条件的担保，以防止申请人滥用权利。专利法第六十一条第二款规定处理责令停止侵犯专利权行为的申请，适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条的规定。因此，《规定一》第６条对诉前申请停止有关行为应当提供担保以及担保的形式作了规定：“申请人提出申请时应当提供担保，不提供担保的，驳回申请；当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。”该条还规定了人民法院在确定担保金额时应当考虑的一些情况，主要包括：责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人因采取该项措施可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出等。考虑到实践中所采取的措施可能会造成被申请人损失扩大的情形，该规定第７条规定了在原有担保的基础上追加相应担保的内容，具体为：在执行停止有关行为的裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施遭受更大损失的，法院可以责令申请人追加相应的担保；申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，《规定一》还在第８条特别提出，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。这主要是考虑到：采取诉前临时措施的原因就在于防止侵权行为的继续实施使权利人的合法权益受到难以弥补的损害，由于这种损害将是难以弥补的，因此即使被申请人提供了反担保，也不能允许其继续实施侵权行为。
     （三）诉前临时措施的具体实施
      首先，根据专利法第六十一条的规定，责令停止侵犯专利权行为措施是针对紧急情况下不采取措施会造成申请人难以弥补损害情形所采取的措施，贵在及时。因此，《规定一》第９条根据民事诉讼法第九十三条第二款的明确规定，规定了人民法院接受申请后，应当在４８小时内作出书面裁定，并应当立即开始执行。对一些需要核对有关事实的案件，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。同时，《规定一》第５条将人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项限定于当事人申请的范围。这些对于法院及时和准确作出裁定、不滥用权力，都具有意义。
      其次，ＴＲＩＰＳ协议第３节第５０条规定了停止侵权行为可以在开庭前单方采取和采取措施后对被申请人应及时通知。这就是说，为保证停止侵权行为措施切实有效，人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，而在采取措施后再及时通知被申请人，保障其享有的复议权。根据ＴＲＩＰＳ协议的这一规定，《规定一》第９条第２款规定人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过５日。该５日时间差的意义就在于体现了ＴＲＩＰＳ协议规定单方采取临时措施的执法义务。
      第三，责令停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，毕竟是一种诉讼程序上的临时措施，是为了使权利人在事后的侵权诉讼中处于有利的地位。所以，根据ＴＲＩＰＳ协议的规定，并参照其他国家的法律规定，申请人申请措施后一定期间内不起诉或起诉失当的，所采取的停止有关侵权行为的措施应当解除，因不起诉或申请错误造成被申请人损失的，申请人应当承担赔偿责任。《规定一》第１２条、第１３条对此问题以及赔偿的程序作出了规定，具体为：专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后１５日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施；申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
      第四，对责令停止侵犯专利权行为措施的期限，该规定也予以明确，即裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止；人民法院也可以根据案情确定所实施措施的具体期限。期限届满时，法院根据当事人的请求，还可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。这样规定有一定的灵活性，比较符合审判实践的需要。当然，对于当事人之间达成合解，或者由于其他原因，申请人请求终结停止有关行为措施的，人民法院应当准许。
      此外，为了保障责令停止侵犯专利权行为裁定和所采取相应措施的顺利执行，维护法律的尊严和法制的统一，《规定一》还对当事人违反生效裁定的行为规定了一定的处理措施，即依照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
     （四）责令停止有关行为裁定的复议
      根据《规定一》第１０条，当事人对停止侵权行为裁定不服，享有复议权，可以在收到裁定之日起１０日内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。在复议程序中，人民法院应当对双方当事人提供的材料及时进行审查。原裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。为了统一复议审查的标准，《规定一》第１１条规定了人民法院在复议程序中的四项审查标准：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

      五、关于中止审理问题
      专利侵权纠纷案件受理后，被告经常采用的一种抗辩手段是向专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。此时，人民法院是中止诉讼，等待专利复审委员会作出有关决定后再行恢复审理，还是根据案件事实和证据径行作出判决，需要有统一的标准。１９９２年１２月２９日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》对此作出了规定。该解答针对发明专利和实用新型、外观设计专利权利稳定性程度的不同以及被告提出无效宣告请求时间的不同，分别几种情况对中止审理问题作出规定，大致原则是：对于实用新型、外观设计专利，被告在答辩期内提出无效请求的，法院应当中止诉讼，在答辩期后提出的，可以不中止诉讼；对于发明专利和经复审委员会审查维持专利权的实用新型专利，被告在答辩期内提出无效请求的，法院一般不中止诉讼。
      几年来的司法实践表明，在涉及实用新型、外观设计专利的侵权诉讼中，被告在答辩期内提出无效宣告请求的情况非常普遍，导致大量案件处于中止审理状态。其中有些案件的被告明显出于拖延诉讼的目的而提出无效宣告请求，法院一律中止诉讼使其规避法律的目的得以实现，对保护权利人的合法权益非常不利。过多的诉讼中止，也使案件审理期限延长，造成诉讼成本的浪费，而且当事人之间的纠纷长时间得不到解决，也不利于科学技术转化为生产力和进一步鼓励科技创新。不少法院的同志提出，上述司法解释的总体原则应予肯定，在今后的审判实践中可继续实行，但对中止的规定也应当具有相对的灵活性，有特殊情况的，可由受理法院根据具体情况决定是否中止审理。针对上述情况，结合专利法增加规定的实用新型专利检索报告制度，《规定二》在原司法解释的基础上，对中止审理问题作了较为灵活的规定。
      首先，为了尽量避免中止诉讼，维护原告的合法权益，《规定二》第８条鼓励专利权人充分运用检索报告作为证明其权利稳定性的手段，要求其在起诉时即出具检索报告；就被告而言，如欲请求中止诉讼，则应当在答辩期内提出宣告无效请求。该两项规定与第９条、第１０条相呼应。应当指出的是，第８条的两款规定是从维护原、被告的诉讼权利，减少诉讼环节、减轻讼累出发，对当事人参加诉讼所作的鼓励和引导，并不意味着出具检索报告是原告起诉的条件，或者被告只要在答辩期内未提出宣告无效请求的就不能请求中止诉讼。
      其次，根据《规定二》第９条的规定，对于侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内提出无效请求的，原则上应当中止诉讼，但在某些情况下可以不中止诉讼，由受理法院根据原告出具的检索报告对专利性所作评价的情况，或者被告所提供证据的有关情况，作出是否中止审理的决定。该规定列举了可以不中止诉讼的三种情况：１．原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；２．被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；３．被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。第一种情况仅限于实用新型专利权侵权纠纷案件。国家知识产权局的检索报告，一般是通过检索大量技术文献，对被检索专利是否丧失专利性进行评价，并不对该专利是否具有专利性作出肯定性评价。因此，如果检索报告未作出否定性评价，则说明原告的实用新型专利权具有相当的稳定性，即使被告在答辩期内提出了无效宣告请求，法院也可以不中止审理。就被告而言，如果其以公知技术进行抗辩，并且提供了充分证据足以证明该抗辩成立的，则无论原告的专利权是否有效，法院都可以直接对被告是否侵犯专利权作出认定；如果被告请求宣告原告专利权无效所提供的证据或理由明显不充分，一方面说明其请求难以得到专利复审委员会的支持，另一方面也说明被告很可能是为了拖延诉讼，此时，法院也可以径行对侵权诉讼作出判决。
      第三，在上述案件的被告于答辩期届满后提出无效宣告请求的情况，《规定二》也赋予受理法院更多的选择余地。第１０条指出，被告在答辩期后提出无效宣告请求的，原则上不中止诉讼，但受理法院经审查认为有必要中止诉讼的，可以中止诉讼。在具体适用时，受理法院应当严格掌握审查标准，将不中止诉讼控制在个别情况下，即只有在案件情况特殊、确实有必要中止诉讼时，才可以中止。此外，关于涉及发明专利及经复审委员会维持专利权的实用新型专利案件的中止审理问题，《规定二》沿用了原司法解释的规定，即被告在答辩期间内提出无效宣告请求的，人民法院可以不中止诉讼。〖HT11．〗〖HJ*2〗

      六、关于等同原则
      在审判实践中，真正的“字面”侵权即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见，常见的是构成等同的侵权行为。不少不法行为人对他人的产品和方法专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的技术手段，加以简单的替换或者变换，即以生产经营为目的，制造、销售侵权产品等，或者使用侵权方法，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。由此，在国际、国内的司法对策中，专利侵权行为认定的等同原则应运而生。
      最高人民法院为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，使人民法院在认定等同侵权行为时有明确依据，在《规定二》第１７条中规定了专利侵权判断的等同原则，第一次以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。该规定对专利法第五十六条第一款进行了解释，提出该条所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。根据上述解释，所谓等同，是指与必要技术特征相等同的技术特征，而非该专利权利要求的等同物。此外，《规定二》还对等同特征的含义作了说明，即等同特征必须同时具备两个条件：一是对权利要求中的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。该两项条件的规定，与其他国家以及国际条约的相关规定是一致的（２００１年５月世界知识产权组织常务委员会日内瓦会议产生的“实体专利法条约草案”（Draft Substantive Patent Law Treaty）也有类似规定）。
      应当指出，等同原则的适用与案件所涉及的具体技术方案等实际情况直接相关，难以划定统一的标准，因此该规定对等同原则只作了原则性规定，专利等同侵权行为还必须由法官依照程序精心判断。当然，最高人民法院将在总结实践经验的基础上，加强指导与监督，并不断对该项规定进行充实和完善。

     七、关于赔偿问题
     专利法第六十条是本次修改的新增条款，分两个层次规定了侵权损害赔偿数额的三种计算方法。首先按照权利人损失或者侵权人获利计算，该两项难以确定的，则参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。该条规定除了与专利审判实践中经常采用的赔偿额计算方法基本一致外，又增加了参照专利许可使用费倍数的新规定，但是没有将实践中经常采用的定额赔偿方法规定进去。为此，《规定二》第２０条至２２条以全部赔偿为原则，结合专利法第六十条、最高人民法院１９９２年“解答”的有关规定，以及吴县会议纪要等文件的相关内容，对赔偿问题作了较为具体的规定。

      首先，《规定》第２０条规定，人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人损失或者侵权人获利计算赔偿数额。人民法院不宜依职权自行确定计算赔偿额的方法。
      权利人损失一般可以通过专利产品销售量减少的数量乘以每件专利产品的利润而计算得到。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。之所以这样规定，是因为原告往往难以举证证明其专利产品销售量因被告侵权而减少的数量，虽然证明侵权产品的销售量相对容易，但侵权产品的销售价格又远远低于专利产品的正常价格，如果将被告获利确定为赔偿额，不能弥补权利人的实际损失。事实上，这种变通的计算赔偿额的办法早已在审判实践中为许多法院所采用，司法实践结果表明其符合大多数案件的实际情况，既切实保护了原告的合法权益，对被告也不失公平。
      侵权人获利一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照产品销售利润计算。考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，被告除侵权产品外还有其他产品，但其财务账册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计部门进行审计。对于完全以侵权为业的被告，一方面，由于其财务账册一般很不规范；另一方面，也为了体现对故意侵权的惩治力度，因此可以按照产品销售利润计算赔偿额。另外，在以被告获利确定赔偿额时，还应当注意原告专利在侵权产品中所起作用或所占位置。原告专利只在侵权产品的某一小部分上被实施的，例如，原告的外观设计专利只在被告产品包装的某一部分上被使用，则不宜将被告销售该产品的全部利润都确定为侵权赔偿额。
      其次，《规定二》第２１条对专利法第六十条专利许可使用费的“倍数”进行了解释，并对定额赔偿的适用予以明确规定。该条规定，在上述两种计算方法均难以确定的情况下，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的１至３倍确定赔偿数额。其中“有专利许可使用费可以参照”，是指原告能够提供在相同行业或技术领域中同类相关专利的许可使用费情况的证据，并非必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人签订专利许可合同中的许可使用费。一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的１倍）仍然适用于多数专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照１倍以上３倍以下的使用费的标准计算赔偿额。由于专利法刚刚开始实施，该问题还有待司法实践的进一步探索和总结。
     《规定二》第２１条还规定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。根据该规定，在原告未提供专利许可使用费的有关证据，或者其提供的许可使用费与涉案专利明显没有可类比性时，则可以适用定额赔偿的规定。需要强调的是，定额赔偿方法是在前述３种方法均无法确定赔偿数额的情况下才考虑适用的，是在被告的侵权事实清楚，但原告不能举证证明其实际损失或者被告侵权获利，也不能提供可以参照的许可使用费的情况下，责令被告给予原告一定的经济赔偿。这是针对知识产权侵权损害的特点，借鉴ＴＲＩＰＳ协议预先确定赔偿额或者一些国家实行的法定赔偿额的做法设定的一种赔偿方法。最高人民法院为了便于各地法院在适用时掌握尺度，根据多年审判实践的经验，将其幅度确定为人民币５０００元至５０万元。此外，为了贯彻对知识产权侵权损害的全面赔偿原则，《规定二》第２２条规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。有两点需要注意，一是将调查等费用计算在赔偿数额范围之内的前提是权利人提出请求，而且法院根据案件的具体情况认为可以支持；二是调查、制止侵权的合理费用不包括诉讼律师费。ＴＲＩＰＳ协议关于损害赔偿的规定是“可以包括适当的律师费”，给予了成员国根据本国情况自行决定的较大余地。考虑到我国的实际情况，以及反不正当竞争法对该问题的类似规定，《规定二》没有将诉讼律师费一律归入上述合理费用范围之内，但在案件审理中，人民法院可以根据案件具体情况决定是否责令被告赔偿原告所支付的适当、合理的诉讼律师费。

      八、关于专利审判与行政执法的协调问题
      除了人民法院严格依照专利法等法律的规定对专利行政行为进行司法复审外，《规定二》还对两个在侵犯专利权民事诉讼中涉及专利司法审判与行政执法的协调配合问题作出规定。一是人民法院民事制裁措施的运用问题；二是行政停止侵权决定与审判中民事赔偿责任追究的关系问题。
      首先，为了加大对知识产权的保护力度，依法制裁侵权者，人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件中，对情节严重的侵权行为，根据民法通则第一百三十四条第三款的规定给予收缴、罚款等民事制裁是十分必要的。假冒他人专利的行为人，不仅侵犯专利权人的合法权益，而且扰乱了正常的社会经济秩序，应当受到法律制裁，情节严重的，还要追究刑事责任。《规定二》第１９条规定，人民法院在审理假冒他人专利民事纠纷案件中，发现专利管理机关未给予行为人行政处罚的，可以依照民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁；作出罚款处理的，罚款数额参照专利法第五十八条关于罚款的数额标准确定。
      其次，根据专利法第五十七条的规定，专利管理机关可以就停止侵权作出行政决定，但对赔偿数额只能进行调解，调解不成的，当事人可以提起民事侵权诉讼，人民法院应当受理。对于已经过专利管理机关作出侵权或者不侵权认定，当事人就赔偿问题提出民事侵权诉讼的，法院是否可以根据行政机关所作出的侵权认定，仅就赔偿数额问题进行审理，有不同认识。《规定二》第２５条对此作出了规定，即在上述情况下，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查，依法进行审判。该规定与宪法、人民法院组织法等法律关于人民法院独立审判案件，不受个人、行政机关干涉的审判原则是一致的。

      九、其他问题
      除了《规定一》所规定的诉前申请停止有关行为等临时措施外，《规定二》还对中止诉讼时责令被告停止有关行为问题作出规定。《规定二》第１２条规定：“人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。”
      《规定二》还对专利权的财产保全作了如下规定：人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。专利权保全的期限一次不得超过６个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。如果需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国务院专利行政部门另行送达继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未送达的，视为自动解除对该专利权的财产保全。人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施，质权人的优先受偿权不受保全措施的影响；专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，不影响人民法院对该专利权进行财产保全。人民法院对已经进行保全的专利权，不得重复进行保全。
      根据专利法第六条第三款的规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，应当从其约定。根据我国职务发明创造的实际情况以及合同法关于合同自愿的基本原则，《规定二》第１４条规定，上述专利法的规定适用于２００１年７月１日以前的发明创造。
     《规定二》第１６条还对专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利的范围作了列举，包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。对于人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件涉及权利冲突的，第１６条明确规定，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。
      对于连续侵权行为的损害赔偿问题，《规定二》第２３条规定，侵犯专利权的诉讼时效为２年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过２年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年。《规定二》还对专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售进行了解释，即许诺销售是指以作广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
    

（原发表于《人民司法》2001年第8期）


    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律

若干问题的解释

（2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，2009年12月28日公布，自2010年1月1日起施行，法释〔2009〕21号）

为正确审理侵犯专利权纠纷案件，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。
第一条 人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。
权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。
第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。
第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。
以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
第四条 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
第五条 对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
第六条 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
第七条 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条 人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十二条 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
第十三条 对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。
对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。
第十四条 被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
第十五条 被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。
有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：
（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；
（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
第十七条 产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。
第十八条 权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
第十九条 被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。
被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。
第二十条 本院以前发布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用

法律若干问题的解释》的理解与适用

孔祥俊  王永昌  李剑

 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），经最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，于2009年12月28日发布，自2010年1月1日起施行。本文主要对《解释》的起草本意作概要的介绍，供审判实践中的理解和适用参考。

 

一、关于起草的背景及指导原则

自1985年以来，人民法院的专利审判工作经历了20多年的发展历程，积累了比较丰富的审判经验。最高人民法院于2001年发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该司法解释在配合当时修订的专利法的施行、明确审判标准、适应我国加入世界贸易组织需要等方面发挥了重要作用。为进一步研究专利审判实践中的突出问题，最高人民法院曾于2003年3月启动关于“专利侵权判定基准”的调研工作，形成了70条的专利司法解释草稿，并征求了有关法院、专家学者及社会公众的修改意见。后因专利法的第三次修改，2003年司法解释稿的起草工作暂时停止。

2008年6月5日，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，决定实施国家知识产权战略。及时出台司法解释和司法政策、建立健全知识产权相关诉讼制度，成为人民法院贯彻国家知识产权战略纲要的重要任务之一。2008年12月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》。修改后的专利法于2009年10月1日起施行。2003年司法解释稿的部分内容在这次专利法修改中被吸收。

根据新形势、新任务和我国知识产权保护的实际情况，为进一步落实建设创新型国家、实施知识产权战略的工作要求，正确贯彻和准确实施专利法的相关规定精神，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，妥善处理侵犯专利权纠纷案件，依法保护当事人合法权益，我们于2009年1月恢复了专利法司法解释的起草工作，并列入最高人民法院2009年度司法解释立项计划。最高人民法院知识产权庭组织成立了由部分高级人民法院参加的课题组，对审判实践中的突出问题和新情况进行专题调研。在此基础上，于2009年3月完成初稿，后十易其稿，于2009年6月18日向社会公开征求意见，同时征求国家立法和行政机关以及各高级人民法院的意见。专利法司法解释的起草引起了国内外的高度关注，国内外有关方面提出了修改建议，通过互联网反馈的修改意见也多达200余条。在综合各方意见的基础上，又经反复讨论修改，形成送审稿，提请最高人民法院审判委员会审议后通过。

为保证司法解释符合立法本意，符合中国国情，有利于激励自主创新，我们在起草过程中，注意贯彻以下指导原则：一是依法解释的原则。立足司法解释的功能定位，严格依照专利法、民事诉讼法等法律进行解释，秉承立法精神，坚持立法本意，细化法律规定；二是利益平衡的原则。一方面，从我国当前经济社会和科技文化发展的实际状况出发，以国家战略需求为导向，切实保护创新成果和创新权益，促进企业提高自主创新能力，激励科技创新和经济发展。另一方面，严格专利权利要求的解释，准确确定专利权保护范围，充分尊重权利要求的公示性和划界作用，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益；三是针对性和可操作性的原则。紧贴专利审判实践中的基础性、普遍性法律适用问题，总结和明确多年来成熟的审判经验，不贪大求全，对于尚未形成普遍共识、尚需继续探索的问题暂不规定，切实为审判实践提供统一的裁判依据。

《解释》共二十条，涉及当前专利侵权审判中的主要法律适用问题，包括：发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵权的判定原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等。在体例结构上，《解释》按照“侵权判定－不侵权抗辩－民事责任－程序性问题”的表述顺序。

 

二、关于专利权的保护范围

专利权的保护范围，是专利权的权利边界，是专利法上重要的基础性概念。专利法第五十九条第一款规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准。因此，权利要求的解释过程，就是专利权保护范围的确定过程。权利要求解释尺度的宽严直接决定专利权保护范围的大小，影响专利权人与社会公众之间的利益关系。《解释》的第一条至第四条均涉及专利权保护范围的确定问题。

（一）专利权保护范围的确定依据

第一条明确了权利人可以在一审法庭辩论终结前选择具体一项或多项权利要求，以确定其诉称的被诉侵权技术方案所落入的专利权保护范围。之所以如此规定，是因为每一项权利要求都是一个完整的技术方案，权利人选择何项权利要求作为其主张的专利权保护范围的依据，是权利人对自己权利的处分。具体地说，专利法实施细则第二十一条第一款规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。因专利法第五十九条第一款规定的“权利要求”没有仅限定为“独立权利要求”，故也可以包括“从属权利要求”。因此，权利人选择从属权利要求作为确定专利权保护范围的依据，并不违反法律；又因从属权利要求所限定的专利权保护范围小于独立权利要求或者被引用的权利要求所限定的专利权保护范围，故权利人选择从属权利要求主张权利，也不损害社会公众利益。

若专利权利要求书有多项权利要求，权利人应在起诉状中明确其据以提起本案专利侵权指控的权利要求（项）。如果起诉状仅笼统地诉称被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围，但未明确落入哪一项或者哪几项权利要求所限定的保护范围。此时，法官有必要通过释明让权利人明确和固定其据以起诉被告专利侵权的权利要求（项）。如果在一审法庭辩论终结前，权利人已经明确被诉侵权技术方案既落入独立权利要求限定的保护范围，也落入从属权利要求限定的保护范围，一审法院应当对被诉侵权技术方案是否独立权利要求以及从属权利要求进行认定。

此外，实践中还存在权利人所主张的权利要求被宣告无效的情况。对此，起草中曾有意见认为，一审宣判前权利人主张的权利要求被宣告无效，专利权在其他权利要求的基础上被维持有效，权利人请求以该其他权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当准许。上述宣告无效事实发生在一审宣判后、二审宣判前，权利人主张以一审未主张的权利要求确定专利权保护范围的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就相关诉讼请求进行调解，调解不成的，告知权利人另行起诉；对于权利人已经主张的权利要求，第一审人民法院未作裁判的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就相关诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。但是，为避免因权利要求的随意变更而导致诉讼秩序的混乱，《解释》最终未采纳上述意见，而是参照民事诉讼法司法解释关于变更诉讼请求的规定，将权利人变更其主张的权利要求的时间界定为一审法庭辩论终结前。亦即，对于一审法庭辩论终结后的变更，不予准许。但是，这并不影响权利人根据其他权利要求另行提起诉讼。需要澄清的是，第一条第一款所称“变更其主张的权利要求”是指，对据以提起专利侵权诉讼的权利要求项的变更，而非对该项权利要求的具体内容的变更。

如果权利人主张的权利要求被宣告无效，而在其他权利要求的基础上维持专利权有效。由于该其他权利要求不在本案当事人已主张的权利要求之列，故本案不再涉及被诉侵权技术方案是否落入该其他权利要求的问题，而可以判决驳回原告的诉讼请求，因为原告据以主张被告侵权的权利要求被宣告无效，指控被告侵犯权利人所主张的权利要求的法律基础已不存在。

根据专利法实施细则的规定，从属权利要求应当包括引用部分和限定部分。为了简化表述，从属权利要求只具体表述限定部分的技术特征，但是，不应仅仅依据权利要求书中该从属权利要求记载的限定部分的技术特征，还应当将其和引用部分的技术特征合在一起，限定该从属权利要求限定的保护范围。需要指出的是，第一条第二款所称的“引用”包括直接引用和间接引用。

（二）专利权保护范围的确定原则

关于权利要求的解释，理论上有两种比较极端的学说：一是中心限定主义，该学说认为，专利制度保护的是发明构思，权利要求书只是该发明构思的一个示例。因此，在解释权利要求时，不应拘泥于权利要求的字面含义，而是可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及附图全面理解发明创造的整体构思，从而将保护范围扩大到专利权人所期望达到的保护范围；二是周边限定主义，该学说认为，专利权人已经在权利要求书中划定了发明创造的边界，对权利要求书的文字应作严格、忠实的解释，其字面含义就是专利权的保护范围。后来，为调和上述两种比较极端的解释原则，《欧洲专利公约》关于第69条的议定书确立了折衷解释的原则。《解释》第二条在借鉴国外立法例的基础上，对我国专利审判实践一直坚持的折衷解释原则予以明确。亦即，权利要求的解释，应当既合理地保护专利权人的利益，又使社会公众能够比较清楚地确定专利权的边界。其实，等同原则的适用及其限制，都是源于该解释原则。

第二条所称的“本领域普通技术人员”，是法律拟制人，是个抽象的概念，是指具有侵权行为发生时该专利所属技术领域平均知识水平的技术人员，既不是该领域的技术专家，也不是不懂技术的人。之所以引入“本领域普通技术人员”的概念，是因为，根据专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。亦即，权利要求书中每一项权利要求所要保护的技术方案，应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书及附图直接得到或者概括得出的。所以，专利权的保护范围，应当界定在本领域普通技术人员在阅读说明书及附图后对权利要求记载的理解范围内。这就意味着，法官在确定专利权的保护范围时，应当从本领域普通技术人员的角度来理解和解释权利要求。

（三）专利权保护范围的确定方法

第三条从微观层面规定了权利要求解释的操作指南。说明书及附图、权利要求书的相关权利要求都是专利授权文件的组成部分，其与权利要求的关系最为密切，通常是澄清争议用语的最佳指南。此外，专利审查档案虽然不是专利授权文件的组成部分，但公众可以查阅，且权利要求用语在专利审查过程中和侵权诉讼中应当具有相同的含义，因此，专利审查档案对于权利要求也具有重要的解释作用。相对于上述“内部证据”，工具书、教科书等因不存在于专利局有关专利文件及档案中，有的称之为“外部证据”。外部证据一般只是在内部证据不足以解释清楚时才使用。当然，这并不意味着，权利要求的解释必须一一运用上述全部的解释手段。若运用说明书即可明确权利要求的含义，则无需再借助其他的解释手段。

需要指出的是，一般情况下，权利要求中的用语应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书指明了某用语具有特定的含义，并且权利要求的保护范围因说明书对该用语的说明而被限定得足够清楚，则应当以该特别界定作为权利要求用语的含义。这与“不得将说明书的限制读入权利要求”并不矛盾。因为后者通常是指，不得以说明书的实施例等例示性解释来限制专利权的保护范围。

（四）功能性特征的解释

第四条是关于功能性特征解释的规定。在有的权利要求中，有些技术特征难以用结构特征表述，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征限定更为恰当，而使用功能或者效果特征来限定发明。由于其字面含义本身较为宽泛，因此，应当结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同实施方式进行解释。这样，既可以给专利权人提供合理的保护，同时又能确保社会公众利益不受侵害。之所以采用“结合”的措辞，是考虑到按照目前的授权审查实践，个别情况下说明书和附图对具体实施方式没有进行描述。

有意见认为，将功能性特征的保护范围界定在具体实施方式及其等同实施方式，与专利审查指南规定的“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”，存在不一致的问题。本文认为，专利保护的是技术方案，而不单单是功能或者效果，而且，目前的专利审查实践，实际上也难以按照专利审查指南的规定，对所有实现所述功能的实施方式进行检索和审查。至于对“等同实施方式”的把握，需要视个案的具体案情而定。

 

三、关于发明、实用新型专利侵权的判定

2001年7月1日施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》确立了专利侵权判定中的等同原则，同时明确，专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的技术特征所确定的范围，还包括等同特征所确定的范围。等同原则是克服专利权利要求在表达上的局限性、实现专利权公平保护的一项重要制度。我们既要以等同原则弥补字面侵权的不足，又要防止等同原则过宽过滥的适用，而予以适当的严格限制，避免以等同原则不适当地扩张专利权保护范围，压缩创新空间和损害公共利益。为此，《解释》对等同原则的适用规则作了进一步的明确和完善，尤其是进行了适当的限制。主要体现在对捐献规则和禁止反悔规则的明确。

（一）捐献规则

第五条规定的是专利法理论上的捐献规则。该规则是指，对于说明书记载而权利要求未记载的技术方案，视为专利权人将其捐献给社会公众，不得在专利侵权诉讼中主张上述已捐献的内容属于等同特征所确定的范围。捐献规则实质上是对等同原则适用的一种限制。之所以如此规定，是考虑到以下情形：专利申请人有时为了容易获得授权，权利要求采用比较下位的概念，而说明书及附图又对其扩张解释。专利权人在侵权诉讼中主张说明书所扩张的部分属于等同特征，从而不适当地扩大了专利权的保护范围。实际上，这是一种“两头得利”的行为。专利制度的价值不仅要体现对专利权人利益的保护，同时也要维护权利要求的公示作用。因此，捐献规则的确立，有利于维护权利要求书的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。

举例而言，权利要求明确记载某一个技术特征是“三个螺丝”，而说明书又称，该螺丝也可以是五个、八个、十个。如果被控侵权产品的相应特征是八个螺丝，权利人主张该八个螺丝与三个螺丝等同，依据司法解释第五条的规定，权利的上述主张不能成立，因为，权利要求未记载而说明书或者附图描述的技术方案，不属于等同特征限定的专利权保护范围。

（二）禁止反悔规则

禁止反悔规则，是指当一方当事人已经作出某种行为，且被他人所信赖，该当事人以后就不能再否认该行为。第六条规定的是专利法理论上的禁止反悔规则，也是对等同原则适用的一种限制。专利权人对其在授权或无效宣告程序中已放弃的内容，不能通过等同原则的适用再纳入专利权的保护范围。为增强操作性，该条强调的是，专利申请人、专利权人客观上所作的限制性修改或者意见陈述。该修改或者陈述是权利人主动还是应审查员要求所为，与专利授权条件是否具有法律上的因果关系以及是否被审查员最终采信，均不影响该规则的适用。

（三）全面覆盖原则

第七条规定了专利侵权判定的基本方法，即专利法理论上的“全面覆盖原则”。只要被诉侵权技术方案的技术特征包含了专利权保护范围的技术特征，即认定其落入了专利权的保护范围。被诉侵权技术方案是否包括其他增加的技术特征，在所不问。但是，对于以封闭式权利要求表征的组合物专利，如果被控侵权技术方案含有权利要求记载的组分之外的组分，则应当认为其未落入专利权的保护范围，而不应当以“增加的技术特征不影响侵权判定”为由认定落入保护范围。其实，这与全面覆盖原则并不矛盾。因为组合物封闭式权利要求，是指组合物中仅包括权利要求记载的组分而排除所有其他组分。因此，对其他组分的排除也是封闭式权利要求的内含特征之一。如果被控侵权技术方案存在其他组分，则可以视为没有“覆盖”全部的技术特征，从而没有落入专利权的保护范围。

针对争议较多的应否适用多余指定原则的问题，第七条第一款明确规定，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，从而否定了所谓的“多余指定原则”。之所以如此规定，是出于以下考虑：权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为不会侵犯专利权。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性。

 

四、关于外观设计专利侵权的判定

（一）外观设计专利权的保护范围

我国外观设计专利制度保护的是，以产品为载体的外观设计，而非脱离产品的外观设计。因此，在确定外观设计专利权的保护范围时，应当同时考虑产品的类别以及外观设计两个层面。亦即，如果产品类别相同或者相近，但被诉侵权设计与授权外观设计不相同也不相似，或者被诉侵权设计与授权外观设计相同或者相似，但产品类别不相同也不相近，则被诉侵权设计没有落入外观设计专利权的保护范围。

（二）产品种类相同或者相近的认定

为提供操作的指引，第九条列举了认定产品用途的参考因素。因用途与功能有时难以区分，故将功能内化为认定用途的参考因素之一。需要澄清的是，第九条所称的“外观设计产品”，包括外观设计专利产品和被控侵权产品。

（三）外观设计相同或者近似的认定

如前所述，外观设计是以产品为载体，并且，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。第十条所称的“一般消费者”，是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。这里的“常识性了解”，不应理解为基础性、简单性的了解，而应当是通晓相关外观设计状况，但其并不具有设计的能力。此外，虽然任何产品都有其消费群体，但并不是任何产品的消费群体都是相同的，应当根据产品的实际购买、使用等情况进行判断。比如，残疾人专用品的消费群体比较特定，而日常生活品的消费群体则很广泛。

第十一条第一款规定的是“整体观察”的对象，即对于外观设计的全部设计特征，都应予考虑。但因外观设计专利保护的是外观，故将功能性特征以及视觉无法直接观察到的非外观特征排除在外。第二款规定的是“综合判断”的考虑因素，通常情况下，主视部分及设计创新部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在起草过程中，曾有意见主张采用“创新点判断法”，即只有被控侵权产品采用了专利外观设计的创新部分，才能认定为侵权。本文认为，判断外观设计相同或者近似的根本标准是整体视觉效果。而创新部位的设计特征只是影响整体视觉效果的重要组成部分。而且，对于区别于现有设计的特征，应当在当事人举证、质证的基础上认定。鉴于我国外观设计专利未经过实质审查，外观设计的简要说明对设计要点的描述，可以作为判断创新部分的参考。第三款规定的是“综合判断”的标准，即在考察设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，综合判断不同外观设计的整体视觉效果有无差异或者实质性差异。对一般消费者而言，整体视觉效果无差异的，认定外观设计相同；无实质性差异的，认定外观设计相似。

有意见认为，外观设计与发明、实用新型同为专利法规定的“发明创造”，判断侵权是否成立，应当考察被告是否以相同或者相近的方式利用了发明创造，而不是看是否会导致一般消费者的混同，此有别于商标法上的混淆理论。本文认为，我国专利法虽然将外观设计称为专利，但实质上，外观设计保护的是授权图片所显示的产品的外观，而非发明或实用新型所保护的技术方案，不能简单地套用发明或实用新型侵权判断的一般规则，而是应考虑一般消费者对外观设计的认知。第十一条第三款所称的“整体视觉效果无实质性差异”，与“混同”在本质上是一致的。

 

五、关于零部件专利侵权

根据专利法第七十条的规定，专利侵权产品的使用者在一定条件下可以不承担赔偿责任，而制造者则不能免除赔偿责任。所以，区分制造与使用，具有一定的法律意义。对于将专利侵权产品作为另一产品零部件的情形，司法实践中有两种观点：一是视为“制造”，二是视为“使用”。由于被诉侵权人制造的是该另一产品，对专利侵权产品本身没有制造行为，因此，第十二条将其界定为使用行为。由于外观设计专利侵权行为不包括使用行为，因此，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造该另一产品并销售的，归入销售行为的范畴。但因外观设计专利权保护的是产品的外观，若零部件在最终产品的正常使用中只具有技术功能作用，而不产生视觉效果，则上述行为不能认定为销售。此与司法解释第十一条第一款的规定是相呼应的。第十二条第三款是前两款的但书。前两款针对的是，专利侵权产品的制造者与该另一产品制造者之间是正常的买卖关系。如果两者有分工协作的情形，则属于共同实施了制造行为，依照民法通则司法解释第148条第一款追究其共同侵权责任。

 

六、关于现有技术抗辩和现有设计抗辩

现有技术抗辩、现有设计抗辩，是本次专利法修改新增加的一项制度，是被诉侵权人用于对抗专利权人侵权指控的一种不侵权抗辩。该制度的理论基础是，专利权的保护范围不得包括现有技术。专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。关于如何确定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，本司法解释从增强操作性的角度出发，将被诉落入专利权保护范围的技术特征，而非被诉侵权人实施技术的全部技术特征，与一项现有技术的相应技术特征进行对比。如果两者相同或者无实质性差异，则可以认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，从而免除其侵权责任。这样可以节约程序，有利于及时定分止争，保护当事人的合法权益。

在理解和适用第十四条时，需要注意以下问题：一是，该条第一一款所称的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，是指权利人在起诉时指控侵权的被控侵权技术方案的技术特征。至于该特征是否最终落入专利权的保护范围，并不影响对现有技术抗辩的认定。亦即，审查现有技术抗辩是否成立，不以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围为前提。二是，为规范自由裁量权的行使，统一司法尺度，司法解释将被诉侵权人主张现有技术或现有设计抗辩所能援引的技术方案或设计限定为一个。亦即，对于不属于一个技术方案或者设计的其他特征的组合，不予支持。但是，这不妨碍当事人在无效宣告程序中根据该证据主张专利权无效。三是，在发明实用新型专利侵权诉讼的现有技术抗辩认定中，与被诉落入专利权保护范围的技术特征进行对比的是，现有技术中的相应技术特征，而非现有技术方案的所有技术特征。亦即，现有技术方案的技术特征在数量上可以等于或者大于被诉落入专利权保护范围的技术特征。但是，现有技术方案与被诉侵权技术方案应当是相同的技术主题，否则，即使特定技术特征相同或者无实质性差异，也不能仅据此认定现有技术抗辩成立。在外观设计专利侵权诉讼的现有设计抗辩认定中，在对比现有设计与被诉侵权设计时，授权外观设计的设计特征通常不能被完全忽视。 四是，第十四条所称的“无实质性差异”，在实践中可以参照等同的标准掌握。

 

七．关于先用权抗辩

专利制度采用申请在先原则，即专利权只授予第一个向授权机关提出专利申请的人。先用权制度旨在弥补申请在先制度的缺陷。

根据第十五条第一款的规定，被诉侵权人主张先用权抗辩的技术或者设计，不能是非法获得的，而应自己研发或者善意取得、合法受让的。第二款所称的“必要的准备”，针对的是技术方案或者设计本身的完成情况，不以办理行政审批手续为前提。关于专利法第六十九条第（二）项规定的“原有范围”，有意见认为，以“事业目的”来界定“生产规模”，过于严格。本文认为，先用权制度的设计初衷是弥补申请在先主义的不足，如果对原有范围的过宽解释，在一定程度上会影响专利申请制度，不利于技术的公开和推广。因此，第十五条第三款以生产规模界定“原有范围”。为了合理平衡先用权人与专利权人之间的利益关系，如果先用权人在申请日后将其技术另行转让或许可他人实施，就会增加市场上新的竞争者，有损专利权人的独占权。因此，第四款规定，在申请日后，先用权人只能将其已实施或作好实施必要准备的技术、设计，与原有企业一并转让或者承继。亦即，对于先用权人在申请日前的转让、许可行为，并无此限制。

 

八、关于特殊情形下赔偿数额的确定

针对被控侵权产品中存在多个涉案专利权或者既有专利权又有商标权的实际情况，在侵犯其中一个或者部分专利权的诉讼中，不宜根据该产品的全部利润确定侵权人的获利，而应当限于侵权人因侵犯本案专利权所获得的利益。第十六条第一款所称的“其他权利”，主要是指知识产权，营销策略等权利之外的因素不在其列。在确定因其他权利所产生的利益时，应当根据具体案情，综合全案合理确定。如果零部件系实现成品技术功能或者效果的关键零部件，且成品的价值主要由该零部件决定的，根据第十六条第二款的规定精神，也可以按照成品的利润计算赔偿数额。

 

九、关于方法专利中“新产品”的界定

新产品如何界定，直接影响新产品方法专利侵权诉讼中举证责任倒置规则的适用。关于新产品的界定，理论和实践中都存在不同认识。有观点认为，新产品是专利申请日前未在国内公开出售的产品，还有观点认为，新产品是申请专利日前未在国内外出现的产品。为统一新产品的界定标准，借鉴修改后的专利法关于新颖性的规定，司法解释第十七条规定，产品本身或者制造产品的技术方案，两者有一在专利申请日以前为国内外公众所知的，该产品则不属于新产品。

需要指出的是，该条所称的“产品”，是指产品实物，而制造产品的技术方案，可以是产品的结构特征或者理化参数、制备方法。但是，如果仅仅化合物的名称或分子式在申请日前被公开，并不当然意味着，该产品的技术方案已经在申请日前被公开。其实，制造产品的技术方案也可以理解为广义上的产品，为便于区分和理解，该条将两者分别列明。

 

十、关于确认不侵权诉讼的起诉条件

最高人民法院曾于2002年7月12日就某请示案作出[2001]民三他字第4号批复，引入了知识产权领域的确认不侵权制度。为进一步规范和完善确认不侵权诉讼制度，防止被告动辄提起确认不侵权之诉，在总结审判经验的基础上，第十八条规定了提起此类诉讼的具体条件，特别是被警告人或其利害关系人的书面催告义务。

有些情况下，被警告人或利害关系人可能难以掌握权利人收到书面催告的具体时间，所以，另设“自书面催告发出之日起二个月内”，以增强法条的操作性。第十八条所称的“他人”，包括特定人和非特定人；“利害关系人”应作广义理解，包括经销商等；“提起诉讼”，是指向人民法院提起专利侵权之诉。如果在书面催告后一定期限内，权利人请求管理专利工作的部门处理侵权纠纷，并不能阻却被警告人或利害关系人提起确认不侵权之诉。

需要注意的是，当事人提起确认不侵权之诉，除符合第十八条的规定外，还需符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。

 

十一、关于新、旧专利权的适用衔接

关于持续跨越2009年10月1日的被诉侵权行为，根据司法解释第十九条的规定，以专利法生效日为界，分别适用所属时段的专利法判断专利侵权是否成立。

关于赔偿数额的确定，修改前的专利法没有规定法定赔偿制度，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》进行了填补性解释，在很大程度上有效解决了赔偿数额计算难的问题。这次修改后的专利法肯定了这一司法实践已普遍适用的制度，并适当提高了赔偿额度，最低数额由5000元增加至1万元，最高数额也由50万元增加至100万元。鉴于此，为体现加大赔偿力度，第十九条规定，对于持续跨越2009年10月1日的被诉侵权行为，依据修改前、后专利法的规定，侵权人均应承担赔偿责任的，一并适用修改后的专利法确定赔偿数额，而不以生效日为界分别适用所属时段的专利法。

当然，如果被诉侵权行为发生2001年7月1日（专利法第二次修改）前或者1993年1月1日（专利法第一次修改）前，则应适用当时的专利法。

 

（作者单位：最高人民法院）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

三、商标

 

 

最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全

的解释

（2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，2001年1月2日公布，自2001年1月21日起施行，法释〔2001〕1号）

 

为了正确实施对注册商标权的财产保全措施，避免重复保全，现就人民法院对注册商标权进行财产保全有关问题解释如下：

 

第一条　人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

第二条　对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书，要求继续保全。否则，视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

第三条　人民法院对已经进行保全的注册商标权，不得重复进行保全。

 

 

理解与适用

 

《关于人民法院对注册商标进行财产保全的解释》

的理解与适用

段立红

 

    近年来，商标权作为无形财产的价值越来越受到人们重视。人民法院审理的民事纠纷案件中，不论是因注册商标等知识产权权属、侵权产生纠纷的案件，还是其他民事、经济纠纷案件，应当事人的请求对注册商标采取财产保全措施的情况也逐渐增多。当事人可以积极运用法律赋予的诉讼权利，请求人民法院及时保全注册商标，保证实现诉讼目的。人民法院依法正确适用这项措施，可以方便案件的审理，切实有效地保护当事人的合法民事权益。以注册商标权属纠纷为例，如不及时对双方当事人争议的注册商标采取保全，有可能在审理过程中发生被告将注册商标转让给善意第三人的情况。在注册商标登记机关，只要符合法律规定的形式要件，国家商标局即可将涉诉的注册商标权属予以变更。这将进一步增加人民法院审理案件的难度。在人民法院审理的其他民事纠纷案件中，注册商标的财产价值也不容忽视。例如，诉前或者诉讼过程中，将注册商标和其他有形财产一样作为保全的对象，以便在案件审结后的执行阶段，在被执行人没有其他实物财产的情况下，对注册商标拍卖或者进行强制转让，从而实现当事人的诉讼目的。

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以采取财产保全措施。财产保全措施采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。对注册商标进行财产保全措施，其条件和方法也同样适用上述规定。但是，由于民事诉讼法对商标等无形资产进行查封、质押、冻结的具体措施没有详尽规定，另一方面，商标法在商标注册人资格、商标权续展、转让的程序等方面的规定与法律对有形财产的规定相比，有特殊性，人民法院在审判实践中也遇到一些疑难问题。

    首先是关于财产保全的内容问题。注册商标属于无形财产，对其采取保全措施的方式不同于其他有形财产，内容也较有形财产的保全更为复杂。商标注册人在其商标被保全期间仍然可以在核准使用的商品上使用，甚至可以以知识产权权利人的身份与他人签订商标使用许可合同。另外，由于国家工商行政管理局商标局具体负责注册商标审查核准和使用管理，人民法院对注册商标采取保全措施，要通过国家商标局予以协助执行。因此，明确对注册商标进行财产保全的方式和内容就显得十分必要。参照民事诉讼法有关财产保全和执行程序的规定，最高人民法院近日公布施行的《关于注册商标进行财产保全的解释》（以下简称解释）第一条明确规定，人民法院需要对注册商标进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

    其次是对注册商标进行财产保全的期限问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第108条、109条规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。同时，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

    规定注册商标保全期限的必要性在于，商标局仅执行人民法院所要求执行的对注册商标禁止转让、注销、变更注册和办理商标权质押登记等事项，而注册商标的有效期、续展注册等都涉及到期限问题。注册商标与有形财产的不同之处在于其民事权利的产生由国家有权机关经过法定程序依法授予，并有一定的期限。商标法第二十三条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第二十四条规定：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。若不明确规定保全的期限，不利于维持注册商标权利的稳定性和有效性，实践中还会出现两个法院对同一注册商标重复查封的情况。

   1999年2月4日，上海市第一中级人民法院请求商标局协助查封“登云”商标，协助执行通知书中写明期限为六个月。1999年8月4日，在“登云”商标查封期满之日，河北省衡水市桃城区人民法院向商标局送达协助执行通知书，要求查封同一商标，禁止商标注册人上海第一皮鞋厂使用该商标，同时送达的还有对“登云”商标依法拍卖、变卖的民事裁定书。1999年8月7日，商标局又收到上海市第一中级人民法院要求继续查封“登云”商标的通知书。那么，上海市第一中级人民法院1999年8月7日送达的请求继续查封是否属于重复查封？商标局究竟应当执行哪一个人民法院的通知？1998年9月14日，广东省南海市人民法院在审理中国农业银行南海市支行与被告南海南方铝搪瓷制品有限公司、南海市二轻五金家电工业总公司借款纠纷等三十二件民事纠纷案件中，请求国家商标局查封广东南方五金总厂的“南方”等12件注册商标，暂停办理有关注册商标的变更手续，并依法送达了协助执行通知书，但是没有写明保全的期限。1999年3月14日，商标局以该查封期满、南海市人民法院未请求继续查封为由，于3月15日执行了深圳市南山区人民法院要求对上述注册商标进行保全的通知。两个法院对此产生争议。

    过去，最高人民法院知识产权审判庭曾与国家商标局协商过对注册商标规定保全期限问题，但是没有形成正式文件。由于以往法律、司法解释没有对此作出明确规定，各地人民法院在要求商标局对注册商标查封的协助执行通知书中，有的没有保全期限，有的虽然写了期限，但是不同的人民法院写明的期限不一致，造成商标局在协助执行中的困难。明确规定对注册商标保全的期限，可以督促有关人民法院及时在法律规定的审限内审结案件，不能久拖不决。同时，也可以督促人民法院随时注意涉诉商标所处的法律状态，遇到注册商标处于续展期间的，要求有关当事人及时办理，以免由于未及时续展，造成无法挽回的损失。

    明确规范诉讼保全的期限问题不仅涉及商标，而且涉及民商事纠纷案件的全面。目前，最高人民法院司法解释中对诉讼保全期限有明确规定的是《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》。该通知第二条规定，冻结单位存款的期限不超过六个月。

    鉴于注册商标本身具有的无形财产的特殊性，以及在执行诉讼保全的具体过程中需要与有关行政部门协调配合，《解释》第二条比照民事诉讼法关于一审案件的审限和生效法律文书的执行期限的规定，对注册商标保全的期限、期限起算时间和继续保全等问题作了规定，即对注册商标保全的期限一次不得超过六个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对注册商标继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书，要求继续保全。否则，视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

    第三，关于不得对已经进行保全的注册商标重复进行保全的问题。民事诉讼法第九十四条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见和其他相关司法解释中也反复强调不得进行重复保全，但是，由于注册商标权本身所具有的无形财产的特性，在人民法院的审判实践中也多次发生对同一注册商标重复保全的情况，因此，在《解释》中重申此规定，仍然具有一定的现实意义。

    《解释》第一条、第二条规定，人民法院在向商标局发出的协助执行通知中，明确具体地提出要求对注册商标进行财产保全的内容，载明保全的期限，这一规定为判断不同人民法院对同一注册商标进行保全是否属于重复查封提供了重要依据。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为

和保全证据适用法律问题的解释

（2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过，2002年1月9日公布，自2002年1月22日施行，法释〔2002〕2号）

    为切实保护商标注册人和利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现就有关诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题解释如下：

第一条 根据商标法第五十七条、第五十八条的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。
提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。
第二条 诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。
第三条 商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。
第四条 申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：
（一）商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。
（二）证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。
第五条 人民法院作出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项，应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。
第六条 申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。
申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。
申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。
申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。
第七条 在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关停止措施。
第八条 停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
第九条 人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。
人民法院作出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
第十条 当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：
（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；
（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（三）申请人提供担保的情况；
（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
第十二条 商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。
第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。
第十四条 停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。
人民法院也可以根据案情，确定停止有关行为的具体期限；期限届满时，根据当事人的请求及追加担保的情况，可以作出继续停止有关行为的裁定。
第十五条 被申请人违反人民法院责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。
第十六条 商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。
第十七条 诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据的案件，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定缴纳费用。

 

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的理解与适用

段立红

 

2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》，对商标法进行了第二次修正。这是《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）继1卯3年第一次修改后的再次修改，以更加适应改革开放的进一步发展和我国加人世界贸易组织的需要。新修订的商标法已于2001年12月1日起施行。这次商标法的修改，涉及受法律保护的商标权客体、商标专用权内容的扩充、驰名商标的认定及其标准、商标注册的司法审查、加大对注册商标专用权的保护力度等一系列重要内容，涉及条款共计47条，其中新增条款多达23条。

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对知识产权执法要求以及我国加人世界贸易组织所作的承诺，这次商标法修改的条文中，增加了关于诉前临时禁令和保全证据的规定，与《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国著作权法》的有关规定相一致，进一步完善了我国知识产权法律保护的体系。

由于我国现行法律中缺乏实施诉前临时禁令和诉前保全证据措施的具 体规定，同时包括TRIPS协议在内的世界贸易组织有关规则又不能直接适用于人民法院司法审判，因此，需要根据修改后的商标法的具体规定，结合审判实践需要，在吸收借鉴TRIPS协议有关内容的基础上，制定出标准 明确、具有可操作性的司法解释，以便各地人民法院在审判实践中正确执行。2002年1月9日，最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对如何实施诉前临时禁令和保全证据的具体措施作出了规定。

本文试从介绍《解释》起草过程的角度，阐述实施诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据应当注意的几个问题。

 

一、有关临时禁令的背景情况

知识产权诉讼中的禁令从发布的时间上，可以划分为临时禁令（中间禁令）与永久禁令（最后禁令）。永久禁令最终判断诉讼的结果谁胜谁负，如果侵权构成则由侵权方承担停止侵权行为的民事责任。这是知识产权侵权诉讼中普遍适用的救济措施。临时禁令是知识产权权利人在其权利受到侵害时寻求的临时救济，在各国知识产权法律体系中均占有重要地位。诉前停止侵犯知识产权行为的措施，在英美法和大陆法中称为临时禁令或者中间禁令，其目的在于在诉讼的开始阶段就可以及时有效地制止侵权行为，亦或是保全侵权证据，为权利人在将来的诉讼中赢得有利地位。相对于其他救济手段，例如赔偿损失，责令侵权人停止侵权行为的禁令（不论是临时禁令还是永久禁令），往往是知识产权权利人所希望获得的最有效的救济手段。

TRIPS协议第五十条规定，如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利人造成不可弥补的损害的情况下，或者在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即。

临时禁令被形象地称为战略伐谋。知识产权权利人申请临时禁令一旦获得成功，不仅可以及时制止侵权行为，保全对方财产和财务账册，使其在商业活动中运作不便，影响其商业声誉，而且可以获得诉讼中的优势地位，迫使对方投降，从而省去繁琐的诉讼。据了解，在德国专利侵权诉讼中，专利权人申请临时禁令获得法院准予后，有50％以上案件中的被告主动要求和解，案件不必再进人主诉程序。因此，也有人将临时禁令比喻为诉讼中的核武器。

过去，有观点认为，中国的实体法和程序法中缺乏类似国外临时禁令制度的规定，从而对中国知识产权司法保护力度颇有微辞。实际上，根据我国法律规定，不仅判决停止侵权行为这样的永久禁令已有规定，而且当事人在提起侵权诉讼后申请先行裁定停止侵害的，人民法院也可以依法作出裁决。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失，等等。法院终审判决要求侵权人承担停止侵害的民事责任就属于永久禁令。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百六十二条第一款规定，在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。另外，自2001年7月1日起施行的专利法第六十一条规定了专利权人或者利害关系人在符合法律规定的条件下，可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯专利权行为。这些在诉讼中或者诉前作出的要求侵权人停止侵害的裁定，即属于临时禁令。

据统计，全国法院近年来受理的商标侵权案件大约在每年300件左右，在各类知识产权案件稳步增长的情况下，这类案件数量还呈逐年下降的趋势。同期，全国工商行政管理部门处理的商标侵权案件达每年3万多件，质量技术监督和其他行政执法部门也应权利人的要求处理了部分商标侵权纠纷。选择到法院起诉还是通过行政执法途径，商标权人往往更倾向于后者。新修改的商标法规定商标注册人或者利害关系人可以在诉前申请人民法院责令被申请人停止侵权行为和保全证据，为权利人通过民事诉讼程序及时有效地制止侵权行为提供了法律依据。

商标法第五十七条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

商标法的上述规定，与2001年7月1日起实施的专利法关于诉前临时禁令的规定相一致，并且增加了诉前保全证据的规定，丰富和完善了我国知识产权法律保护体系。

 

二、申请临时禁令的条件

1．利害关系人的范围

商标法第五十七条规定，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这里所说的申请人应当与商标侵权诉讼中原告的诉讼主体资格相一致。

修改前的商标法在对注册商标专用权的保护一章中，仅仅规定了被侵权人有权请求工商管理部门处理侵权行为和向人民法院起诉，而没有像专利法那样规定专利权人和利害关系人都享有诉权。如何确定知识产权侵权诉讼的利害关系人，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定的审查“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。

有关商标侵权诉讼利害关系人范围的问题，最早见于最高人民法院1994年12月3日《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》。该批复对商标注册人以外的利害关系人是否有权提起商标侵权诉讼的问题作出了明确答复，并经审判委员会讨论通过，具有司法解释的法律效力。“西施兰”注册商标侵权纠纷案中，商标注册人与使用人签订了独占使用许可合同，并报商标局备案，该合同合法有效。所谓独占使用许可合同，是指在合同约定的时间和地域范围内，被许可人依据合同约定取得了“西施兰”注册商标的独占使用权，有权禁止包括许可人（商标注册人）在内的任何人使用该注册商标。最高人民法院的批复认为，在上述情况下，发生侵犯注册商标专用权的行为，直接受到侵害的是商标使用许可合同被许可人的权益。根据商标法及其实施细则关于保护注册商标专用权，以及民事诉讼法关于起诉条件的有关规定，西施兰联合企业有限公司（被许可人）依据其享有的独占使用权，可以和商标注册人作为共同原告向人民法院起诉，也可以单独起诉。1998年7月20日，最高人民法院发布了《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称纪要），作为全国法院知识产权审判工作的指导性文件。纪要第一次明确了知识产权利害关系人的概念，即知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。

上述司法解释和指导性文件规定了商标侵权案件中关于利害关系人的基本范围。本次修订的商标法在“注册商标专用权的保护”一章第五十三条、第五十七条、第五十八条中明确规定了利害关系人享有诉讼权利，即向人民法院提起侵权诉讼、向人民法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第一条又进一步明确了利害关系人的范围和在申请诉前临时禁令案件中的法律地位，规定提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。

2．案件管辖

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。过去，法律、司法解释没有对商标案件的级别管辖作过特别规定，与其他民商事纠纷一样，商标侵权纠纷案件依据争议的金额确定级别管辖。全国范围内数量不多的商标侵权案件分散在各个地方法院，甚至有的基层法院也受理商标案件。2002年1月发布的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区内的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。

诉前停止侵犯注册商标专用权案件与其他商标侵权案件在实体审理中存在许多共性问题，例如：判断被申请人的行为是否构成侵权、被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益等，其案件复杂程度不亚于审理一件商标侵权案件。因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。根据上述规定，申请人提出诉前临时禁令的申请，既要符合商标案件级别管辖的规定，又要符合民事诉讼法关于侵权纠纷地域管辖的规定。

3．申请的形式要件

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第一款规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

由于人民法院作出责令停止侵权行为的裁定是在当事人向人民法院起诉之前，为确保裁定的正确执行，申请人有义务提供被申请人的姓名或者名称、住址，以方便人民法院审查其申请和执行裁定确定的法律责任。人民法院裁定被申请人停止侵权行为，不论是停止销售侵权商品还是停止使用注册商标，都会直接影响到被申请人的经济利益，还可能由于申请人的申请错误给被申请人造成损失，因此，人民法院裁定停止侵权行为的范围，将严格限定在申请人请求的范围内。商标法第五十七条规定，诉前责令停止侵权行为的裁定是在“如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”情况下作出，因此，申请人有义务提供有关“难以弥补的损害”的证据。鉴于在很多情况下，申请人提供证据证明“难以弥补的损害”已经实际发生有一定困难，特别是针对尚未实际发生的即发侵权行为，要求申请人提供证明“难以弥补的损害”的证据就显得过于苛刻，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》只要求申请人对具体情况作出说明即可，同时申请人也可以提交任何能够证明“难以弥补的损害”已经发生或者可能发生的证据。

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第四条规定了申请人在向人民法院申请临时禁令时，应当提交两方面证据，证明其享有诉讼权利的证据和证明侵权行为正在实施或者即将实施的证据。关于证明申请人享有诉讼权利的证据包括：商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，还应当提交商标注册人放弃申请的证据材料。

注册商标专用权与专利权相比较，权利状态具有较强的稳定性，因此，与《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权适用法律问题的若干规定》的要求不同，商标注册证（被许可人提交的商标注册证复印件）即是证明涉诉商标权利真实有效的证据。

与其他类型的知识产权权利不同，商标专用权的特点之一是，只要注册人在法律规定的续展、宽展期间内提出续展申请，经商标局核准，其商标专用权可以继续维持有效。在实践中，从商标注册人提出续展申请到商标局核准其申请需要一段时间。如果在注册商标有效期满后，续展申请被核准前，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请诉前临时禁令或者保全证据，并提交了商标续展申请以及商标局受理该申请的文件的，人民法院应当予以受理，并依照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，作出是否给予临时禁令的裁决。

 

三、复议审查的标准

诉前临时禁令的特点是及时、快捷、有效地制止侵权行为，因此，临时禁令的裁定一经作出，应当立即开始执行。为了保证这项措施不被滥用，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定了对临时禁令裁定的复议程序和审查标准。

由于临时禁令可应申请人的单方请求而采取，因此，在禁令申请和作出阶段，多数情况下，人民法院可以依据申请人单方提供的证据和事实作出判断，而在复议程序中，被申请人则有权针对是否构成侵权、不停止有关行为是否会造成难以弥补的损害进行抗辩。TRIPS协议规定，应当为被告提供请求复审的权利，另外，从法律的正当程序角度考虑，为双方当事人提供对争议的焦点问题进行抗辩的复议程序也是非常必要的。

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条规定，人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

关于“被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权”，也被称为“胜诉的可能性”或者“混淆的可能性”，在美国联邦法院有关临时禁令的判例中经常出现，这是判断是否应当给予临时禁令的首要条件。在MISS UNIVERSE，INC．诉William FLESHER，Fran Flesher，Mel lynn and Treehouse FunRanch, Inc.一案中，初审法院根据原告的请求颁布了临时禁令，禁止被告使用与其注册商标MISS U.S.A. Beauty Pageant, and MISS UNITED STATES相近似的商标。被告提出上诉。上诉法院在决定是否给予临时禁令时，要求申请方提供证据证明胜诉的可能性和不可弥补的损失。法院认为，判断原告（申请人）胜诉的可能性关键在于被告（被申请人）的行为是否使公众对商品来源产生混淆和淡化原告的注册商标。关于胜诉可能性的判断，上诉法院引用了美国第九巡回上诉法院在AMF Inc.诉SleekcraftBoats一案中列举的可以考虑的八个因素：（1）商标的强度；（2）商品的类似性；（3）商标的近似性；（4）实际混淆的证据；（5）销售渠道；（6）商品的种类以及消费者购买时的注意程度；（7）被告选择商标的意图；（8）产品扩展的可能性。上诉法院同时认为，所列举的因素不是绝对的，在个案中还有一些其他因素，但是不论怎样，这些因素应当给予充分考虑。由此可见，商标侵权诉讼中法院是否准予临时禁令，要考虑原告胜诉的可能性。上述判决强调了这一点，而且指出判断胜诉可能性应当考虑的因素。这对我们在司法实践中具体掌握和运用临时禁令的执法手段都有所启发。

我国商标法第五十二条列举了“未经商标注册人的许可，在同一种的商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”等五种行为是侵犯注册商标专用权行为。判断注册商标与被控侵权商标是否近似、使用商标的商品是否类似仍然是审判实践中的难题。

关于是否准予临时禁令的第二个审查要点是“不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害”。TRIPS协议第五十条将“任何迟误则可能给权利人造成不可弥补的损害”作为实施临时禁令的条件之一。

建立临时禁令法律制度的目的在于为知识产权权利人在遭遇侵权时提供初步救济，这对权利人来说是极为重要的。从诉讼开始到争议的最终解决期间，被控侵权人的行为可能给知识产权权利人造成重大损失，如销售和利润的减少、对商业信誉的损害以及对信息的其他利用造成的损失，侵权可能使得金钱赔偿成为不适当的补救措施。作为商标注册人，创一个品牌难，保住这个品牌更难。“山西假酒案”使得整个地区的白酒行业从此一蹶不振；著名的“派克”笔权利人由于肆虐的侵权行为被迫转让其在中国注册的商标，最终彻底放弃中国市场。在中国投资的跨国公司非常重视保护自身知识产权，遇有侵权行为发生，他们大多依赖行政执法手段查处侵权，或者要求对侵权人追究刑事责任，而很少通过民事诉讼获得救济。分析其中原因，虽有缴纳诉讼费、赔偿数额少、审理周期长等等因素，但是，民事救济途径不能提供及时、有效地制止侵权行为的救济手段是重要原因，等待终审判决后侵权人停止侵权行为，这期间给权利人造成的损失可能是这个品牌的良好信誉的毁损，也可能是多年经营的整个市场销售渠道的丧失，这些损失是无法用金钱赔偿所能弥补的。

对当事人提出的复议申请进行审查的第三个方面是申请人提供担保的情况。TRIPS协议第五十条第（三）项规定，司法当局应有权要求临时措施之请求人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保，目的在于防止商标注册人或者利害关系人滥用诉讼权利。关于申请人提供担保的具体数额，《解释》第六条规定，应当考虑停止有关行为涉及的商品销售收益、合理的仓储、保管费用，以及停止有关行为可能造成的合理损失等。与专利诉前临时禁令的审查标准略有不同，由于专利权权利状态不稳定，作技术特征对比也存在一定难度，法院在作出准予诉前临时禁令的裁定时应当特别慎重，要求申请人提供的担保范围包括停止有关行为所涉及产品的销售收人。注册商标具有较强的确定性，判断被控侵权的商标与注册商标是否相近似也比较直观，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定申请人提供担保的金额包括所涉及商品的“收益”。这里所说的收益，指所有商品的销售利润，而不是指产品的销售收人，客观上减轻了申请人提供担保金额的负担。

对不服临时禁令裁定进行复议审查的第四个方面是“责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益”。专利权、商标权经国家有权机关根据法律规定的条件对权利人的申请予以审查和批准，一经批准，权利人就享有在一定的期间独占地实施专利技术或者使用核准注册商标的权利。这种权利也被称为“独占权”。在是否授予专利权、商标专用权时，要考虑到划定权利人的独占权与公众可以自由使用公知技术或者商标标明其商品来源的权利。在英美法系国家，涉及知识产权的侵权行为不用tort而是使用inffinge, tort的范围要窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权行为，而infringement的覆盖面较宽，除了涵盖tort之外，还涵盖了一切侵人他人权利或者利益范围的行为。从字面上讲，只要进入“in”了他人的圈“fringe”，有了人侵事实，infringement即可确定。由此可见，合理划定知识产权权利人的独占范围非常重要，范围划小了，知识产权权利人本应享有的利益不能得到充分保护，不利于保护权利人的合法经济利益，鼓励创新名牌；范围划大了，将本应属于社会公众自由使用的财富被个人独占，则有碍于技术进步和社会经济的繁荣发展。

审理侵犯注册商标专用权纠纷案件应当考虑公共利益因素，但是这里的“公共利益”与专利侵权纠纷案件中的“公共利益”略有不同。在判断是否构成侵犯专利权时，首先要确定专利的保护范围，明确哪些是受专利法保护的部分，是他人不得“进人”的范围，哪些属于公众可以自由利用的技术。美国联邦巡回上诉法院审理的，罗Products, Inc. V. DevonIndustries，Inc.一案中，法院的判决对如何平衡专利权人与公共利益作了精彩的阐述。判决认为，在专利审查中，专利权人有机会争取到宽泛的权利要求，但专利权人并没有这么做。相反，专利权人申请和获得了一个清楚地限定了的权利要求。而在侵权诉讼中，专利权人又试图依据等同物原则扩大其权利要求范围。专利权人未能得到对可预见的权利要求结构变更的保护，其代价应该由专利权人而并非公众承担。公众有权在明确的结构限制的基础上从事其业务活动。在审理侵犯商标专用权案件时，公共利益的因素与专利法中的稍有不同。商标的基本功能是区别商品的来源，商标权人可以阻止他人使用可能造成混淆的与之近似的商标，以防止相关消费者被误导。因此，商标侵权诉讼中的公共利益，包括公众自由使用商标和消费者是否会被误导。某些情况下，公众使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为不属于商标侵权行为，例如通过使用获得第二含义的商标核准注册后，他人对商品或者服务的质量、功能、用途等特点的善意的说明，以及对自己的名称或者地址的善意的使用或者说明，均不属于侵权行为。

 

四、诉前证据保全

知识产权侵权诉讼中正确运用证据保全措施至关重要。德国资深专利法官介绍，临时禁令颁布以后，德国法院可以责令被告提供涉嫌侵权的证据材料和财务账册。多数情况下，案件即可由于被告承认侵权并与原告达成赔偿协议而和解。这种临时禁令兼有证据保全的作用。

知识产权侵权诉讼涉及的证据种类繁多，内容复杂，权利人举证难度很大，特别是涉及各自商业秘密的技术数据、销售渠道和财务账册，权利人很难自行调查收集这些认定侵权成立和计算损失赔偿的关键证据。2000年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，列举了当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的范围，即：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。从上述规定可见，当事人及其代理人可以申请人民法院调查取证的范围还是十分有限的。在权利人自己调查取证存在困难的情况下，申请法院保全证据就成为最有效的手段。

民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。根据民事诉讼法的规定，保全证据的措施是当事人向法院提起民事诉讼之后才能执行，而在起诉前要求法院保全证据则没有法律依据。商标法第五十八条关于诉前证据保全的条款，突破了现行民事诉讼证据的有关规定，为知识产权权利人收集证据提供了有效途径。

根据商标法第五十八条的规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请诉前保全证据也要符合一定条件，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。

 

五、执行诉前临时禁令和保全证据应当注意的问题

2001年7月1日，新修改的专利法正式实施，同日，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》也开始施行。一年来，上海、南京等地法院陆续在一些案件中颁布了临时禁令，收到很好的社会效果。

针对人民法院执行临时禁令时应当注意的问题，最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作会议上指出，各级人民法院要积极慎重采取诉前停止侵犯专利权行为的措施。在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人的主观方面也有区别。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

尽管临时禁令制度在美国、德国等国家已经执行多年，但是最终被法院准予临时禁令的案件数量还是有限的。知识产权权利人或者利害关系人应当认识到，临时禁令是维护自身合法权益的有力武器，同时申请这一措施也要承担很大风险。一旦申请错误，例如权利被撤销或被宣告无效，或者在知识产权侵权诉讼中被判决败诉，被申请人有权请求申请人赔偿由于执行这一措施所造成的经济损失。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用

范围问题的解释

（2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过，2002年1月9日公布，自2002年1月21日施行，法释〔2002〕1号）

    《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称商标法修改决定）已由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，自２００１年１２月１日起施行。为了正确审理商标案件，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）的规定，现就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用范围等问题，作如下解释：

第一条 人民法院受理以下商标案件：
１、不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的复审决定或者裁定的案件；
２、不服工商行政管理部门作出的有关商标的具体行政行为的案件；
３、商标专用权权属纠纷案件；
４、侵犯商标专用权纠纷案件；
５、商标专用权转让合同纠纷案件；
６、商标许可使用合同纠纷案件；
７、申请诉前停止侵犯商标专用权案件；
８、申请诉前财产保全案件；
９、申请诉前证据保全案件；
１０、其他商标案件。
第二条 本解释第一条所列第１项第一审案件，由北京市高级人民法院根据最高人民法院的授权确定其辖区内有关中级人民法院管辖。
本解释第一条所列第２项第一审案件，根据行政诉讼法的有关规定确定管辖。
商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定１－２个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。
第三条 商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理。
第四条 商标评审委员会在商标法修改决定施行前受理的案件，于该决定施行后作出复审决定或裁定，当事人对复审决定或裁定不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
第五条 除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查。
第六条 当事人就商标法修改决定施行时已满一年的注册商标发生争议，不服商标评审委员会作出的裁定向人民法院起诉的，适用修改前商标法第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理；商标法修改决定施行时商标注册不满一年的，适用修改后商标法第四十一条第二款、第三款规定的提出申请的期限处理。
第七条 对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为，商标注册人或者利害关系人于该决定施行后在起诉前向人民法院提出申请采取责令停止侵权行为或者保全证据措施的，适用修改后商标法第五十七条、第五十八条的规定。
第八条 对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后商标法第五十六条的规定处理。
第九条 除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事纠纷案件，涉及该决定施行前发生的民事行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行后发生的民事行为的，适用修改后商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的民事行为的，分别适用修改前、后商标法的规定。
第十条 人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。

 

 

 

 

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的理解与适用

董天平

 

2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》（以下简称商标法修改决定），该决定自2001年12月1日起施行。

商标法修改决定共四十七项，涉及立法目的、申请注册商标的主客体条件与注册种类、商标共同申请和权利共同享有、授予和撤销商标权行政程序的司法审查、驰名商标的特殊法律保护、诉讼前采取证据保全和停止有关行为的法律措施、侵权赔偿等诸多方面，内容十分丰富。首先，商标法修改决定反映了我国社会主义市场经济发展走向深入、经济结构发生深刻变化的现实。如该决定第四项规定自然人可以申请注册商标，成为商标权主体。这项规定，反映了自然人在我国经济结构中已经逐步成为不可忽视的重要主体力量，能够以自己的名义直接进行与商品和服务有关的商业活动的现实，原来有关自然人取得商标权的种种限制已不复存在，有关商标权的转让、继承、执行中的拍卖等活动必将受到深刻的影响。该决定对驰名商标、地理标志等给予的特殊保护，也反映了市场经济发展走向深入的必然要求。其次，商标法修改决定反映了人们对商标、商标权意义和作用有了新的认识。该决定规定允许两个以上主体共同申请和享有商标权，改变了以往关于一个商标权只能有一个主体的认识；规定任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册，改变了以往关于商标只能是由文字、图形及其组合构成的认识，这都使人们对商标、商标权的意义和作用有了新的评价和认识，拓宽了对商标、商标权本质进行分析的视野，必将极大地发挥商标、商标权在社会经济生活中的作用，使我国商标制度的运作产生深刻的变革。再次，商标法修改决定顺应了加人世界贸易组织的要求，达到了TRIPS协议规定的执法标准。在商标权的取得、撤销等方面，商标法修改决定规定对商标评审委员会作出的关于驳回商标注册申请、异议、授予或者撤销商标权的决定，当事人可以请求进行司法审查；在商标权执法方面，商标法修改决定规定了诉前临时措施和证据保全制度，建立了法定赔偿制度等。这些规定既完善了我国的商标法制，体现了现代法制观念，又达到了国际公约要求的知识产权执法标准。

商标法修改决定涉及人民法院审判工作的内容很多，有六项（第二十五项、第二十六项、第三十二项、第三十四项、第四十一项、第四十二项，分别为修改后的商标法第三十二条、第三十三条、第四十三条、第四十九条、第五十七条和第五十八条）涉及法院受理案件范围的拓宽，其他决定绝大多数都与法院审理案件时适用法律问题相关。由于2001年12月1日商标法修改决定正式施行，新旧法律适用衔接过渡中的一些问题摆到了最高人民法院面前，而最为急迫的问题，首先是管辖和法律适用范围两大问题。最高人民法院经过认真调查研究，在征求地方法院、有关行政部门、研究机构的专家、研究人员的基础上，制定了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，以指导人民法院对相应问题的处理工作。

任何法律的修改，都存在新旧规定在适用上的衔接过渡问题。我国立法法第八十四条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，不仅适用于新设法律的适用情形，也同样适用于修改后法律的适用情形。根据该规定确定的“不溯及既往”原则及其例外规定，不少法律修改后，根据审判实践的情况，并不需要作出司法解释就能够直接适用；而也有很多的法律，在修改后，应当对其作出具体解释，对容易引起分歧意见的法律适用问题提出具有法律效力的司法解释意见。商标法的修改情况恰恰为这一观点提供了事实说明。商标法前后共有两次修改，第一次修改于1992年完成，当时并无进行司法解释的必要；而本次修改，涉及商标审判工作的条文之多，制度上创新程度之高，对人民法院商标审判工作提出的问题之尖锐，要求之高，都远远超过第一次修改。以《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的内容来说，如果不作出这些解释，则其中的解释意见绝不是审判人员都非常清楚，可以根据立法法的规定直接得出的。

在制定本司法解释的过程中，最高人民法院围绕管辖问题，不仅对法律修改的内容作了研究，还研究了商标案件的级别管辖和收案范围的一般问题，认为可以在本司法解释中一并作出规定。这就形成了《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》三方面的主要内容：一是商标案件的受理问题；二是商标案件的管辖问题；三是法律适用问题。由于案件受理问题本质上也是人民法院管辖商标案件的种类问题，故本解释采用了目前的名称。由于商标法实施细则尚未出台，本解释对有些问题，如确定申请日和优先权等问题有无复议或者复审程序等，尚未作明确规定，内容不可能面面俱到；最高人民法院同时还制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，故本司法解释没有涉及它规定的内容。

正确理解适用本解释，需要注意以下问题：

 

一、关于商标案件的收案范围问题

在商标法修改前，人民法院受理商标案件的类型虽然也比较明确，但并非绝无问题存在。如商标权权属纠纷是否属于人民法院民事诉讼收案范围，在一部分人甚至包括部分商标司法、执法人员中，就有不同的认识。商标法修改后，人民法院商标案件的收案范围扩大了，司法解释对此予以明确，自有实践上的应用价值。在制定《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的过程中，最高人民法院要考虑的问题主要包括如何依照法律的规定并结合商标案件级别管辖的规定，合理界定商标案件的收案范围，如何科学地进行案件类型的表述，排除虽涉及商标，但不宜作为商标案件提高级别管辖的一些民事纠纷，如商标设计合同费用纠纷等案件。本解释关于商标案件的收案范围问题的规定主要涉及：

（一）不服商标评审委员会复审决定或者裁定案件的受理问题

根据商标法修改决定的规定，2001年12月1日以后商标评审委员会有权作出的四类复审决定或者裁定，当事人不服的，均可以向人民法院提起行政诉讼。这四类复审决定或者裁定是：关于维持商标局驳回商标注册申请、不予公告通知的复审决定（商标法第三十二条）；关于对初步审定、予以公告的商标提出异议作出的复审裁定（商标法第三十三条）；关于对注册商标争议作出的裁定（商标法第四十三条）；关于对商标局撤销商标权决定的复审决定（商标法第四十九条）。

以往行政案件的案由，习惯上按照被告性质确定。因此，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》没有按照上述四类具体行为来确定案由，而是以被告是行政机关来确定案由。商标评审委员会虽然隶属于国务院工商行政管理部门，但该委员会是依法独立行使有关权力的机关，其职责不同于一般的工商行政管理部门。因此，本解释对商标行政案件中被告是商标评审委员会的案件作为一类案件予以明确。此外，对商标评审委员会2001年12月1日以后就该日以前受理的案件所作出的复审决定或者裁定，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第四条规定应当受理。这样前后衔接下来，就解决了人民法院受理以商标评审委员会为被告的案件的收案问题。需要注意的是，人民法院受理以商标评审委员会为被告的案件，应当依据作出决定的日期是2001年12月1日（含当日）以后，而不能以行政行为相对人收到决定的日期来确定是否受理。

（二）关于不服工商行政管理部门作出的有关商标的具体行政行为案件的受理问题

这一项规定涉及到的具体行为有多种，包括国家工商行政管理总局及其商标局作出的具体行政行为和地方工商行政管理局作出的具体行政行为。实践中，这些具体行政行为主要是指工商行政管理部门对商标侵权行为的查处行为，当然也有其他的涉及商标的限制、指令等具体行政行为。解释中提出的“有关商标的具体行政行为”的概念非常宽，涵盖了各类与商标有关的行为和各级工商行政管理部门的具体行政行为。需要指出，国家工商行政管理总局商标局在审查处理注册商标的申请、续展、权利转让等事务中作出的一些具体行政行为，修改后的商标法未明确规定属于商标评审委员会复审的范围，也未明确规定行政复议的程序及行政复议决定为最终裁决，故以商标局为被告的案件很有可能发生，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》并未将这类案件排除在法院管辖之外。

（三）关于诉前申请采取有关措施案件的受理问题

诉前申请停止侵犯商标专用权案件、采取财产保全措施案件、采取证据保全措施案件，分别具有独立的意义，在《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》中分别单独作为一类案件进行分类，这与专利法的司法解释中所划分案件的类型有所不同。这三类措施，都与侵权行为的发生有关，但是由于尚未进人诉讼阶段，属于单方申请事项，故不能作为商标侵权纠纷案件考虑；如果将这三类措施总和作为一类案件列项，不明确申请采取的措施的性质，也就不能明确不同措施的不同法律意义和后果，从而在适用法律、有针对性地进行科学研究和司法统计等方面产生混乱。对这些申请，在人民法院采取有关措施后，申请人于法定期限内不起诉时，人民法院应当解除该措施，诉讼案件不会发生，因而从司法实践看，将诉前申请采取措施案件分别列项有其实际需要；即使申请人于法定期限内起诉，也不能排除就该申请已经发生或者将要发生的复议等情形，最终也可能导致解除该措施。因此，诉前申请措施案件，与随后发生（可能发生）的诉讼案件虽然有逻辑上的联系，但其独立意义仍然是非常明显的。

（四）关于对同一侵犯商标专用权行为，工商行政管理部门与法院可否同时立案受理的问题

商标法修改决定第三十七项（商标法第五十三条）规定，对侵犯商标专用权的案件，工商行政管理部门在查处中可以根据当事人的请求对赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。根据这一规定，工商行政管理部门的调解，不是必经程序，当事人完全可以在请求工商行政管理部门查处侵权的同时，向人民法院提起侵权诉讼，请求赔偿损失。因此，以商标民事侵权请求赔偿为由向法院起诉的，无论工商行政管理部门就该侵权行为是否已经立案，人民法院均应予以受理。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》对此予以明确。

 

二、关于案件管辖问题

（一）关于商标授权程序司法审查案件的管辖

根据行政诉讼法的规定，商标授权程序司法审查案件，应当由商标评审委员会所在地的北京市相应的中级人民法院管辖。经我们调研了解，商标评审委员会目前正在处理的潜在可能纳人司法审查的案件6000余件，且多为涉外案件。该委员会根据案件的情况预测，将可能有10％的案件会起诉到法院。而北京市高院得自市编委的消息说，在机构改革过程中法院的人员编制目前不会增加。因此，在北京市相关中级人民法院已经单独行使专利授权司法审查方面案件的管辖权，承担很大工作压力的情况下，要求其承担全部的商标授权方面的司法审查任务，估计难以完成。北京市法院系统的同志也都有类似担心。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》在征求北京市高院和第一、第二中级人民法院意见的基础上，提出由“北京市高级人民法院根据最高人民法院的授权确定其辖区内的有关中级人民法院”管辖以商标评审委员会为被告案件的意见。这样将案件的管辖问题确定下来，既符合法律的规定，又符合实际要求，也为将来确定受理这类案件的法院留有一定的灵活性，有利于北京市法院系统根据实际情况，优化配置审判资源。

（二）商标民事案件的管辖问题

以往商标民事案件的管辖完全按照民事诉讼法的规定确定，最高人民法院没有作出特别规定。经过对近十年来商标民事案件情况和特点进行调研分析，可以看出商标民事案件的以下特点：一是案件数量很少，年均300余件，增长缓慢。由于不同地区的法院、不同级别的法院都有权受理商标案件，案件分散，难以积累审判经验与形成有效的审判原则和方法。二是简单的案件很少。到法院进行诉讼的商标案件，绝大多数都是控辩双方对抗比较激烈，案情复杂，处理难度较大的案件。简单的案件，当事人往往请求工商行政管理部门直接处理。全国地方工商行政管理部门处理的商标案件逐年大幅度上升，去年超过5万件，而随之而来的商标行政案件每年也只有300件左右。根据商标案件的上述特点，再考虑到修改决定施行后有不少商标民事纠纷案件可能涉及对驰名商标的认定和保护问题，社会影响将会很大，不少高级法院，如北京、上海、江苏、广东、江西、福建等高院已经明确由中级以上的人民法院审理知识产权案件，实际效果很好。为保证统一商标司法标准，积累审判经验，妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益，解释规定商标民事案件由中级以上人民法院作为第一审法院。考虑到像北京市海淀区、朝阳区，上海市黄浦区、浦东新区等基层法院近年来审理了一定的商标案件，也积累了一定的经验，解释对这种情况作了一定的保留，即授权高级法院有权指定少量基层法院审理商标案件。

需要指出的是，最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，具有法律的权威性，各地方人民法院必须严格执行。基层人民法院未经最高人民法院批准，不得再受理商标民事纠纷案件，各中级人民法院也不得将应当由自己审理的商标民事纠纷案件指定由下级基层人民法院审理，否则，属于违反法定程序。

 

三、关于对商标评审委员会复审决定或者裁定的司法审查问题

商标法修改前后涉及对商标评审委员会复审决定或者裁定的司法审查的条文，在以下几方面存在比较明显的差别：

（1）申请注册商标的条件多数放宽，如第四条、第五条、第八条、第十条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二款、第十一条第二款等；

（2）对部分申请商标注册的情形作了限制规定，如第九条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等，这些限制，本质上也是保护社会公共利益或者他人合法利益所作的新规定；

（3）明确给予申请人新的权利，如第二十四条、第二十五条等。

上述三方面的条文，是商标评审委员会在注册商标的申请、异议、争议、撤销等程序中直接适用的实体法律规定，其第（1）、（3）方面的情形，是对申请人更加有利的规定；第（2）方面的情形，或者有利于驰名商标、有影响的商标，或者有利于一般公众利益。在商标法修改决定生效时，由于申请人或者请求人的申请或请求仍然处于审查阶段，其是否符合法律的规定，当然应当适用已经生效的法律规定来判断。如果仍然按照原法的规定处理，则一来在实体上使商标法修改决定的适用趋于不确定的地位；二来对当事人申请或者请求的驳回，不会产生最终结局，实际上当事人仍然可以重新提出申请或者请求，还是要按照修改后的商标法重新审查，浪费了程序资源。因此，不服商标评审委员会决定或裁定，于商标法修改决定生效后起诉到人民法院的，应当按照新规定进行司法审查。对此，最高人民法院与国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会取得了一致认识。

对商标评审委员会复审决定或者裁定不服起诉到人民法院的案件，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的规定，应当由北京市相应中级人民法院受理。因此，国务院工商行政管理部门商标局、商标评审委员会和北京市的相应中级人民法院、高级人民法院与这一问题关系最为密切，这类案件主要发生在这些行政、司法机关。其他案件，无论涉及民事行为、具体行政行为还是行政行为相对人的行为，根据立法法不溯及既往的原则，分别根据行为发生、延续的时间适用当时的实体法律规定。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的其他内容和第九条的内容就是由此而来。

 

四、关于修改后的商标法第四十一条第二款、第三款有关提出注册商标争议的期限规定的适用问题

根据修改前商标法第二十七条第二款的规定，对注册商标争议提出申请裁定的期限为自商标注册之日起1年（对属于禁止作商标使用的标志提出争议申请的没有期限限制）。而在修改后的商标法第四十一条第二款、第三款的规定中，上述期限延长为5年。

商标法修改决定施行前商标注册未满1年的，适用修改后的商标法的规定，这一点没有分歧。分歧在于已满1年的，则根据原商标法的规定，他人申请注册商标争议裁定的权利已经丧失，在商标法修改决定施行后，其申请的权利是否恢复？如果对这类情形适用修改后的法律，是否会给商标权人造成不公平的损害？

有的同志认为：商标法第四十一条第三款，仅是期限的延长，争议的实质内容没有变化，此修改虽然使商标注册人的已注册商标被提出争议而撤销的风险加大，但同时也延长了此类注册人对近似于自己的商标提出争议的期限，利弊各半。在法律已经修改的情况下，适用修改后的法律，应当无不良后果。

但多数人认为，修改后的商标法给予申请争议裁定期限的延长，考虑的主要是商标注册人与他人利益的重新配置和平衡问题，其意义在于：商标被申请争议裁定而撤销的风险加大，商标注册人的利益缩小；他人（包括在先注册近似商标的在先权利人）的利益因此扩大。

无论怎样适用法律，都会对部分人有利，对部分人不利。我们现在解决的是法律过渡期间才存在的矛盾，需要注意维护商品服务市场的正常秩序，平稳过渡，避免发生不应有的混乱。如果按第一种意见去做，可能会对法律修改以前注册超过1年的一批商标的稳定性造成不公平的损害，还可能会给已经在市场上使用这些注册商标稳定地提供商品和服务，又为消费者认可的经营者造成不公平的损失，平衡下来，弊大于利。对于那些确实危害了他人在先权利的注册商标，可以从商标使用环节上予以限制、制止，这样做也不存在于法无据的问题。因此，解释采纳了这种意见。

 

五、关于修改后的商标法第五十六条的适用问题

修改后的商标法第五十六条的规定是关于损害赔偿问题的规定。在保留原商标法有关规定的基础上，该条新增加了三项内容：一是将被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支作为损失计算；二是对难以查明侵权人获利或者被侵权人损失的，规定由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿，即法定赔偿；三是对销售不知道是侵权商品，又能够证明其商品是合法取得且能说明提供者的，规定不承担赔偿责任。

这一条规定，较以往商标法有关赔偿问题的规定更加明确细致，具有很强的实用性和可操作性。以往人民法院对商标侵权行为的处理，除按照法律规定外，也考虑了多种方法，其中定额赔偿就是一种方法，我院的有关文件中对此也给予了肯定。但是，当时的做法都只能是一种变通做法，在民法通则和民法理论上虽然有所依托，但毕竟在法律依据方面有不足，修改后的商标法解决了这方面的一些难题。这一条规定是解决当事人争议方面的法律条文，又符合立法法规定适用的情形，故《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》规定对商标法修改决定施行前的行为，法院在商标法修改决定施行后作出判决的，可以直接适用该条规定。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释

（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，2002年10月12日公布，自2002年10月16日起施行，法释[2002]32号）

为了正确审理商标纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下：

第一条 下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
第二条 依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。
第三条 商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：
（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；
（二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；
（三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
第四条 商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
第五条 商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。
第六条 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。
第七条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
第八条 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条 商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
第十三条 人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。
第十四条 商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
第十五条 商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
第十六条 侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第十八条 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第十九条 商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。
商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
第二十条 注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。
第二十一条 人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
第二十二条 人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。
当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
第二十三条 本解释有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第二十四条 以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。

理解与适用

 

如何理解和适用《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释》

蒋志培

 

《中华人民共和国商标法》自１９８３年３月１日起施行，１９９３年２月２２日第七届全国人大常委会第３０次会议对该法部分条文作过修改。根据我国面临加入世界贸易组织的新形势，国务院第３３次常务会议通过修改草案并于２０００年１２月２２日提请第九届全国人大常委会第１９九次会议审议。人大常委会经初步审议后，将修改草案印发征求意见。全国人大法律委员会根据各方面的意见对草案进行了修改，并提出了关于修改商标法的决定草案。２００１年１０月２７日第九届全国人大常委会第２４次会议通过了修改商标法的决定，当年１２月１日商标法修改决定生效施行。
    商标法的此次修改是按照世界贸易组织ＴＲＩＰＳ协议对各成员保护知识产权的要求而进行的。商标法修改决定共４７项，涉及立法目的、申请注册商标的主客体条件与注册种类、商标共同申请和权利共同享有、授予和撤销商标权行政行为的司法审查、驰名商标的特殊法律保护、诉前证据保全和停止有关行为的法律措施、侵权赔偿等诸多方面，内容很丰富。商标法经此次修改后由原法４３条增加到６４条，其中删除、合并２条，改动２２条，增加２３条，条文未动的１９条，可以说，是对商标法的一次全面修改。
    面对修改后的商标法，人民法院的商标案件审判工作有一系列法律适用和具体实施程序问题亟待解决。２００２年１月最高人民法院发布了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两个司法解释，解决了适用商标法中关于商标纠纷案件管辖、法律适用范围和诉前临时措施等亟待解决的问题，但关于侵权行为认定等重要法律适用问题还有待进一步解释和明确。
    ２００２年初，最高人民法院民事审判第三庭着手起草《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的司法解释稿。经广泛征求专家学者、行政主管部门、各地人民法院、律师和企事业单位代表等的意见，经多次修改，终于在２００２年９月提出了送审稿。２００２年１０月１２日最高人民法院审判委员会第１２４６次会议通过了该送审稿，１０月１６日公布并实行。这样，涉及商标法实施和审判商标权纠纷案件的法律适用就有了三个主要的司法解释。当前和今后一段时间，人民法院对商标权纠纷案件依法审判时，在依照商标法、商标法实施条例的同时，也要适用这三个司法解释的各项规定，才能保证商标权纠纷案件审判的质量。

    一、对注册商标权造成其他损害的３种侵犯商标权行为
    《若干解释》第１条对商标法第五十二条第（五）项进行了解释，规定了侵犯注册商标专有权的三种新的行为。商标法第五十二条规定了侵犯注册商标专有权行为的５种情形，其中第（五）项属于兜底条款，即“给他人的注册商标专有权造成其他损害的”。商标法实施条例第五十条对商标法第五十二条第（五）项作了进一步规定，列举了两种情形：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
    根据人民法院审理商标侵权案件的实践经验，还有某些比较突出的侵害商标权行为应当明确规定出来，以保证人民法院执法统一，更有效地对商标权进行保护。《若干解释》第１条规定了３种侵犯注册商标专有权的行为，以作为适用商标法和实施条例相关规定内容的补充。这３种情形包括：
    （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为
    任何民事主体在市场经营交易中都要使用自己的名称或者姓名，特别是自然人以外的民事主体，如企事业单位法人，他们的名称都要经过工商行政主管部门办理登记手续，个体工商户等在经营中也可以起字号。民事主体在市场经营中的名称字号也成为重要的标识，起着区分民事主体和他们的商品或者服务来源的重要作用。由于名称字号有地域性的特点，又由各地方工商行政管理部门注册登记，因此，在不同地区可能存在相同或者相近似的名称字号。注册商标是由文字、图形或者它们的组合等经过在北京的国家工商行政管理局商标局注册而授予的。不少商标注册人以自己企业的名称字号注册为商标。国家工商行政管理局对名称、字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理，加之有些企业在登记自己的名称字号时，出于种种动机使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字，在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字“撞车”的情形。有的不法民事主体故意在相同或者近似商品上突出使用他人注册商标的文字，造成相关公众产生误认，搭他人注册商标的便车，侵害他人利益，淡化他人注册商标，从而破坏了诚实信用的市场竞争秩序。过去对此种行为是否构成侵权缺乏明确规定，近几年来此类纠纷呈上升趋势，不少驰名商标权人对他人在广告、招牌、成品介绍等上突出使用自己的注册商标文字叫苦不迭。对此种行为，虽然适用商标法第五十二条第（五）项规定可以进行处理，但没有统一、具体的执法标准，给各地法院办案带来困难。
    认定此种侵犯注册商标权的行为，要注意构成的条件：一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用；四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。
    （二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分，在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的
    根据商标法第十三条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，对复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，要承担不予注册和禁止使用的法律责任。但在实践中，此类行为不但发生在行为人违法注册或者开始违法使用阶段，还会发生在行为人长期使用或者持续使用，并造成已经注册驰名商标权人民事权益损害的阶段。此时，行为人要不要承担赔偿等其他民事责任？以往的工商执法实践、人民法院审判商标侵权纠纷案件实践，都有将此种行为作为侵权处理的先例和经验。行政主管部门、专家学者也都提出应当明确将此种行为归类于侵犯商标权的行为，以加强对驰名商标的保护。《若干解释》采纳了这一意见。另外，我国参加的《保护工业产权巴黎公约》第六条规定了“在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制，易于产生混淆的”，也应当适用前述的法律责任，因此，《若干解释》规定中使用了“驰名商标或其主要部分”的表述。
    认定此种侵权行为，要注意：一是要掌握违法侵权行为的两个阶段，先是通过复制、摹仿、翻译等三种手段，后是作为三种手段的结果以商标使用；二是复制、摹仿和翻译的对象是他人注册的驰名商标或该驰名商标的主要部分；三是将违法复制等的结果在不相同或者不相类似的商品上使用；四是造成误导公众，并且致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。这些认定的条件，都需要法官在审理案件中根据具体案情来精心掌握、审慎判断。对《若干解释》此条规定的情形，注意要与未注册驰名商标保护的规定相区别。
    （三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的
     随着高新技术的飞速发展，计算机网络已经成为社会经济生活的重要组成部分，涉及计算机网络和电子商务的侵犯注册商标权行为也屡屡出现。如果不将商标权的法律保护延伸到网络世界，商标权的保护将是不全面的。但是也应当注意不能扩大侵犯商标权行为的范围，特别注意不能将不正当竞争等行为作为商标侵权行为处理。实际上，在涉及计算机网络域名的民事纠纷中就已经遇到了侵犯商标权与不正当竞争行为的交叉与区分问题。
    ２００１年６月，最高人民法院公布实行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第７条规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第４条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。域名纠纷多有侵犯商标权行为存在，该条司法解释的目的之一是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限，不能将不正当竞争行为认定为侵犯商标权行为予以处理。
    《若干解释》第１条第（３）项从界定商标侵权行为的角度，明确规定了涉及网络域名和电子商务的侵犯商标权的情形。应当注意：不是使用了他人注册商标的文字作为网络域名，并在该网页上提供了相关信息，就构成商标侵权。此种行为，有可能构成不正当竞争，但还不能构成侵犯商标权行为。只有具备前述条件，同时还要与相关商品交易的电子商务容易误认的，才构成侵犯注册商标权。这条规定为注册商标专用权在网络环境下提供了有效的法律保护。掌握此条规定，应当把握：一是要有将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为；二是要有通过该域名进行相关商品交易的电子商务。所谓相关商品交易，即是指同一种商品或者类似商品的交易；三是存在造成容易使相关公众产生误认的效果或者后果。通过对以上这三种侵犯注册商标行为的解释，人民法院在审判商标权纠纷案件中认定商标侵权行为，已经有了９种具体行为标准：商标法第五十二条规定的４种；商标法实施细则规定的２种；本条司法解释规定的３种。对这９种行为，都应当依法认定为侵犯商标权行为，追究行为人的民事责任和行政责任。

    二、对驰名商标的保护
    在修改前的商标法中，对驰名商标基本上未作规定，司法实践中遇到对驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的巴黎公约中找依据。长期以来，对认定驰名商标的主体和方式在知识产权法律界和司法实践部门有争议。除对行政主管部门成批颁布驰名商标的做法有争论外，对人民法院能否认定驰名商标、如何认定驰名商标，也都有不同的声音。同时对驰名商标的不当炒作，从另外的角度又给驰名商标涂上些过分神圣的色彩。对驰名商标法律规定的不足和社会上、舆论中对驰名商标过分的关注，形成鲜明的对照。人民法院对驰名商标的认定问题，在审理计算机网络域名纠纷案件中突显出来。
    ２００１年７月１７日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第６条明确规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。在该解释中还规定了对驰名商标认定的具体操作办法，比如人民法院认定驰名商标要在具体案件的审理中，要根据当事人的请求以及案件的具体情况进行；原告未提出主张的，或者根据案情无需对商标是否驰名予以认定的，人民法院不予认定，等等。
    其实，涉案的商标是否驰名，是一种变化中的待证客观事实。对驰名商标的认定，实质上是对变化中的案件事实的确认，也是人民法院行使审判权审判案件查明事实的组成部分。法院在个案中对驰名商标作出认定，也是国际通行的做法。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门，逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向意见。最高人民法院在具有法律拘束力的司法解释中对此予以明确，无疑对驰名商标的保护有利。
    对驰名商标提供有效的法律保护，涉及的问题较多，包括认定驰名商标的主体，认定的标准、效力，以及对侵犯驰名商标权行为法律责任的追究等。这些内容涉及《若干解释》的第２２条、第１条第（２）项、第２条和第２３条的规定。《若干解释》第２２条共有３款。第１款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。这就使人民法院在审理各类商标权纠纷案件中，都有权力和责任对驰名商标进行认定，为人民法院在审判中对驰名商标权进行有效保护奠定了基础。第２款规定，认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，或者称认定驰名商标的标准，共五项：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。人民法院在审查认定商标是否驰名时，应当依照以上标准进行。
    由于驰名商标实行个案认定原则，有可能某一商标被认定为驰名后，权利人再次起诉请求认定其商标驰名。近年来，人民法院已经通过判决的形式，认定了一部分注册商标为驰名商标，国家工商管理局商标局也公告认定了一大批驰名商标。对于已经为法院判决和行政机关认定为驰名商标的，人民法院在商标侵权诉讼中是否再次予以审查、认定，就成为不可回避的问题。考虑到商标是否驰名与商标注册人的经营和市场竞争密切相关，属于动态的事实，而不是一成不变的，所以存在着再次对商标是否驰名进行认定问题。但又要考虑方便当事人诉讼和人民法院审判，《若干解释》规定对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查；提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。这样规定，就实事求是地简化了一部分认定程序，避免了重复劳动，充分尊重当事人的意志自由，对提高办案效率有利。该款规定也从另外的角度释明了对驰名商标司法、行政认定的效力仅在个案中；行政与司法认定的效力相同；当事人提出异议的，法院仍然要依照商标法第十四条规定的标准进行审查。
    对侵犯驰名商标权的法律责任，根据驰名商标在我国注册与否，分为两种情形。第一种情形，是前文提到过的《若干解释》第１条第（２）项的规定，作为一类侵犯商标权行为，应当承担包括赔偿在内的各项民事责任。第二种情形，是《若干解释》的第２条规定，依据商标法第十三条第一款规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题。
    概括起来说，掌握和适用有关对驰名商标保护司法解释的规定，应当掌握以下要点：
    第一，人民法院依法享有权力认定商标是否驰名。纠正了过去认为只有国家工商管理局商标局才有权认定驰名商标，人民法院无权认定的不当认识。商标是否驰名，属于查明和认定案件事实问题，人民法院有权依法作出认定。
    第二，人民法院依法为驰名商标提供较一般注册商标更特殊的某些法律保护，包括禁止在与已注册商标不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，从而误导公众的行为，以及在与未注册商标相同或者类似的商品上作为商标使用，从而容易导致混淆的行为。人民法院审理商标侵权纠纷案件，要根据案件的实际情况，如果依法可以认定被告侵权，原告的权益能够得到保护，就不必对注册商标是否驰名作出判断和认定。
    第三，人民法院认定驰名商标采取个案认定原则，并应当依照商标法第十四条规定的各项因素进行审查。
    第四，以驰名商标是否在我国注册为基准，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的，属于商标法第五十二条规定的侵权行为，可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。这样规定符合ＴＲＩＰＳ协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和国际上的通行做法，同时也符合我国国情。

    三、对商标侵权行为的认定
    审判商标侵权纠纷案件最重要的环节，是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定，认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为的认定原则。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第８～第１２条针对前述情况，对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。
   （一）相关公众
    根据商标法的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第８条对商标法中规定的“相关公众”作了规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，相关公众包括两部分：一是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，也就是最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众，不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。
   （二）商标相同与商标近似
    根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关，而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第９条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度，凭视觉判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。《若干解释》第９条第２款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
    实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似，但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这些要素：文字的字形、读音、含义；图形的构图、颜色；各要素组合后的整体结构。对立体商标，则存在立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果，应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。
    这样，最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的两个概念，这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。
   （三）类似商品、服务以及商品与服务的类似
    在审判侵犯商标权案件中，所涉及的商品或者服务是否为同种或者类似，是认定是否为侵权行为的又一重要事实。一般地说，同种商品和服务容易认定；类似商品和服务则要复杂得多。首先要解决的是判断类似的标准是什么、该标准都由哪些要素构成。
    为了解决这一问题，《若干解释》第１１条界定了类似商品、类似服务和商品与服务的类似，便于法官运用。该条第１款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第２款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第３款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
    根据上述规定，判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等；判断类似服务的要素包括服务目的、内容、方式、对象等。同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系、容易造成混淆的，也构成类似商品或者类似服务。
    在《若干解释》起草过程中，商标行政主管部门和一些专家提出实践中还存在商品与服务的混淆，司法解释应当对此进行规定。经过调查研究和论证，最高人民法院审判委员会最后通过的该司法解释，将商品与服务之间存在使相关公众认为存在特定联系，容易造成混淆的，规定为构成商品与服务的类似。
    在审理商标侵权案件中，法官判断是否为类似商品时，是否受《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》商品服务分类的约束，是否以商品国际分类表确定类似商品或者服务进而判断商标侵权，实际部门和知识产权学术界的认识已经趋于统一，并且符合国际上相关问题判断的标准。《若干解释》第１２条采纳了这种见解，明确规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量，同时可以参照商品服务分类表的分类。
    一般地说，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。
   （四）判定原则和比对方法
    一般来说，判断商标相同或者近似涉及判断主体的主观标准、对注册商标与被控的侵权商标比对的具体方法等。判断商标近似还要涉及注册商标本身的一些特定情况。为此，《若干解释》第１０条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
    掌握上述原则，依法判断商标相同或者近似，要注意把握以下几个要点：
    第一，要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。应当注意，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及它们的来源。商标相同或者近似一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定商标相同、近似时，注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业，可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断，审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生心证过程中，都要坚持以相关公众的一般注意力为标准。
    第二，准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔离的比对方法。按照消费者在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法，来判断商标的相同，特别是商标的类似。
    整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的整体视觉仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。
    要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。
    隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是以前见到过在头脑中记忆的商标与当前见到的商标的比较。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式，采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。
    第三，判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据商标法第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。注册商标应当都具有显著性，但在实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。
    除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为私利往往设计与他人知名度高的商标甚至驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，显著性强、知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。

    四、侵犯注册商标专用权的损害赔偿
    根据商标法第五十六条的规定，对侵犯注册商标专用权的民事赔偿，涉及赔偿额计算方法的选择、具体计算方法、制止侵权行为的合理开支、法定赔偿额的计算等问题。立法和司法的宗旨，是通过对侵犯商标权损害赔偿数额计算的法律界定，达到权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿的目的。
   （一）侵权损害赔偿额计算方法的选择性
    商标法第五十六条第一款规定了两种商标侵权损害赔偿数额的计算方法，即侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这是根据我国多年审判实践经验和借鉴国际做法制定出的法律规定。但是这两种计算方法，是可以选择的，还是要有先后顺序？商标法修改前最高法院有关的司法解释规定和审判实践中的做法是可以选择，但也有不同的观点。此次商标法和著作权法修改后，关于侵权损害赔偿额计算规定的表述不尽一致，使赔偿计算方法的选择性问题又被提到议事日程上来。
    最高人民法院审判委员会在讨论《若干解释》送审稿时，注意到商标法在赔偿数额计算方法的可选择性上与著作权法的规定有所不同，因此，《若干解释》第１３条明确规定了权利人可以请求受诉人民法院选择适用上述两种方法中的任何一种计算赔偿数额。一般情况下，人民法院对当事人的选择应当准许。该项规定引进了当事人意思自治原则。对赔偿额的计算，不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人（这里主要是指作为原告的权利人）也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当事人的选择请求。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的，人民法院也应当准许。
   （二）侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法
    参照专利法、著作权法司法解释关于如何计算权利人损失和侵权人获利的规定，《若干解释》第１４条、第１５条对商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益与因侵权所受到的损失的计算作出了明确规定，以便于人民法院在审判实践中具体操作。
   《若干解释》第１４条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。该条所规定的“该商品单位利润”，是指每件商品的平均利润；所规定的“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。实践中，一些制假贩假者故意隐瞒证据，做虚假不实陈述，没有或者隐匿账册单据，使假冒商品的利润无法查明。即使查明了，假冒商品的价格极低，如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不公平。因此，《若干解释》第１４条规定按照注册商标商品的单位利润即按权利人正牌商品利润计算的方式，澄清了以往规定不甚明确的问题。这是加强对注册商标权保护的一项重要司法措施。有的同志对修改后的商标法将原商标法规定的赔偿“所获得的利润”改为“所获得的利益”不理解，其实选用“利益”一词包含“利润”的含义，并且其外延更宽，适用也更加灵活。
   《若干解释》第１５条规定，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该条规定是对商标法规定的因侵权所受到损失计算方法的解释。一般地说，被侵权人的损失应当由其负担举证责任，需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出应当赔偿的数额。但在实践中，由于某种商品市场需求等原因，往往也会出现侵权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还呈现上升趋势的情形，但对权利人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害。同时，被侵权人的损失还体现在侵权人使用被侵权人的注册商标的非法获利上。因此，根据查明的侵权商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失，就成为可以选择的另一种赔偿额计算方法。
    有的同志提出《若干解释》第１４条与第１５条规定的适用注册商标商品单位利润的协调问题。第１４条规定是在侵权商品单位利润无法查明的限定下，再适用正牌商品单位利润；而第１５条在计算被侵权所受到损失按照侵权商品销售量计算时，可以直接适用正牌商品的单位利润，没有前述限制。两条规定的主旨思想，是体现充分、公平地保护注册商标权人的正当权益，由于侵权行为人的原因其商品单位利润不实的，力求以注册商标正牌商品的单位利润为标准计算。这样计算的结果，更接近于商标权人的实际损失。但是说到侵权所获得的利益，还应当以侵权行为人的经营为基础，以其有据可查的该商品单位利润来计算赔偿额更为真实，不宜直接使用注册商标商品的单位利润计算。一旦该商品利润无法查明，即使用注册商标正牌商品单位利润计算，也是对侵权行为人获益的一种推定，不利于侵权行为人而有利于商标权人。实践中大量案例显示运用两种赔偿额计算方法的结果本身就可能不尽一致，甚至很不一致，所以，根据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿额计算方法，是进行知识产权必备的诉讼技巧之一。
   （三）制止侵权行为的合理开支
    在通常情况下，权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用，只要是合理的支出，都应当属于权利人因侵权行为而受到的损失，应当判令侵权人给予权利人赔偿。但是过去对此没有明确的法律规定，使得各地人民法院在适用法律时出现困难，做法也很不统一。
    在２０００年修改的专利法中，并没有赔偿权利人为制止侵权而支付的合理开支的规定。随后公布施行的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》总结了多年的审判实践经验，在第２２条作了补充解释，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”２００１年修改的商标法、著作权法，将专利司法解释的前述规定上升为法律条款，概括为“制止侵权行为所支付的合理开支”。这样我国加强和完善对知识产权侵权损害赔偿制度的一项重要措施就正式出台了。
    在司法实践中，对什么样的开支属于制止侵权的合理开支，还是不够明确具体。特别是鉴于假冒等商标权侵权案件取证比较困难，获取证据和为获取证据支出的赔偿关系到权利人的切身利益和对商标权的切实保护，因而取证支出赔偿的问题突显出来。为了解决这一问题，《若干解释》第１７条对合理开支的含义进一步予以明确，特别是将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，规定在合理开支的范围中。这对于保护注册商标权、方便权利人举证和制裁侵权行为都具有意义，也方便下级法院在审判实践中具体适用商标法的相关规定。
    人民法院在确定赔偿额时，是否考虑当事人为诉讼支出的律师费，法律、法规和司法解释都没有明确规定，是一个有争论的问题。ＴＲＩＰＳ协议第四十五条第二项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。为履行我国加入ＷＴＯ的庄严承诺，根据ＴＲＩＰＳ协议的精神，《若干解释》第１７条第２款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。这样规定，一方面，坚持了我国诉讼制度和最高法院强调的一贯做法，谨慎地对待这个问题，与整体诉讼制度有所协调；另一方面，又符合ＴＲＩＰＳ协议规定的精神，肯定在审判案件中，根据诉讼请求和具体案情，可以将律师费计算在赔偿数额内，履行了我国在加入世贸组织时的庄严承诺。
   （四）侵犯商标权的法定赔偿
    商标法第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的法定赔偿。商标法的此条规定，是在总结人民法院审判经验的基础上制定的，对解决侵犯知识产权损害赔偿额不好计算问题具有重要意义。为了适用好这一规定，《若干解释》第１６条对法定赔偿作了进一步具体规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”“当事人按照本条第１款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”
    理解和适用好《若干解释》该条规定，应当注意把握以下要点：１．适用法定赔偿，应当在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下。能够通过证据的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿，防止对法定赔偿的轻易适用，造成商标权人的经济损失不能得到充分赔偿。２．在条件成就的情况下，人民法院对法定赔偿的适用，可以根据当事人的请求，也可以根据案情依职权进行。３．法定赔偿额的计算，要根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。所谓综合确定，是指法官根据前述各项因素和全案的情况进行综合判断确定。４．制止侵权行为的合理开支包括律师费，都在５０万元的法定赔偿额范围内确定，而不是超出该范围。５．人民法院确定法定赔偿数额，既可以适用判决方式，也可以适用调解方式。

    五、对注册商标的使用许可
    商标法第五十三条规定了除商标注册人可以依法对侵犯商标权行为向人民法院提起诉讼外，利害关系人也可以向人民法院提起诉讼。何谓利害关系人？商标法并没有作具体规定。《若干解释》第４条总结多年的审判经验和具体的司法实践，并参考专利法司法解释的规定，明确规定利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。应当说，利害关系人主要是被许可人和继承人，但实践中可能还会有其他利害关系人出现的情况。所以，《若干解释》第４条规定用了“等”的表述。既然规定了注册商标使用许可合同的被许可人，《若干解释》就必然对商标使用许可合同的种类和不同种类的被许可人提起诉讼的权利作出具体规定，同时该解释还对商标使用许可的相关问题作了规定。
   （一）商标使用许可的种类
    商标法第四十条对商标使用许可作了规定，但未具体规定使用许可合同的种类，《若干解释》第３条解决了这个问题。该条司法解释的目的，在于规范实践中的商标许可合同形式，解决诉讼中利害关系人作为原告的主体资格问题，为适用侵权损害赔偿应当考虑有关许可合同的要素奠定基础。该条规定，商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：（1）独占使用许可。是指商标注册人在约定的期间、地域，以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；（2）排他使用许可。是指商标注册人在约定的期间、地域，以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标，但不得另行许可他人使用该注册商标；（3）普通使用许可。是指商标注册人在约定的期间、地域，以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
    根据上述规定，商标使用许可分为独占许可、排他许可和普通许可三种类型。这三种许可的情形在实践中大量存在，它们之间在许可人与被许可人民事权利、义务的内容上有所差别。各民事主体在订立涉及商标使用许可的合同时，应当对许可的种类、期间、地域和方式等作出具体审慎的约定，以避免日后合同履行中的纠纷。
   （二）商标权使用许可人的诉讼地位
   《若干解释》第４条规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。”“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”
    由于三类不同的商标权许可方式中合同双方的权利义务不同，被许可人在商标侵权诉讼中提起诉讼的条件和诉讼地位也有所不同。《若干解释》第４条明确规定了商标侵权诉讼中的利害关系人范围和被许可人的起诉条件，对于统一执法尺度具有指导意义。独占使用许可的被许可人，由于其对被许可使用的注册商标独家使用，商标注册人也因约定不得使用，侵犯该商标权的行为直接、主要地侵害了独占被许可人的利益，所以，独占被许可人依法可以作为原告向法院提起侵权之诉。在排他使用许可合同中，商标注册人与被许可人都可以使用该注册商标，都是侵犯商标侵权行为的直接受害人。所以，在发生注册商标专用权被侵害时，他们可以作为共同原告提起诉讼；如果商标注册人由于某种原因不提起诉讼，应当允许排他使用许可人自行提起诉讼。前述规定与专利法司法解释的规定和做法基本一致。情况比较特殊的是商标普通使用许可人的诉权问题，起草中就其能否单独提起诉讼，争议较大。根据商标主管部门以及商标法专家学者、律师和商标代理人的意见，《若干解释》第４条采纳了“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的意见。这主要是考虑，一些商标注册人特别是国外的一些在中国注册的商标权人，在国内一般只授权普通许可，遇到侵权行为，国外的商标权人采取法律措施会有比较多的手续，会发生某种延误，这样就有可能损害这些被许可人的合法权益，应当为他们提供司法救济手段。但是普通使用被许可人的诉权以及在多个普通被许可人存在的情况下，如何在诉讼中依法公平合理追究侵权人的民事责任？遇到数个普通被许可人分先后起诉，有的被许可人在法院对先起诉的被许可人判决保护权利后，又对同一被告、同一侵权行为起诉等，应当如何处理？在理论上、实践中还没有研究得十分清楚。《若干解释》第４条规定在注册商标权人明确授权的情况下，普通使用被许可人可以提起诉讼。这已经与专利法利害关系人的起诉规定不同，无疑对注册商标权和相关的注册人、利害关系人合法权益加大了保护，便于商标使用被许可人运用司法手段制止侵犯商标权行为。但是实行后还会有许多实际问题有待于解决。各地的知识产权法官应当加强调研工作，不断解决审判实践中发生的新情况、新问题。
   （三）商标使用许可合同的备案与合同的效力
    商标法第四十条第三款规定，商标使用许可合同应当报商标局备案。这主要是从便于国家商标局对全国商标使用许可情况管理的目的出发，规范商标使用市场，做到及时发现问题，及时纠正解决，更好地维护双方当事人的合法权益。同时商标使用许可合同备案情况，还要通过商标公告向社会公布，使社会便于了解商标使用的情况，也便于消费者选购各类商品。但是实践中仍然存在商标使用许可合同不备案情况，并且不在少数。一旦出现纠纷，一些当事人根据自己的利益，往往以许可合同未经备案主张该合同无效。针对这种情况，《若干解释》第１９条第１款规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。这也就是说，人民法院不因未办理备案手续而确认该使用许可合同无效；但当事人双方在合同中约定办理备案手续方能生效的，应当依照约定处理。
    然而商标使用许可的备案手续，对社会公众，特别是对那些需要与该商标权人进行交易的善意第三人来说，十分重要，是一种了解该商标许可状况、保障交易安全的有效手段。因此，《若干解释》第１９条第２款作了“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”的规定，这就为保护商标许可等合同双方当事人的合法权益，保证交易安全，同时也为规范商标许可行为和完善商标许可合同的形式要件奠定了基础、创造了条件。
    所谓善意第三人，是指该商标使用许可合同当事人以外的与商标权人就涉及该商标进行交易的没有过错的当事人。没有过错特别是指对该项未备案商标使用许可不知情（不知道及不应当知道）的情况。不得对抗，是指在先订立未经备案的商标使用许可合同的效力，不能抵抗善意第三人与注册商标人之间就该商标在后所订立合同的效力。也就是说，善意第三人的合法权益应当依法受到保护。例如在先的商标使用许可合同当事人约定为独占使用许可合同，但未经备案，在后又订立的商标许可使用合同的被许可人对前一个合同并不知情，属于善意的第三人，在先使用许可合同的被许可人不得因为自己为独占被许可人而请求确认在后许可合同的被许可人的商标使用无效。
   （四）注册商标转让前有关商标使用许可合同的效力
    商标法第三十九条规定了注册商标的转让和转让的法定手续。这些法定手续主要是：首先，转让人和受让人应当签订转让协议；其次，当事人双方共同向商标局提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；再次，转让注册商标要经过商标局核准；最后，对转让注册商标情况进行公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。注册商标转让公告后，受让人就成为该注册商标的新的注册人或者称新的商标权人。实践中，有的新商标权人不承认原商标注册人以前曾与他人订立的商标使用许可合同，向法院起诉主张原商标注册人与他人签订的商标使用许可合同无效。这显然不利于已有的商标使用许可合同关系的稳定，可能损害被许可人的合法权益。为此，《若干解释》第２０条规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。该条司法解释的规定，肯定了注册商标转让前合法订立的使用许可合同的效力，不能因为注册商标权人的变更而否定其效力，应当依照合同的约定继续履行。也规定了除外的情况，即商标使用许可合同对此另有约定的，依照该约定执行。也就是说，原来的商标使用许可合同约定商标转让终结商标使用合同等条款的，应当按照该约定处理。这充分体现了当事人约定优先的原则。    

 

（原发表于《人民司法》2003年第2期）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知
（2006年11月12日法（民三）明传[2006]8号）

 

近年来，各地人民法院在审理商标侵权等民事纠纷案件中，根据《中华人民共和国商标法》和相关司法解释的有关规定，认定了一定数量的驰名商标。根据审判工作需要，及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问题，最高人民法院决定对驰名商标的司法认定设立备案制度。现就有关问题通知如下：
一、本通知下发前，已经生效的涉及驰名商标认定的案件，在本通知下发之日起两个月内，由各高级人民法院将一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院民三庭备案；
二、自本通知下发之日，各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件，在文书生效之日起二十日内将一、二审法律文书及统计表报最高人民法院民三庭备案。
附：统计表式样（略）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定

（2008年2月18日最高人民法院审判委员会第1444次会议通过，2008年2月18日公布，自2008年3月1日起施行，法释〔2008〕3号）

为正确审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
第二条 原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
第三条 人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照民事案件案由规定，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。
第四条 被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

 

 

 

 

理解与适用

 

对《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用

蒋志培  孔祥俊  夏君丽

 

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号，以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1444 次会议通过，于2008年2月18日公布，自2008年3月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，本文对《规定》制定的背景、过程和主要内容作如下介绍。

 

一、《规定》的起草过程和指导思想

（一）起草的背景和过程

近年来，涉及商业标识的各类知识产权权利冲突民事纠纷增多，不仅在经济生活中受到广泛的关注，也因为这类案件涉及的一些法律适用问题不明确，成为知识产权审判中的难点和热点。由于知识产权权利的取得是依据不同的知识产权法律规范，各类知识产权权利产生的方式有所不同。如作品的著作权是自创作完成自动产生；反不正当竞争法规定的知名商品的特有名称、包装和装潢的权利基于经营使用和具有市场知名度而产生；商标权、专利权、企业名称权则要经不同的行政机关依法注册、登记产生。当这些知识产权被不同的权利人拥有时，不同权利的存在和行使就可能产生冲突。当前这些权利冲突主要表现为注册商标之间、注册商标与企业名称、著作权和外观设计专利之间以及企业名称之间的权利冲突等，还表现为不规范使用注册商标和企业名称、在境外注册企业名称在境内使用所产生的权利冲突等各种形式。

有效解决这些权利冲突，既是保护当事人合法权益的需要，也是制止不正当竞争、规范市场经济秩序的迫切要求。通过几年的司法实践，人民法院在审理权利冲突纠纷案件中进行了积极的探索，积累了经验，形成了诸多共识。为进一步正确审理此类纠纷案件，统一法律的具体应用标准，针对审判实践中迫切需要解决且认识比较成熟的问题，最高人民法院启动了《规定》的起草工作。

《规定》在起草过程中经过了充分的调查研究和广泛的征求意见。2004年初，最高人民法院即对涉及知识产权权利冲突的案件进行调查研究。在专项调研的基础上，着手相关规定和解释的起草工作。在此后近3年的时间里，除广泛征求法院系统内部的意见外，还先后征求了全国人大法工委、国务院法制办、国家版权局、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、企业登记局、外资注册局等行政管理部门的意见，慎重研究，几易其稿。2005年12月至2006年2月，司法解释稿通过互联网络公开征求社会意见，引起广泛的社会关注，共收到律师协会、学者、企业、外商投资品牌保护委员会及其他有关人员等意见百余条，在认真研究吸收这些意见的基础上形成新的修改稿。 2006年4月至8月，修改稿又经过进一步修改，再次征求立法和有关行政执法机关的意见以及最高人民法院各有关部门的意见，形成送审稿，由最高人民法院审判委员会讨论通过。

（二）起草工作的指导思想

虽然商标法、专利法有申请注册的商标和授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突的原则性规定，但在民事诉讼中如何解决有关权利冲突，并没有具体的法律适用标准。知识产权权利冲突既涉及不同知识产权权利主体行使权利的范围和界限，也涉及到授权机关有关职能的划分和衔接；不仅涉及到各类知识产权纠纷案件的实体审理标准，法律适用的程序性问题也较为突出。在起草《规定》的过程中，最高人民法院致力于从实际出发，以解决司法实践中的突出问题为目标，并注意妥善处理好行政权和司法权的关系。

第一，在现行法律规定和适用标准的框架下，解决实践中遇到的突出问题。

在不断研究和总结审判经验的过程中，《规定》的起草思路几经变化，从当初致力于全面解决所有知识产权的权利冲突，到现在集中关注注册商标、企业名称与其他在先权利之间的冲突；从当初试图在实体上对权利冲突的法律适用予以指引，到如今聚焦注册商标或者企业名称与其他在先权利冲突的程序性问题，反映了《规定》不求全面和系统，而只是在现行法律规定和适用标准的框架下，解决实践中遇到的突出问题的指导思想。当然，调研和起草过程也是深化认识和统一思想的过程，在此过程中，对于一些重要的法律问题已达成共识，没有必要再做出具体规定。

在权利冲突专项调研和起草规定的初期，关于“权利冲突”命题的真伪、司法程序和行政程序的衔接等有关问题都曾存在过争议和分歧。曾有学者称“权利冲突”是个伪命题，所谓的权利冲突都是涉及知识产权的侵权行为，称其为冲突实质上掩盖了侵权行为的本来面目。关于“权利冲突”的含义、原因及类型，最高人民法院曾在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）文件中提及：“知识产权权利冲突是反映对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院”。鉴于“权利冲突”的提法已在理论界和司法实践中约定俗成，且有相应的法律规定支撑，如商标法第九条就有“申请注册的商标，应当具有显著性，便于识别，不得与他人在先取得的权利相冲突”的规定，因此，《规定》沿用了“权利冲突”的提法。《规定》的内容之所以没有面面俱到，没有系统地将权利冲突的含义、类型、处理原则、法律适用标准等做全面的规定，除在起草过程中许多问题已形成共识外，还由于其争议的具体的民事法律关系都有相应的法律规范予以调整，最高人民法院也已有一些相应的司法解释，如商标、著作权、专利、不正当竞争、网络著作权、网络域名、植物新品种等司法解释对于有些权利冲突的处理已作明确的规定，没必要再予重复。考虑到各类知识产权各具特点以及我国企业名称登记与商标注册制度的差异，涉及注册商标、企业名称与在先权利冲突的情形较为常见，特别是将他人作品或者企业名称字号注册为商标，或者将他人有一定影响的商标或者企业名称字号作为自己的企业名称和字号，“傍名牌”、搭便车的行为较为突出，分歧较大，《规定》将内容集中在这些权利冲突问题的解决上。

第二，准确把握民事司法处理的定位，妥善处理民事司法与行政处理的关系。

在依法审理知识产权权利冲突的案件中，如何处理好司法程序和行政程序的衔接和协调，一直是《规定》起草过程中需要解决的重要问题之一。

当不同的权利构成冲突时，人民法院能否直接受理和判定某一经行政程序确认的权利构成对其他权利的侵犯？对此问题曾有三种主要做法和观点：一是行政程序排斥民事诉讼程序。理由是经行政程序获得的民事权利，只能经过行政程序以及与其相对应的行政司法程序才能消灭，法院不宜以民事诉讼解决此类纠纷。如原告蜜雪儿开发股份有限公司诉被告蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案中，法院认为“被告的企业名称是经工商行政管理机关登记和批准，虽该企业名称中的蜜雪儿与原告的注册商标相同，也确实会给普通消费者造成混淆，但如何调整这种关系，目前法无规定，且对企业名称登记的异议不属于人民法院案件管辖的范围，原告可向工商行政管理机关请求”。该案二审法院也认为，当事人双方各自拥有的注册商标专用权和企业名称权理应受到法律的保护。任何一方当事人在没有启动行政撤销程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵犯其权利均是缺少法律依据和有悖法理的。当事人对这类权利冲突的异议应先到有关行政管理部门申请解决。二是行政程序前置，即有条件地维护行政程序的优先性，在一定的期限内行政程序未能解决的，由司法程序依据诚信原则和保护在先权利原则作出裁决。最高人民法院法[1998]65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》曾指出：“人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或者在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”三是民事诉讼程序不受行政程序的影响，即不考虑涉及冲突的权利是否经行政程序取得以及是否提请行政程序解决争议，而是将其直接纳入民事诉讼的范畴，不再设置行政程序优先的限制。如2002年北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》（京高法[2002]357号）指出：“当事人因注册商标与使用企业名称发生冲突引起纠纷向人民法院起诉的，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应予受理。”

当然，这些认识的产生，大体上都基于当时特定的社会条件和审判实际，特别是在法律规定模糊和实际情况复杂的情况下，审理此种案件的过程本身就是一个摸索、试验和总结经验的过程，在不同时期和不同条件下产生不同的认识是正常和难免的，也是达成共识所必需、必要的过程。而且，这些不同认识就具有大致的时序性，即在审理此类权利冲突纠纷案件的初期，主要倾向于行政程序优先，民事司法不予介入或者只是有条件的介入。随着实践对通过民事司法处理此类纠纷的迫切需求和理论认识的深化，此类案件的民事处理不再受行政程序的影响，这种观点和做法也受到有关方面的接受和赞同。最高人民法院在不同时期针对此类案件所提出的司法政策和进行的业务指导，大体上也反映了这种认识深化和实践变化的过程。例如，除上述《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》采取了行政程序有条件的优先政策外， 2005年2月17日，最高人民法院 [2004]民三他字第10号函指出，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，人民法院不予受理，告知原告向有关行政主管机关申请解决。《规定》则根据当前的审判实际和理论研究成果，将涉及商业标识的权利冲突纠纷，除注册商标之间的冲突外，均纳入民事诉讼的范围， “不需要经行政处理为前置条件”。[1]《规定》的有关内容妥善处理了司法程序和行政衔接和协调的问题，既以知识产权民事法律关系为基础，使权利具有更加畅通的法律救济途径，又充分发挥和合理兼顾行政程序和司法程序的职能作用。

第三，兼顾程序与实体问题。

《规定》条文不多，但内容丰富。它既涉及此类权利冲突案件的受理问题，又涉及实体法的适用问题。它以多部法律为制定依据，并指引多部法律的具体适用。它综合考虑了企业名称与在先权利冲突争议的受理，以及如何确定“注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件”的案由等程序性问题，又考虑了此类权利冲突涉及不同的侵权或者不正当竞争行为，应按照相应的实体法进行调整，还考虑了此类案件既适用有关法律对民事责任的一般规定，又具有特殊情况和具体问题等诸多情形。

 

二、关于注册商标与在先权利冲突民事纠纷的受理

（一）注册商标与注册商标以外的其他在先权利冲突的受理问题

《规定》第一条第一款以例示的方式，规定了注册商标与在先权利冲突民事纠纷的受理问题，即“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”此类在先权利除条文中列举的著作权、外观设计专利权、企业名称权外，还包括反不正当竞争法规定的知名商品的特有名称、包装、装潢、域名以及其他在先权利，未予全部列举，实践中可根据案件具体情况进行把握。

《规定》第一条第一款之所以将注册商标与他人在先的著作权、外观设计专利权、企业名称权等相冲突的民事纠纷纳入民事诉讼的范围，且不受行政程序的影响，主要是因为知识产权无论是否经过行政程序取得，其相互之间的冲突都可以归为民事争议的范畴，人民法院原则上都可以依法受理。特别是，有的行政程序的启动还需要以司法程序的结论作为前提条件。如《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条第三项规定：“以授予专利权的外观设计与他人取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”

该条款规定的侵权行为，只针对已注册的商标使用了他人在先作品、外观设计专利、企业名称字号等而侵犯在先权利的行为，不包括将他人在先的作品、外观设计、企业名称字号等作为商标提出注册申请，但尚未经核准注册的申请行为。这种单纯的申请注册行为不属于民事侵权行为，由此产生的争议不属于民事诉讼的范围。对此，最高人民法院（2005）民三监字第2号函曾指出：“在商标授权程序中，当事人仅因他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。在已提出异议的情况下，当事人又以他人使用其作品申请注册商标并获初审公告的行为构成侵权为由，提起民事诉讼的，人民法院不宜受理。”这主要是考虑，注册商标申请行为虽然使用了他人作品等，但注册商标是依申请而启动的行政行为，构成行政行为的一部分，该申请行为在法律性质上属于启动行政程序的行为，纯粹为启动行政程序而使用他人作品等的行为，不同于通常的商业使用，不属于民法意义上的使用行为。倘若将该行为纳入民事诉讼范围，民事诉讼所审理的必然是行政程序启动行为的合法性，必将使行政程序无法进行，且其审理的结果也将直接预决行政程序的结论，使商标注册程序形同虚设。此外，对于申请注册商标侵犯在先权利的情形，商标法设置了异议、评审和司法审查的救济程序，在先权利可据此获得保护。

（二）关于两个注册商标之间的权利冲突不予受理问题

《规定》第一条第二款前段规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”。对于注册商标之间的权利冲突民事纠纷不予受理，是“考虑到现行商标法设置了较为完善的法律救济程序，且为维护现行的商标全国集中授权制度”。[2]根据商标法第四十一条的规定，对已经注册的商标有争议的，当事人可通过商标争议程序获得相应的救济。如果商标行政评审发生失当，还可以依法进行行政诉讼。当前司法实践中基本上采取不以民事侵权纠纷受理的做法。如最高人民法院于2005年2月在给江苏高院请示的答复（[2004]民三他字第10号函）中也曾明确：“根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。”

在适用该条款的规定时，应注意以下问题：

第一，准确把握本款规定适用的对象和范围。按照本款规定，人民法院不予受理的只是两个注册商标之间产生的冲突争议，即被控侵权商标已经核准注册（领取商标注册证），且被控侵权行为是在核定使用的商品或者服务上使用该核准注册的商标。如果超越授权使用的范围，则不在此限。例如，江苏省高级人民法院在二审审理江苏振泰机械织造公司诉泰兴市同心纺织机械有限公司商标侵权和不正当竞争案件中，认为振泰公司与同心公司均各自拥有一个合法注册的商标，且并未发现两者有超越授权范围使用商标的行为。振泰公司若主张权利，根据我国《商标法》规定，应向有关行政主管机关申请处理，人民法院对此类纠纷不应受理，一审法院受理两个注册商标之间的民事纠纷不当。裁定撤销一审判决，驳回振泰公司就同心公司使用“真泰ZT”商标侵犯其“振泰ZT”注册商标专用权的起诉。

第二，本条款的规定不适用于尚在注册程序当中的商标的商业使用行为。当事人虽已提出商标的注册申请，但该商标并未由商标行政主管机关核准注册的，他人对该使用行为可以提起民事诉讼。例如，2006年8月，最高人民法院二审审理了中国粮油食品（集团）有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司、开心公司商标侵权纠纷一案，该案争议的被控侵权商标“嘉裕长城”系被告开心公司已向商标局提出注册申请、尚未获准注册的商标。该商标已经初审公告，中粮公司也已针对该商标向国家商标局提出异议，但开心公司已许可嘉裕公司在葡萄酒产品上实际使用。在此，法院审理的不是商标注册过程中的行政争议，而是因实际使用行为而产生的民事争议，该民事争议是基于商标侵权行为而产生的，所依据的是侵权行为产生的民事法律关系，并不因被控侵权商标处于异议阶段而受到影响。

（三）滥用注册商标行为的受理问题

《规定》第一条第二款但书部分规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”这是指对于超出注册商标专用权范围使用的注册商标之间的冲突，人民法院可以作为民事案件予以受理。根据商标法第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。商标专用权范围既是商标注册人行使权利的根据，也是对其进行保护的界限。超出注册商标专用权的范围，本质上是滥用注册商标专用权。“权利的滥用就是权利的边界”。滥用注册商标专用权的行为，不再是正当行使专用权的行为，不能阻却侵权行为的构成。特别是，实践中一些当事人正是通过恶意的滥用行为，投机取巧和鱼目混珠，侵犯他人在先注册商标专用权。例如，天津市法院审理的侵犯商标专用权纠纷一案中，被告分别申请注册了竖排的“王宫”、“朝臣”两个文字注册商标，同时将其并列使用在葡萄酒的瓶贴上。按照汉字的阅读习惯，两个注册商标从左至右就阅读成了“王朝”，使消费者对产品提供者产生误认。在另一起上海市法院审理的博内特里塞文奥勒有限公司诉上海梅蒸服饰有限公司等侵犯注册商标专用权和不正当竞争纠纷一案中，被告核准注册使用在第25类上的商标由“梅蒸”中文文字、拼音字母“Meizheng”和花瓣图形组成，花瓣图形和“梅蒸”中文文字分别位于连体的“梅蒸”拼音字母的“Mei”和“zheng”之上。被告在生产销售的上装的衣领标、衬内标有“梦特娇·梅蒸”标志，上装的左胸标有“梅蒸”拼音字母与花瓣图形标志，且将“梅蒸”拼音字母的颜色选择为服装衣料的颜色，将花瓣的颜色突出。被告的这种实际使用方式已改变了其注册商标的显著特征，与原告注册在同类服装上的“梦特娇”文字注册商标和 “花图形”商标相比，“梅蒸”商标中的花瓣图形与“花图形”中的花瓣相同，仅缺少了花瓣下面的叶和茎。这些将注册商标超出核定使用的范围用于其他类别的商品或者服务，或者在同一商品上组合使用两个注册商标，或者将注册商标的图形等变形使用，改变其显著特征的使用方式，已不属于商标法保护的商标专用权的范围，造成与他人的注册商标相同或者近似，具有明显的攀附他人商标声誉的主观意图。因此，《规定》第一条第二款的“但书”部分，规定了由此引发的纠纷，人民法院应当受理。

 

三、关于企业名称之间冲突纠纷的解决

将他人的注册商标中的文字或者将他人知名的企业名称字号登记注册企业名称，是俗称的“傍名牌”的主要形式。《规定》第二条关于“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”的规定，主要针对擅自登记使用他人具有一定知名度的企业名称（包括字号）行为，解决了企业名称之间的权利冲突纠纷的受理问题。

对该条的规定可从以下几个方面理解：

（一）企业名称包括“字号”

根据《企业名称登记管理规定》，国内的企业名称必须经企业名称登记主管部门核准注册。企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号最具识别意义，使用具有一定知名度的企业名称字号与使用企业名称产生同样的结果，且经济生活中涉及企业名称的仿冒行为或者权利冲突，通常都是因为使用企业名称中的字号而引起。因最高人民法院在2007年1月公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已规定“具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称”，《规定》第二条所称的企业名称包括这种字号，只是为避免重复，未再将“字号”单列于企业名称之外。

（二）企业名称的反不正当竞争保护与知名度直接相关

由于企业名称实行分级登记管理，《企业名称登记管理规定》只要求登记的企业名称在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似，并不涉及辖区外的企业名称。因此，在这种情况下，在辖区不同的工商行政管理机关登记的企业名称出现字号相同或者近似的情形在所难免。但是当某一企业名称字号的知名度超出登记注册机关的辖区时，对其名称的反不正当竞争保护就应超出登记注册的辖区范围，在其知名度的区域内给予保护，以制止擅自登记使用他人具有知名度的企业名称字号，造成市场混淆和利用他人声誉的不正当竞争行为。换言之，知名度超出登记机关辖区的，在其知名地域内受反不正当竞争法的保护。

（三）本条的程序规定中蕴含了实体规定

本条虽然是关于两个企业名称之间的冲突案件的受理的规定，但条文中引用了反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，主要目的有两个，一是对于企业名称受到他人侵害而寻求司法保护的当事人提供提起诉讼的实体法指引，二是指明人民法院对此类纠纷的审理，在实体法上应适用反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，从而为两个企业名称之间冲突纠纷提供了适用的法律依据。

（四）此类纠纷应统一作为知识产权纠纷案件受理

对于企业名称权纠纷按照一般的民事案件受理，还是按照不正当竞争纠纷受理，以前曾有过不同认识。虽然民法通则对于企业名称的保护作出了基本规定，但这是基于法人人身权的保护，而在市场经营活动中，企业名称更是市场主体的营业标识，可以起到识别商品或者服务来源的作用，具有商号权意义。《反不正当竞争法》第五条第（三）项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为，就是从营业标识（商号）保护的角度，制止造成市场混淆的行为。在国际上，商号权是一种重要的知识产权，国外也是普遍将其商号权冲突的纠纷纳入知识产权纠纷案件的范围。鉴此，最高人民法院2008最新公布的《民事案件案由规定》将“侵犯企业名称（字号）权纠纷”、“擅自使用他人企业名称、姓名纠纷”分别作为第三级和第四级案由予以规定，纳入“知识产权纠纷”当中，为将此类案件统一作为知识产权案件受理提供了依据。

 

四、关于权利冲突民事案件案由的确定

案由的确定实质是对争议的法律关系的定性。审理知识产权权利冲突的民事纠纷案件，涉及不同的法律规范，法律关系相对较为复杂。准确界定争议的法律关系的性质，概括诉讼争议所包含的法律关系，是正确适用法律的前提。《规定》中提及的“注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件”只是对于此类纠纷共同特征的描述，并未反映出其所涉及具体法律关系的属性，不能作为案由。因此，《规定》第三条规定：“人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照民事案件案由规定，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。”

例如，在涉及注册商标专用权与企业名称权相冲突的案件，如果原告起诉被告将与原告注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上使用时，要根据其构成侵犯注册商标专用权还是不正当竞争，将其案由确定为“侵犯注册商标专用权纠纷”或者“不正当竞争纠纷”。又如涉及企业名称之间的权利冲突的案件，原告请求依据反不正当竞争法第五条规定保护其企业名称权的，案由可以确定为“擅自使用他人企业名称纠纷”。

2008年2月4日，最高人民法院公布了《民事案件案由规定》，并将于2008年4月1日起施行。该民事案由规定对各类知识产权民事纠纷案件的案由做了全面的规定，将“知识产权纠纷”作为一级案由，将与知识产权有关的“知识产权合同纠纷”、“知识产权权属、侵权纠纷”和“不正当竞争、垄断纠纷”作为3个二级案由，并相应设置了33个三级案由和86个四级案由。与原来试行的民事案由相比，现行案由规定法律关系更为清晰、准确，体系更为完整，为准确确定知识产权民事案件，特别是涉及知识产权权利冲突的民事纠纷案件提供了依据。

 

五、关于被诉企业名称构成侵权应承担民事责任的方式

《民法通则》和有关知识产权法律对侵权行为应承担民事责任的方式作出了规定，在审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件时，可以根据案件具体情况，确定相应的民事责任。考虑被诉企业名称构成侵犯商标专用权或者不正当竞争行为时需要纠正不当使用的企业名称或字号，因此依据法律规定的“停止侵害”的责任方式，《规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。这里的“规范使用”，主要是针对突出使用企业名称中的字号，侵犯他人注册商标专用权的行为，人民法院可以责令行为人以规范的方式使用、不得突出使用等。《规定》中的“等”还包括了承担民事责任的其他方式。

审判实践中，对于企业名称构成侵权的，有的法院判令侵权行为人变更字号。如2006年2月，上海市第一中级人民法院对原告宁波欧琳厨具有限公司与被告上海欧琳电器有限公司等商标侵权及不正当竞争一案作出判决，由于被告将与原告注册商标相同的文字“欧琳”登记为企业名称中的字号，并在相同或者类似商品上使用，其行为足以使相关公众误认为被告与原告存在特定的联系，进而将两者的产品混为同一市场主体，据此判令被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“欧琳”文字。这些探索是有益的，在有些案件中采用这种责任方式也是必要的。特别是一些法院对这种民事责任的强制执行方式也作出了明确规定，进行了有效的探索，甚至一些地方性法规也做出相应规定。2005年9月1日起施行的《上海市企业名称登记管理规定》第十四条、第十六条规定：“人民法院判决企业停止使用登记注册的企业名称，并向登记机关发出《协助执行通知书》的，登记机关应当通知该企业在三个月内申请办理企业名称变更登记”。“企业未按照本规定第十四条申请办理企业名称变更登记的，登记机关可以对该企业处以五千元以上五万元以下的罚款。”在《规定》调研起草过程中，国家工商行政管理总局支持法院可以直接判令当事人申请变更企业名称。

无论适用哪一种承担民事责任的方式，对于判决停止使用而当事人拒不执行的，人民法院要加大强制执行和相应的损害赔偿救济力度。

 

六、与《规定》适用有关的几个问题

（一）审理注册商标、企业名称与在先权利冲突民案件的基本原则

经过多年的审判实践，人民法院逐步确立了审理知识产权权利冲突案件所应遵循的诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等基本原则，并运用这些原则较好地审理了一大批涉及知识产权权利冲突的案件。这些原则已被广泛接受和普遍适用。曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议上明确要求：“审理这类知识产权权利冲突案件，要遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则。”《规定》没有将这些原则再作专门规定，各级人民法院要在审理此类案件中继续坚持和贯彻。

（二）形式合法与侵权认定的关系

涉及商业标识冲突的知识产权权利，一般都经过依法登记、注册，具有合法的形式，因此，在判决此类纠纷案件是否构成侵权时，就需要处理好权利的形式合法与侵权认定的关系。即使相关权利都有合法的形式，但是在权利行使过程中产生冲突，就要透过形式看本质，依据冲突本质对是否构成侵权作出认定，不能使形式合法成为侵权行为可以产生或者继续的依据。最高人民法院曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议的讲话中指出：“有工商登记的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不当竞争”。

（三）商标侵权与不正当竞争行为的认定问题

《规定》着重解决了注册商标与在先权利之间、注册商标之间、企业名称之间的权利冲突纠纷的受理，除此之外，权利冲突还多发生在企业名称与在先注册商标之间。《规定》未对此专门予以规定，主要是因为对此类纠纷的处理已形成共识。2002年10月最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第一条第（一）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易便相关公众产生误认的”行为解释为商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。2005年2月，最高人民法院[2004]民三他字第10号函又明确指出：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任”。上述司法解释和批复分别针对将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称突出使用、正常使用的行为作出了规定。实践中，要根据侵权行为的具体表现和相关规定，对这类侵权行为的性质作出认定，并适用相应的法律。最高人民法院曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议的讲话中指出：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆，违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”

（四）关于是否需要中止案件的审理

对于注册商标、企业名称与在先权利冲突纠纷案件受理后是否中止诉讼，《规定》并未涉及。最高人民法院曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议的讲话中指出：“审理权利冲突案件，要遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，有工商登记的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼”。各级法院应根据曹副院长的讲话要求，受理权利冲突案件后，在查明案件事实的基础上，适用相关法律，依法做出裁判，不需要中止诉讼。

（五）境外注册的企业名称侵权认定的问题

依法登记注册的企业名称即使有合法形式，构成侵权，应依法认定并作出处理。这既针对国内登记注册的企业名称，也针对在中国境外取得的企业名称。“在中国境外取得的企业名称等，即使其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为是否构成商标侵权或者不正当竞争。”[3]

（六）关于历史原因形成的权利冲突的审理问题

对于一些具有复杂历史因素的知识产权权利冲突案件，在坚持诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则的基础上，不能脱离历史简单裁判。最高人民法院曹建明副院长在第二次全国法院知识产权审判工作会议上指出：“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不简单地认定构成侵犯注册商标专用权或者不正当竞争。”

这些原则和因素，在一些案件的审判中得到了较好地体现。例如，上海市第二中级人民法院审理的原告杭州张小泉集团诉上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造公司商标侵权及不正当竞争案。原告杭州张小泉集团拥有“张小泉牌”和“张小泉”注册商标，其“张小泉牌”商标被认定为驰名商标。被告之一刀剪总店成立于1956年，其名称“上海张小泉刀剪总店”1993年被授予“中华老字号”，被告刀剪总店与他人投资开设被告之二刀剪制造公司，并占90%的股份。一审法院经审理认为：原告注册商标的取得晚于被告刀剪总店企业名称的使用。根据保护在先权利的原则，刀剪总店使用企业名称不构成对原告注册商标的侵犯。同样根据诚实信用原则，原告不能以在后取得驰名商标对抗使用在先的企业名称。刀剪总店突出使用“张小泉”或者“上海张小泉”，与其企业名称一同发生，有历史演变的过程。结合特定的历史背景，从公平和诚实信用原则出发，不认定突出使用构成商标侵权和不正当竞争。但为了规范市场，避免混淆，应在商品、服务上规范使用经核准登记的企业名称。被告刀剪制造公司是刀剪总店的延伸和发展，其使用“张小泉”字号属合理使用，不构成侵权，但股东不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用，不持股份时，刀剪公司不得再使用“张小泉”文字。上海市高级人民法院也认为：“本案形式上是张小泉牌、张小泉商标与张小泉字号的权利冲突案件，实质上是在计划经济体制下取得的民族传统品牌及老字号在市场经济条件下应当如何规范使用和公平竞争的案件，由于本案涉及众多历史因素，因此，应当充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据公平、诚实信用、保护在先权利的法律原则，公平合理的解决本案争议，以促进张小泉这一民族传统品牌和老字号的健康发展。”上海法院对该案的处理并未简单地根据使用和注册登记的时间先后而认定哪一方构成商标侵权或者不正当竞争，也未简单地根据现行司法解释规定而认定商标权侵权，而是充分考虑了历史、现状和公平合理三要素，既使当事人双方相安无事继续使用，又按照现状提出了规范使用的要求。

再如，在另一起金华火腿商标侵权案中，对涉及的注册商标与原产地域产品名称冲突，法院同样认为，应按照诚实信用、尊重历史以及权利与义务平衡的原则予以解决。“金华火腿”有着悠久的历史，品牌的形成凝聚着金华地区几十代人的心血和大量工作。在我国，权利人的注册商标专用权与原产地域产品均受法律保护，只要权利人依照相关规定使用均属合法、合理。法院判决原告不能禁止被告合理使用“金华火腿”原产地域产品名称及其专用标志；被告也必须严格依照国家的规定，规范使用原产地域产品名称及其专用标志，尊重原告的商标专用权，避免与原告的注册商标发生冲突。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件

管辖问题的通知
（法[2009]1号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
为进一步加强人民法院对驰名商标的司法保护，完善司法保护制度，规范司法保护行为，增强司法保护的权威性和公信力，维护公平竞争的市场经济秩序，为国家经济发展大局服务，从本通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。
以上通知，请遵照执行。

 

2009年1月5日

理解与适用

 

关于《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》理解与适用

王艳芳

 

《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法 [2009]1号，以下简称《通知》）于2009年1月5日发布。该通知明确规定，自该通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。本文对《通知》制定的背景及适用中应当注意的问题简述如下。

 

一、《通知》出台的背景

1、《通知》发布前涉及驰名商标司法认定的商标民事纠纷案件的管辖状况

2001年12月25日，最高人民法院审判委员会第1203次会议通过了《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，该解释第二条第三项规定“商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖”，第四项规定“各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。”根据该司法解释，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件一般是由中级人民法院管辖。在特殊情况下，考虑到部分较大城市如北京、上海的少数基层人民法院近年来也处理了不少商标民事纠纷案件，积累了一定的审判经验，对其管辖权也没有完全排斥，司法解释授权高级人民法院在较大城市可以指定1—2个基层人民法院审理商标民事纠纷案件。这样，从法律依据上看，全国400多个中级人民法院以及部分经高级人民法院授权审理商标民事纠纷案件的基层人民法院是可以受理涉及驰名商标认定的商标民事纠纷案件。

2、随着经济的发展，社会上出现了驰名商标被“异化”的现象，有必要对此类案件的管辖作出调整。

司法认定驰名商标，是人民法院在审理具体案件的过程中，为确定商标专用权的保护范围和力度而对某一商标在某一时间内的影响力大小的事实的评价。司法实践中，只有在商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否构成的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。而且，为防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义，司法实践中一直遵循按需认定原则，强调驰名商标的认定必须为审理案件所必须，严格把握驰名商标司法认定的范围。因此，人民法院通过司法程序认定驰名商标是保护商标专用权的一种手段，有严格的认定标准和原则。驰名商标不是荣誉称号，亦并非商标权人的广告用语。但是，由于现实中对驰名商标认定的种种误解，一些企业为了追求不正当的经济利益，将获得驰名商标司法认定作为获得政府的优惠政策、快速提高产品知名度、打击竞争对手的捷径，“神化”和“异化”驰名商标的现象时有发生，使驰名商标承载了超出其法律本意的商业意义。这些现象反映在司法实践中，一些当事人为了达到司法认定驰名商标的目的，不惜通过造假案、伪造法院的法律文书等来认定驰名商标。这些现象的发生客观上也导致了请求司法认定驰名商标案件的增多。

另一方面，虽然最高人民法院非常重视对驰名商标司法认定的监督和指导，并多次强调了驰名商标的司法认定原则，但在司法实践中，由于地域经济发展的不平衡，相关中级人民法院和基层人民法院审理此类案件的经验亦不均衡，而且由于法律规定的认定标准不可能非常具体，在具体把握上亦有较大的弹性，客观上容易导致执行尺度不一。上述种种因素结合在一起，导致了少数地方人民法院在审理涉及驰名商标民事案件中执法标准不统一，在社会上产生了一定的不良影响，对人民法院的司法形象也产生了一定的不利影响。为切实解决驰名商标司法认定中存在的突出问题，尽量统一司法尺度和纠正一些不规范的做法，有必要对此前的司法政策作出调整，对涉及驰名商标的民事案件实行集中管辖。总之，在中国当前的生活环境之下，对此类案件施行集中管辖，更加符合中国国情，也便于各高级人民法院和最高人民法院关于对此类案件的监督和指导工作。

3、充分听取了各方面的意见，对驰名商标案件实行集中管辖。在驰名商标司法解释出台之前发布《通知》，客观上为司法解释的施行做好了工作上的准备。

2008年11月11日，最高人民法院公布了《关于在审理侵犯商标权等民事案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》并在12月12日之前，就该《征求意见稿》公开向社会征求意见。该《征求意见稿》对涉及驰名商标司法认定案件的管辖问题，有两个方案，其一是维持现有的中级人民法院及部分基层人民管辖的局面；其二是将此类案件改为集中管辖。根据反馈意见的情况，多数意见赞成对此类案件施行集中管辖，甚至有意见建议再进一步提高此类案件的级别管辖，由各高级人民法院作为一审法院。最高人民法院在广泛调研和征求意见的基础上，采用了对司法认定驰名商标案件施行集中管辖的方案。但由于司法解释的施行尚需一定的时间，为切实解决实践中的问题，最高人民法院决定以通知的形式先行集中此类案件的管辖。

 

二、适用中应当注意的问题

目前，除《通知》所列的相关中级人民法院具有涉及驰名商标司法认定的第一审民事纠纷案件管辖权外，最高人民法院还没有特别批准任何一家中级人民法院审理此类案件。也就是说，2009年1月5日以后，只有《通知》中所列的省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院享有此类案件的管辖权。通知下发之后，不具有驰名商标民事案件管辖权的法院不再受理涉及司法认定驰名商标案件；但通知下发前相关法院已经受理但尚未审结的此类案件也不再予以移送；通知下发后受理的，应按照各高级人民法院的有关要求移送至有管辖权的法院审理。

相关人民法院在审理此类案件时，应当严格执行驰名商标的认定标准并按照最高人民法院的要求，严格执行驰名商标司法认定的备案制度以及其他规章制度，确保所认定的驰名商标符合法律要求。

                        

（作者单位：最高人民法院民三庭）

 

 

最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释

（2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过，2009年4月23日公布，自2009年5月1日起施行，法释〔2009〕3号）

为在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中依法保护驰名商标，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。

第一条 本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
第二条 在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：
（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；
（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；
（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。
第三条 在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：
（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；
（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。
原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。

第四条 人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
第五条 当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：
（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；
（二）该商标的持续使用时间；
（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；
（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标享有的市场声誉；
（六）证明该商标已属驰名的其他事实。
前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。
对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
第六条 原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。
第七条 被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。
除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。
第八条 对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。
第九条 足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
第十条 原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：
（一）该驰名商标的显著程度；
（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；
（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；
（四）其他相关因素。
第十一条 被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：
（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；
（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。
第十二条 当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持。
第十三条 在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。
第十四条 本院以前有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用

孔祥俊  夏君丽

 

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3号，以下简称《解释》）经最高人民法院审判委员会第1467 次会议通过，于2009年4月23日公布，自2009年5月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，本文对《解释》制定的背景、过程和主要内容作如下介绍。

 

一、《解释》的起草过程和指导思想

（一）起草的背景和过程

2001年修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）明确规定了对驰名商标的保护。经过近7年的司法实践，驰名商标的司法保护积累了丰富的经验，取得了显著的成效。但同时，也存在一些新情况和新问题。特别是由于各种经济因素、社会环境和思想观念的影响，“神化”和“异化”驰名商标的现象时有发生，一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其不适当的商业目的，使驰名商标司法保护非正常承载了其他的意义。对司法保护中的一些问题，当事人、社会公众和一些审判人员还存在一些模糊甚至错误的认识。如对驰名商标法律制度设立的目的认识不清、驰名商标司法认定的范围模糊、驰名商标司法认定和保护范围的标准和尺度不统一等等。如何依法加强保护符合法定条件的驰名商标，同时防止不正当地将驰名商标认定当作单纯追逐荣誉称号等消极现象的发生，已成为当前司法认定驰名商标面对的迫切任务。

最高人民法院一直非常重视驰名商标的司法保护，分别在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2001年7月24日发布）和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日施行）中，对在审理计算机网络域名和商标民事纠纷案件中认定和保护驰名商标问题作出了一些规定。通过多年坚持不懈的努力，逐步建立了驰名商标个案认定、因需认定、事实认定等基本制度。通过采取一系列司法政策，明确了认定的条件、适用范围、认定标准等，并不断加强对下级法院司法认定和保护驰名商标的指导和监督，如建立了驰名商标生效法律文书的备案制度等。为进一步总结审判经验，完善人民法院对驰名商标的司法保护制度，增强司法保护的权威性和公信力，维护公平竞争的市场经济秩序，积极服务国家经济发展大局，最高人民法院启动了驰名商标司法解释的起草工作。

《解释》在起草过程中经过了充分的调查研究和广泛的征求意见。2007年，驰名商标司法保护被列入最高人民法院的重点调研课题，在专项调研的基础上形成了司法解释的初稿，至2008年8月，先后5次征求意见并作修改，并于2008年9月在上海召开由近20名中外专家、学者和法官参加的驰名商标法律保护研讨会，进一步对驰名商标的法律保护问题进行了深入研究。此后形成征求意见稿，于2008年10月向各高级人民法院下发通知征求意见。同时，书面征求了国家有关部门和有关专家学者的意见。还召开了专家论证会，邀请立法机关、相关行政执法部门等有关专家、学者进行论证。2008年11月11日，通过人民法院网、人民法院报等媒体公布征求意见稿，向社会公开、广泛征求意见，共收到意见近200条。2008年11月28日在全国法院知识产权审判工作座谈会上进行了讨论。在研究吸收各种意见的基础上，形成送审稿，并报请审判委员会审议通过。

（二）起草工作的指导思想

驰名商标的问题一直受到广泛的关注。依据《商标法》的规定，驰名商标既可以通过行政程序保护，也可能通过司法程序保护。《解释》起草的主要目的，是为了在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中准确把握立法意图，有效解决当前驰名商标司法保护中的突出问题，依法加强驰名商标司法保护。

起草工作主要立足于以下两个方面：

第一，严格遵守法律规定，对于在审理相关民事纠纷案件中认定和保护驰名商标的一些突出问题作出了解释。《解释》制定的主要依据是《商标法》第十三条和第十四条关于驰名商标保护条件和认定因素的规定，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条关于将他人驰名商标作为企业名称登记的规定，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德的相关规定及其精神。此外，民事诉讼法规定的相关程序也是《解释》程序性规定的主要依据。

第二，坚持驰名商标保护的立法本意，立足国情和实际。驰名商标制度设立的目的是为了制止侵权和不正当竞争。如何既要依法强化保护符合法定条件的驰名商标，又要遏制经营者不正当地将驰名商标认定当作单纯追逐荣誉称号等消极现象的发生，一直是《解释》制定过程中致力于解决的重点。鉴此，《解释》主要针对驰名商标认定的条件和范围、认定驰名商标的考虑因素及举证责任、驰名商标的保护条件等五个方面的问题，依法进行了规范。

 

二、关于驰名商标的概念

《商标法》未对驰名商标的内涵作出规定，只是对驰名商标认定应考虑的因素作了列举。对于驰名商标的界定，存在着两种思路：一是仅考虑商标本身的知名度，而不考虑其声誉情况；二是不仅考虑商标本身的知名度，还要考虑其市场声誉，即应当具有良好的市场声誉（美誉）。从我国已往的实际情况来看，基本上采取的是后一种思路。《解释》第一条根据我国执法实际，并参考《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》中使用的“well-known trademark”的概念，对驰名商标的地域范围、知晓程度作出界定，规定“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。该条规定虽未将“市场声誉”明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在《解释》第五条第一款第（五）项中作出了规定，更符合驰名商标的立法本意。

按照商标权的地域性原则，认定驰名商标必须以商标在中国境内驰名为必要，在中国境外驰名而在中国境内不驰名的商标，不能仅仅根据其在境外的驰名情况而在中国境内受到驰名商标保护。条文中的“中国境内”是司法辖区概念，而不是主权区域概念，即是指中国的司法区域范围，也即中国的司法管辖权地域范围。

商标是否驰名，应以相关公众的知晓程度作为判断标准。相关公众的知晓程度不仅与商标的显著性有关，还与商标使用的商品种类、商品使用方式，如销售区域、销售方式等相关，不能简单以地域范围的大小来确定商标的知晓程度，故《解释》没有再对相关公众知晓的地域范围作出规定。

 

三、关于认定商标是否驰名的适用条件

驰名商标的认定只是制止他人抢注、制止侵权和不正当竞争的手段，而不是目的。商标是否驰名仅是客观事实，并不经过认定而产生。认定驰名商标，是对商标驰名的客观事实在个案中的法律确认，只有在商标驰名是构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。鉴于此，为遵循按需认定原则以及规范和统一司法认定范围，同时，为防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义，在总结审判经验的基础上，《解释》第二条对于需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定，即只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可以认定驰名商标。且在第三条中规定了不需要认定驰名商标的情形，从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定

（一）关于商标是否驰名予以认定的规定

《解释》第一条规定，“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉及商标是否驰名作出认定。”并规定了三项认定商标是否驰名的民事纠纷案件。其中第（一）项规定的“以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼” 是指原告以被告使用的商标构成对其驰名商标的复制、模仿或者翻译为由，提起的侵犯商标权诉讼。原告请求保护的，既包括驰名的未注册商标，也包括驰名的注册商标。第一条第（二）项规定的“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”是指原告以被告使用的企业名称构成对其驰名商标的侵犯为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。第一条第（三）是指司法解释第六条规定的“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者反诉”的纠纷。此种情形本质上属于第（一）项规定的情形，只是以抗辩或者反诉的形式出现。

（二）关于对商标是否驰名不予审查的规定

《解释》第三条规定了对于商标是否驰名不予审查的民事纠纷案件。其第一款第（一）项规定：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的”。此种情形是指商标驰名不是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为法律要件事实的情形。如原告认为被告在不相类似的商品上使用了与其驰名商标相同或者近似的商标，向法院提起诉讼，请求保护其驰名商标，但经审查，原告、被告的商品属于类似商品的；或者即使不属驰名商标，也可以主张被诉企业名称的使用行为构成不正当竞争的。在这些情况下，被诉侵犯商标权的成立不以商标驰名为事实根据，即使不审查和认定原告主张保护的商标是否驰名，均不影响对原告权利的保护。第一条第（二）项规定的“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的”，是指商标驰名虽系被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为成立的要件事实之一，但因不具有其他法律要件事实该被诉侵权行为不成立，故无需审查商标是否驰名。如人民法院在审理过程中，认为被告使用的商标与原告的商标不相同或者近似，侵犯商标权或者不正当竞争行为不成立，也不需要再审查原告主张保护的商标是否驰名。

关于驰名商标与域名的冲突，最高人民法院曾明确过在审理相关类型的案件时，可以对商标是否驰名作出认定。在《解释》的制定过程中，也曾在草稿中规定过“以注册、使用的域名与驰名商标相同或者近似为由提起的诉讼”也可以认定驰名商标，并公开征求过意见。而此次公布的《解释》删除了相关规定。主要是考虑，只要原告的注册商标具有一定的知名度，被告注册、使用与其相同或者近似的域名，足以误导相关公众，即可以认定构成侵犯商标权或者不正当竞争，原告的权利可以获得保护和救济，无需再以认定驰名商标为前提条件。由于域名的申请、注册较为容易，如以认定商标驰名作为对抗此类域名注册或者使用的前提条件，易于使当事人“自行”注册域名并据此提起诉讼寻求认定驰名商标，达到故意“设局”认定驰名商标的目的。此类现象已多为有关方面所诟病。鉴于此，继续沿用域名司法解释的做法，在此类案件中认定驰名商标既无必要，又易于被滥用。而且，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。为统筹解决上述两个司法解释与《解释》的协调适用，并切实有效地遏制滥用驰名商标认定制度的现象，《解释》第三条第二款规定：“原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”将此类案件作为不予审查驰名商标的情形予以规范，并统一了此类案件的认定标准。

（三）关于商标驰名在裁判文书中的表述

驰名商标司法认定是在个案中为保护驰名商标权利的需要而进行的法律要件事实的认定，属于认定事实的范畴。为尽量减少当事人利用驰名商标认定追逐其他不正当利益的机会，《解释》第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对驰名商标的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”这里的“判决主文”是指法院裁判文书中的判项，即裁判文书中“判决或者裁定如下”的部分。

 

四、关于驰名商标认定的因素

《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素，司法实践中对于这些因素的具体把握进行了较多的探索，积累了一些经验。但也存在一些问题，如有的法院要求各项因素全部具备，也有的法院将商标使用的具体年限、曾获取省级著名商标、行业排名的名次等作为认定驰名商标的必要条件，这种做法有些简单化和绝对化，也会给企业增加一些不必要的负担，因而有必要给予适当限制。

在总结实践经验的基础上，《解释》从以下几个方面作出了规定：

（一）关于各因素之间的相互关系

在认定驰名商标时，对于《商标法》第十四条规定的因素通常都要进行综合考虑，但在一些特殊情况下，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名，而无需机械地一一考虑其全部因素。而且，《商标法》第十四条规定的一些因素之间也是相互重合的，如其第（一）项规定的“知晓程度”，恰恰需要通过其他各项规定的持续使用时间、宣传情况、受保护的记录等因素加以证明。因此，《解释》第四条规定：“人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外”。对如何处理这些因素之间的关系进行了规定。

（二）认定驰名商标的具体考虑因素

为便于审判实践中具体把握这些因素，《解释》第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定。特别是，考虑到我国商标注册程序较为复杂和注册时间较长，该条第二款将注册前后的持续使用时间纳入了考虑范围。而且，考虑司法认定的实际和特点，对于实践中经常遇到的反映驰名程度的一些情形，需要具体情况具体分析和全面客观地对待，不能机械和简单化地处理，该条第三款规定：“对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”

（三）如何正确处理曾被人民法院和商标行政主管机关认定过的驰名商标

驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实，一般按照“谁主张，谁举证”的原则，原告对其主张的商标驰名事实应负举证责任。但是，考虑到认定驰名商标的举证一般较为复杂，对于曾被认定过的驰名商标等特殊情形，从有利于保护权利人的权利出发，《解释》第七条规定：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”这样规定的原因，主要是考虑商标驰名情况具有动态性，可能因时间和市场等情况的变化而变化，不同于其他经法定程序确认过的案件事实，且无论行政认定还是司法认定，均一直坚持个案认定、个案有效原则，故对于在其他案件中曾被法院认定过的驰名商标，或者曾被商标局、商标评审委员会认定的驰名商标，第七条第一款规定，在对方当事人不持异议的情况下，可以直接认定。对于对方当事人提出异议的，原告仍要对商标驰名的事实负举证责任。最高人民法院于2002年10月公布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”该条实际上沿用了此规定。

（四）关于不适用自认规则的规定

虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定了一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证，但基于商标驰名属于动态事实的考虑，以及为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，《解释》第七条第二款规定：“除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

（五）对社会公众广为知晓商标的减轻举证责任

不同的驰名商标的驰名程度是有差别的，有些“超级”驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，对于这些众所周知的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任。故《解释》第八条规定“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这里的“基本”证据，是指“初步”证据。

 

五、关于如何认定《商标法》第十三条规定的损害后果

《商标法》第十三条第一款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”容易导致混淆，一般包括以下三种情形：一是将原被告的商品完全误认，鱼目混珠；二是认为原被告的商品来源相同，为同一经营者；三是误认为原被告之间具有商业标识许可使用、参股控股、关联企业等特定的联系。《解释》第九条第一款根据未注册驰名商标在相同或者类似商品上予以保护的规定，将“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系” 三种情形界定为“容易导致混淆”的法律要件。

按照《商标法》第十三条第二款规定，对于驰名的注册商标可给予在不相同或者不相类似商品上的跨类保护。其中规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而《解释》第九条第二款将此规定为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。当然，这种界定直接涉及到跨类保护的范围，故本条第二款要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”，而不能是程度不高的“联想”。

 

六、关于驰名商标跨类保护的标准

针对不同驰名商标驰名程度差异的情况，驰名的注册商标在不相同或者不相类似的商品上依法获得跨类保护的范围不是整齐划一和固定不变的。为了更准确地规范人民法院对驰名商标跨类保护的适用标准，《解释》第十条规定，“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。”这样规定，便于审判实践中准确把握跨类保护的范围，使其保护范围宽窄适度，避免使跨类保护成为“全类保护”，从而使跨类保护更符合立法意图。

 

七、关于驰名商标对抗在后相同或者近似商标的有关规定

对于两个注册商标之间的冲突，2008年3月实施的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》曾规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。《解释》第十一条规定，除两项例外情形外，“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标”。这样规定的主要原因在于，根据《商标法》第十三条规定，对驰名商标的保护，一是禁止在相同或者类似商品上申请注册和使用复制、摹仿或者翻译他人驰名的未注册商标；二是禁止在不相同或者不相类似商品上申请注册、使用复制、摹仿或者翻译他人驰名的已注册商标。对于构成侵犯他人在先驰名商标的在后注册商标，人民法院给予驰名商标所有人禁止在后注册商标使用的民事救济，既符合商标法第十三条关于“禁止使用”的规定精神，符合驰名商标保护实际，也有利于加强驰名商标保护。

依据《解释》的该条规定，人民法院不仅可以受理涉及在后注册商标与在先驰名商标相冲突的民事纠纷案件，对于复制、模仿或者翻译在先驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院还可以判决禁止在后注册商标的使用。由于《商标法》第十三条规定既涉及驰名的未注册商标，也涉及驰名的已注册商标，故该条文中使用了“侵犯商标权”，而未用“侵犯商标专用权”。

《解释》第十一条同时规定了两项例外情形。（一）是“已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的”；（二）是“被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的”。根据商标法第四十一条第二款的规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，不受5年的限制”。超过该条规定的请求撤销期限的，该争议的注册商标即不可撤销。对于此种情况，人民法院不能禁止使用该注册商标，故司法解释第十一条将此作为第（一）项例外情形予以规定。第（二）项规定的例外情形，是指给予驰名的未注册商标对抗在后注册商标的保护，必须以在后注册商标申请注册时原告的未注册商标已经驰名为必要。在被告提出商标的注册申请时，原告的商标尚未驰名，就不能获得禁止被告在后注册商标使用的特殊保护。

基于同样的精神，《解释》第六条还规定，原告以被告商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，倘若被诉商标系被告在先使用而被原告抢注了的驰名的未注册商标，被告应当有权以此为由进行抗辩，并可以提出禁止原告使用其注册商标的反诉。当然，被告应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。

对于驰名的未注册商标的保护，首先应当审查当事人申请保护的商标是否属于《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定的不得作为商标注册和使用的情形。《解释》第十二条因此规定：“当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持。”

 

八、与《解释》适用有关的问题

（一）严格掌握立法原意和适用标准

人民法院在适用《解释》的规定认定驰名商标时，应严格把握驰名商标适用的条件，虽然《解释》第二条明确了以企业名称与驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，法院可以根据案件具体情况，对所涉及商标是否驰名作出认定。但在案件审理过程中，仍要根据案件的具体情况，在认为确有必要时，才予以认定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认为”的行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。” 2005年2月最高人民法院[2004]民三他字第10号函也曾明确指出，“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求可以依照《中华人民共和国民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任”。上述司法解释和批复分别针对将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称突出使用、正常使用的行为作出了规定。此种情形下，对于在相同或者类似商品上突出使用字号，构成与他人注册商标相同或者近似的，或者不突出使用，但足以使相关公众对商品和服务来源产生混淆的，不认定驰名商标，也能够依法保护商标权人的权益。因此，对涉及驰名商标与企业名称冲突的民事纠纷案件，只有在不相同或者不相类似的商品上突出使用企业名称字号、或者使用的企业字号，足以使相关公众认为使用被诉企业名称的字号与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情形下，才有认定商标驰名的必要。

（二）准确理解和适用各相关司法解释涉及驰名商标保护的规定

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定了域名或其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译应认定为侵权；以及将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属商标法第五十二条第（五）项规定的商标侵权行为。由于域名解释的公布实施在商标法修改之前，在以往的司法实践中，对于涉及域名与驰名商标冲突的案件时，是否需要认定驰名商标有时有不同的理解。根据《解释》第三条的规定，如果能够认定构成不正当竞争，将不再认定商标驰名；如果依据审理商标民事纠纷案件的司法解释能够认定构成 商标侵权的，也无需要认定驰名商标。《解释》的规定，统筹解决了与上述两个司法解释的协调适用，并切实有效地遏制滥用驰名商标认定制度的现象。因此，除《解释》第三条第二款的规定外，该解释第十四条还规定：“本院以前有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。

（三）管辖问题

根据2001年公布实施的《最高人民关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释[2002]1号）第二条第二款、第三款的规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。基于驰名商标的认定只是事实因素的考虑，只是审理涉及侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中的一个环节，因此，在2009年1月前，涉及驰名商标的民事纠纷案件一般由全国400多个中级人民法院审理。

鉴于当前社会生活中驰名商标认定被“异化”的现象较为严重，而法律规定的认定标准又不可能非常具体，在具体把握上具有较大的弹性，容易导致执行尺度不一，为尽量统一司法尺度和纠正一些不规范的做法，最高人民法院已经在《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法[2009]1号，2009年1月6日印发）中要求“从通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准，未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”将驰名商标司法认定的管辖权集中到40个左右中级人民法院，从而大幅度缩减了管辖法院的数量。这样有利于排除各种干扰，有利于标准的统一，也有利于维护司法认定驰名商标的公信力和权威。

根据法[2009]1号管辖通知的规定，直辖市辖区内的中级人民法院对涉及驰名商标保护的案件具有管辖权。由于重庆市的情况特殊，重庆市高级人民法院已下发通知，指定辖区内的五个中级人民法院中的第一中级人民法院和第五中级人民法院管辖涉及驰名商标保护的民事纠纷案件。鉴于管辖问题已由通知予以解决，《解释》未将管辖问题再予以规定，此类案件的管辖仍按照通知的规定执行。

根据《解释》第二条第（三）项、第六条的有关规定，原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，会涉及到案件的移送管辖。如果被告以原告的行为构成对其在先未注册商标的侵犯，针对原告的诉讼提出抗辩或者提起反诉，如果受理原告本诉的人民法院没有涉及驰名商标保护案件的管辖权，应在被告提出抗辩或者提起反诉后，将案件移送至有管辖权的人民法院进行审理。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件

若干问题的意见

（2010年4月20日印发，法发〔2010〕12号）

 

自2001年12月1日全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行以来，人民法院开始依法受理和审理利害关系人诉国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标异议复审、商标争议、商标撤销复审等具体行政行为的商标授权确权行政案件，对相关法律适用问题进行了积极探索，积累了较为丰富的审判经验。为了更好地审理商标授权确权行政案件，进一步总结审判经验，明确和统一审理标准，最高人民法院先后召开多次专题会议和进行专题调研，广泛听取相关法院、相关部门和专家学者的意见，对于审理商标授权确权行政案件中的法律适用问题进行了研究和总结。在此基础上，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实际，对审理此类案件提出如下意见：

1、人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

2、实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

3、人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

4、根据商标法的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名一般不得作为商标注册和使用。实践中，有些商标由地名和其他要素组成，在这种情形下，如果商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，而认定其属于不得注册的商标。

5、人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。

6、人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据中国境内相关公众的通常认识，审查判断诉争外文商标是否具有显著特征。诉争标志中的外文虽有固有含义，但相关公众能够以该标志识别商品来源的，不影响对其显著特征的认定。

7、人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。

8、人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

9、如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形。

10、人民法院审理涉及驰名商标保护的商标授权确权行政案件，可以参照最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十条等相关规定。

11、对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。

12、商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。

13、代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。

14、人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

15、人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

16、人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

17、要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。
人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。

18、根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。

19、人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。

20、人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。
商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。
如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。

理解与适用

 

《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》

的理解与适用

 

孔祥俊  夏君丽  周云川

 

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论通过，于2010年4月22日印发施行。以下对《意见》的起草背景、起草过程和条文内容作些介绍，供审判实践中理解和适用时参考。

 

一、《意见》的制定背景、过程和定位

2001年商标法修改前，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对商标授权确权所作的驳回复审决定、异议复审裁定、争议裁定和撤销复审决定为行政终局裁决。2001年商标法修改，将上述行政裁决纳入司法审查范围，当事人对裁决不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院按照行政诉讼法的规定进行司法审查。这些案件即为《意见》所称的商标授权确权行政案件。由于商标评审委员会的住所地在北京市第一中级人民法院辖区，此类案件由北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院逐级审理。据统计，从2002年到2009年，人民法院审结近4000件商标授权确权行政案件，其中北京市第一中级人民法院共审结商标授权确权行政一审案件2624件。审理此类案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分。通过案件审理，人民法院依法有效地履行司法审查职责，保护商标注册人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。

从审判实践看，此类案件不仅数量大，而且大要案多，社会关注程度高。由于商标法的许多规定较为原则，实践中的情况较为复杂，各种新情况新问题层出不穷。相关法院在审判工作中不断进行探索总结，积累了较为丰富的审判经验，同时也提出了许多急需解决的法律适用问题。尤其是近年来，随着商标评审委员会大幅增加审查人员和加快审查速度，人民法院受理的商标授权确权行政案件数量也急剧上升。北京市第一中级人民法院2010年第一季度受理此类案件高达551件。案件数量的增长和新情况新问题的增多，对法律适用标准的统一提出了新要求。同时，2009年7月1日《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》施行后，商标授权确权行政案件统一由知识产权庭审理，又为司法审查标准的统一提出更高的要求。为了及时研究、明确和统一法律适用标准，从2008年开始，最高人民法院着手对此类案件进行专项调研，对审判实践中出现的疑难问题进行归纳总结，并多次召开专题研讨会，邀请相关法院的法官、国家有关部门的代表和专家学者对相关问题进行研讨。在研讨的基础上，针对实践中较为突出的若干问题，最高人民法院起草了征求意见稿，征求了立法机关、有关行政主管机关和专家学者的意见。在充分吸收各方面意见的基础上，又经反复讨论修改，经院审判委员会民事行政专业委员会讨论通过并发布。

《意见》是最高人民法院首次对商标授权确权行政案件的若干司法审查标准提出的指导性意见。《意见》坚持针对性和可操作性的原则，主要回应审判实践的迫切需求，针对实践中普遍性法律适用问题作出指导性规定。审判实践中法律适用标准已经明确和统一的问题，一般不再进行规定；对于一些尚未形成普遍共识的问题也暂不规定。最终公布的《意见》共20条，主要以商标法中涉及商标授权确权条件的法律条款为顺序，对总体性司法政策导向、商标是否具有显著特征的审查判断、驰名商标的保护、代理人或者代表人抢注、商品类似和商标近似判断、在先权利的保护、注册商标连续三年停止使用的审查判断等人民法院商标授权确权司法审查中较为突出的问题明确了指导意见。

特别强调的是，《意见》是最高人民法院发布的指导性文件，而非司法解释。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号），人民法院撰写商标授权确权行政裁判文书时，可以根据案件的需要，将《意见》的内容作为裁判说理的依据，但不宜直接引用作为裁判依据。

 

二、关于整体性政策导向

我国实行商标注册制和先申请原则。任何人需要取得商标专用权的，应当提出商标注册申请，由商标局及其复审机关商标评审委员会对能否注册以及注册商标是否应当撤销进行审查，作出行政处理，并接受人民法院的司法审查。商标授权确权涉及的正是诉争商标是否符合注册法定条件，能否注册，应否撤销的审查判断。实践中，不同案件所针对的并非同一行政程序，有些是驳回复审或异议复审，诉争商标尚未被核准注册；有些是争议或撤销复审，诉争商标是已注册商标。相应地，诉争商标可能处于不同的状态，有些诉争商标尚未投入使用，有些大量投入商业使用，已经建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体。而当前商标注册和评审时间相对较长又使得这种差异更为明显。对于这些差异，人民法院在审查判断诉争商标能否注册或是否撤销时，显然不能不予考虑，因为商标的真正价值源于使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的基本立法精神。基于此，根据商标法立法精神和实际情况，《意见》第1条明确了商标授权确权行政案件法律适用的总体性司法政策导向，即人民法院应当将诉争商标实际使用情况作为审查判断的考虑因素并作区别对待。对于尚未使用或者未大量投入使用的商标，可依法适当从严掌握授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，可注可不注的不予注册，且注重对于他人在先使用并具有一定影响的商标、商号等商业标志权益的保护，尽量划清商业标志之间的界限，防止搭车模仿之类的不正当行为，为品牌经济的发展创设更大的法律空间；对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，人民法院要尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，注意维护已经形成和稳定的市场秩序。

这样一种政策性导向，是为了最大程度的实现公平正义，是实事求是原则在商标授权确权案件审理中的体现。因为对于尚未使用的商标，商标申请人或商标权人尚未获得标示商品或服务来源的真正商标意义上的权益，严格授权确权标准，一方面可以充分保护消费者和同业经营者的利益，另一方面也可避免诉争商标投入商业使用做大做强后，消费者搜寻和企业区分成本增大，商标权人骑虎难下。适当拉大与他人在先商业标识的距离，从根源上尽可能消除商业标志混淆的可能性，从长远考虑，对在先和在后商标的品牌创建都是有好处的。相反，如果诉争商标经过使用已经能够与在先商业标志区别开来，则没有必要回到原点倒追旧账，不考虑客观现状而撤销不是实事求是的做法，也是对社会资源的极大浪费。慎重撤销注册使用时间较长的商标的政策导向，也可促使在先权利人及其他利害关系人及早行使异议、争议等权利，尽早形成稳定的商标秩序，促进品牌培养。

对于《意见》第1条，还应当注意以下几个问题：

1、本条属于政策性导向意见，用以指导法律标准的具体适用。在具体案件审理中，需根据具体的案情和相应的法律规定进行审查判断。法律要件明确，适用标准界限清晰的，应当严格依照法律要件和标准界限处理。只有当判断处于可左可右时，人民法院可以依照上述政策性导向，在自由裁量权的范围内，能动司法，体现出政策导向和价值取向。

2、尚未大量投入使用的诉争商标，既包括未核准注册的商标，也包括已核准注册但未投入使用的商标。对于这些商标，不仅在审查判断商标近似、商品类似等相对事由问题上可依法从严掌握标准，尽可能消除商业标志混淆的可能性，而且在审查判断是否具有显著性、是否损害公共利益和公共秩序等绝对事由方面，也要依法从严把握，充分考虑消费者和同业经营者的利益。

3、使用时间较长、已建立较高市场声誉的诉争商标，一般是已注册商标，但也不排除未核准注册，尤其是处于异议审查期间的商标。对于这些商标，不仅要考虑诉争商标申请注册时的事实状态，也要考虑案件审理时的事实状态。由于商标是识别和区分商品的标志，如果诉争商标经过使用，已经形成相关公众群体，且相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的，则不能机械执法，轻易撤销，而应当尊重其客观上已经形成的识别作用，维护已经形成和稳定的市场秩序。对于涉及使用时间较长的诉争商标绝对理由的审查判断，也可视案情参照该政策导向执行。比如有些诉争商标申请注册时存在夸大宣传或其他引人误解的可能，但经过长期使用，相关公众已经将其认知为商标，不会被误导，也不会损害其他公共利益和公共秩序的，则可以予以核准注册或不予撤销。当然，这绝不意味着使用时间较长的商标一律不能撤销。如果诉争商标有损公共利益或公共秩序，或虽经过长期使用，与在先商业标志共存仍容易导致混淆误认，或者诉争商标申请注册损害了他人著作权等在先权利，由于商标法明确规定了相应的争议期限，如在先权利人在法定期限内提出主张，不因诉争商标使用时间较长而豁免。

4、在相关救济程序中考虑诉争商标的实际使用情况，符合救济程序的特点和实际。在商标授权的初审阶段，通常着重于审查和比对标志及其各构成要素，不太考虑实际使用情况。这种审查方式能够解决大多数商标问题，符合商标审查规律，也能够确保效率。但是，当少数商标进入异议、争议乃至诉讼程序后，就需要根据情况审查使用情况等深度信息，以确保相关争议能够得到公平合理的解决。当然，在目前的实践中，商标评审委员会一般不对诉争商标实际使用情况进行查明，大多数当事人也没有提交这方面证据的意识。人民法院可以在案件审理过程中，根据案情的需要，以适当的方式了解和核实相关情况，并在裁判时予以考虑；如果当事人在诉讼中补充提交这方面证据的，人民法院也可酌情灵活掌握。当然，如果当事人在评审期间已经提交了相应证据，人民法院可以对这些证据进行质证并查明相关情况。对于相关证据接受和采信等程序问题，还需要进一步调研，必要时给予规范。

5、本条仅提到考虑诉争商标的使用情况，并不意味着不考虑引证商标的使用情况。相反，考虑引证商标的使用情况是审理商标授权确权行政案件一直坚持的原则之一。引证商标的使用情况，尤其是其知名度，是很多授权确权标准的要件之一，比如商标法第十三条、第三十一条，引证商标的使用情况是法定要件之一；比如商标法第二十八条，引证商标的知名度是判断商标近似的考虑因素之一。

 

三、关于若干绝对事由的审查判断

商标法区分不予商标注册的绝对事由和相对事由。绝对事由针对的是商标本身固有的不可注册性（不可商标性），主要涉及诉争商标是否具有商标的固有属性以及是否符合公共政策，包括商标法第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款等。《意见》对其中“夸大宣传并带有欺骗性”“其他不良影响”如何理解以及地名商标和商标显著性判断等法律适用问题提出指导性意见。

（一）关于夸大宣传并带有欺骗性

根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用，也不能注册为商标。所谓夸大宣传并带有欺骗性一般是指标志本身或其构成要素对指定使用的商品或者服务的质量、功能、作用等特点作了超过固有程度的表示，容易使相关公众对商品或者服务的质量、功能、作用等特点产生错误的认识，从而误导消费，欺骗消费者的行为。“夸大宣传”和“欺骗性”是必须同时满足的两个要件。实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院要尊重经济生活的多元性和商标权人的创意空间，《意见》第2条明确不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

（二）关于其他不良影响

根据商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，也不能申请注册为商标。近几年来，适用该条款驳回或撤销商标注册的案件数量较多。对于“其他不良影响”如何理解和适用，实践中存在一些不同认识。有观点认为“其他不良影响”是商标法不予商标注册的兜底条款，在其他条款无法适用时，可适用该条款不予注册，由此导致该条款时有被滥用的倾向，甚至对于一些仅损害特定民事权益的，比如抢注他人驰名商标，也认定为“其他不良影响”而不予注册。其实，从条文看，商标法第十条第一款第（八）项是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于禁用禁注的绝对理由之一，人民法院在适用过程中要避免错误和不必要的扩张，在可以通过其他条款加以解决的情况下，不适用该条款。同时，商标法第十条第一款调整的是损害公共利益和公共秩序的商标使用和注册行为，不是保护特定民事权益的法律规定。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，比如对他人驰名商标的抢注等，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，划定了明确的法律界限，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；如果商标法的其他规定均无法调整，则属于法律未禁止的范畴。当然，如果某标志的注册既损害特定民事权益，同时又可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，则可以适用其他不良影响条款予以调整。

（三）关于地名商标

一般情况下，地名指示特定的地点或区域，不具有区别商标或服务来源的意义，如作为商标注册和使用，易造成消费者对商品和服务产地的误认，也使同一地区的其他经营者丧失与商标注册和使用人公平竞争的地位。因此，为了真正实现商标识别商品或服务来源的功能，维护公平竞争，商标法第十条第二款对地名作为商标使用和注册作出限制性规定，县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名一般不得作为商标注册和使用。实践中，对于商标法第十条第二款所称的地名是指完全由地名构成，还是也包括含有地名的情形，也就是说由地名和其他要素组成的诉争商标，能否适用商标法第十条第二款，存在不同认识。《意见》第4条明确如果诉争商标由地名和其他要素组成，商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名而适用商标法第十条第二款认定其属于不得注册的商标。不适用商标法第十条第二款进行审查判断，并不意味着诉争商标必然可核准注册，如果其因含有地名而可能违反商标法规定的其他禁止性规范的，仍应适用相应规定进行规范。当然，如果诉争商标虽含有其他要素，但对于相关公众而言，其整体上仍被认知为县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，则仍可适用商标法第十条第二款。

（四）诉争商标是否具有显著特征的审查判断

根据商标法第九条规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。可识别性（显著性）是商标的基本特征。如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能，也就不成其为商标。是否具有显著特征是商标授权确权行政案件审理重点和难点之一，因此《意见》用了较多条文对人民法院如何审查判断诉争商标是否具有显著特征给出指导性意见。

1、显著特征的判断主体

《意见》第5条明确了显著特征的判断主体是诉争商标指定使用商品的相关公众。相关公众是商标领域的特定概念，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（ 法释〔2002〕32号），是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。因此相关公众是个集合体，它不仅包括商标或服务的有关消费者，也包括其他经营者。其他经营者不仅包括纵向的经销商，也包括横向的同业经营者。相关公众并不是抽象的，针对具体的诉争商标，其范围是具体的，即诉争商标指定使用商品的有关消费者和经营者。《意见》特意明确是诉争商标指定使用商品的相关公众，只是更为强调相关公众的特定范围，避免泛化。其实，在商标授权确权行政案件中，相关公众不仅是诉争商标是否具有显著特征的判断主体，也是审查判断诉争商标是否符合其他法律要件的判断主体。以相关公众的通常认识为标准进行审查判断是商标授权确权行政案件的一项基本原则。法官应当站在特定商标指定使用商品的消费者和经营者的视角进行审查判断，不能以自己的主观认知简单地代替相关公众的认识。

2、判断方法和原则

根据商标法的规定，诉争商标可能是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，也可能是上述要素的组合。对于仅由单一要素组成的标志，显著特征判断较为简单。实践中，不少诉争商标是多项要素的组合，比如图文组合商标，包含多项要素。对此类商标如何判断是否具有显著特征，何种情况下具有显著特征，判断上有些难度，也存在一些不同认识。《意见》明确应当从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断，不能割裂商标整体，不能以局部代替整体。判断时，应当综合考虑商标标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯、商标指定使用商品或服务所属行业的实际使用情况等因素，如果相关公众能够以其识别商品来源的，则具有显著特征。

实践中，诉争标志含有的要素中，有些具有一定的描述性，但还含有其他非描述性的要素。对于此类标志，务必把握整体判断原则，虽然含有描述性要素，但只要这些要素不影响商标整体上识别商品来源功能的，应当认定其具有显著特征。实践中，还有一些诉争商标虽然可抽象出描述性词汇或符号，但申请注册的标志并非词汇或符号的通常方式，而是以独特方式进行表现，由于其特殊表现方式，已经改变或弱化词汇或符号的原本含义，相反相关公众会将其认知为商标，能够以其识别商品来源，对于这种情况，应当认定其具有显著特征。

外文商标是实践中常见的一种商标类型。对于外文商标的显著特征判断，实践中出现过于强调其固有含义的倾向。为此，《意见》第6条对外文商标的显著特征判断作出特别规定，强调应当以中国境内相关公众的通常认识为标准，站在中国相关公众的视角去判断。诉争标志中的有些外文在其语言中虽有其固有含义，但基于中国相关公众的外文水平无法认知，而仅将其视为商标标志的，不影响其显著特征的认定。这是因为按照一般的认知习惯，对于外文标志，中国普通公众首先会将其认知为字母、符号的组合标志。因此，在审查判断具体外文商标时，要准确把握中国相关公众的认知能力。要区分英语词汇和其他语言词汇。英语的认知水平较高些，常用词汇可能有所认知。但如果是其他语言，则认知能力相对较低。当然，这也不是绝对的，仍要以诉争商标指定使用商品的具体相关公众为基准。对于有些商品，其相关公众群体可能拥有较高的教育背景，外文的认知能力较高。这种情况下，就需要准确把握这些相关公众的认知程度。此外，《意见》中所称外文有固有含义，是特指该固有含义可能会影响诉争商标的显著特征判断，这种情况下才需要考虑相关公众的认知。如果外文具有固有含义，但该含义与商品的特点之间没有任何联系，显然不影响显著特征判断的，则无需去考虑相关公众的认知程度。

3、通用名称

根据商标法第十一条第一款第（一）项的规定，仅有本商品的通用名称不得作为商标注册。这是因为将本商品的通用名称作为商标注册，一方面不能实现商标标示商品来源的核心功能，另一方面会妨碍同业经营者的使用，损害同业经营者的利益。何为本商品的通用名称，什么情形可认定构成通用名称，是实践中的难点。《意见》第7条首先明确通用名称包括法定的和约定俗成的两种，并对法定和约定俗成通用名称的通常认定标准提出指导性意见。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称的主张方需要就其主张承担举证责任。实践中，有时主张者提交了专业工具书、辞典，对于被专业工具书、辞典列为商品名称的，《意见》明确可以作为认定是否属于约定俗成的通用名称的参考。但仅仅是参考，而不能简单作为依据。不能仅因被专业工具书、辞典列为商品名称就断然认定为通用名称，还需要结合其他证据综合认定。

其次，实践中对于何种地域范围通用才能认定构成通用名称曾有不同认识。一种观点认为全国通用才能认定，另一种观点认为部分地域通用的也不能注册。考虑到我国地域广阔，通用名称的情形复杂，且特别要考虑当前抢注通用名称的特点和实际，不宜在认定标准上简单行事和一刀切，要利于解决实际问题和便于操作。《意见》第7条在充分论证并与有关部门沟通的基础上，统筹兼顾了多种情形，采取了折衷方案，即明确以全国通用为原则，以特定情形下的通用为例外。例外主要包括如下两种情形。一是由于历史传统、风土人情、地理环境等原因，相关市场较为固定的，只要在该相关市场内通用即可以认定为通用名称，这主要是一些地方土特产。此种情形名为例外，实仍是以大多数相关公众的通常认识为标准。另一种是指仅在相关市场中的部分区域通用，但申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以将其视为商标法第十一条第一款第（一）项规定的情形，不予注册。此规定主要考虑公平原则，防止申请人为谋取不正当利益将部分区域内通用的商品名称申请注册为商标，从而妨碍其他同业经营者正当使用的情形。实践中，涉及部分地域范围内的通用名称的商标争议，通常都是该地域范围内的人为谋取不正当利益而进行抢注所引起的，例外的情形恰恰足以解决当前不正当抢注部分地域内的通用名称的突出问题，而且这种例外情形恰恰可能是经常适用的情形。

关于以什么时间点的事实状态判断某标志是否构成通用名称，也是实践中提出的问题。目前商标注册审查时间较长，在这过程中有些事实状态已经发生变化。以不同时候的事实状态来判断，可能会得出不同的结论。对此，《意见》第8条规定判断是否属于通用名称原则上应当以商标注册申请时的事实状态为准。同时考虑到有些商标虽在申请时尚未通用化，但随着时间的推移在核准注册时或决定是否核准注册时已经变成通用名称的，由于其已为通用名称，已不能起到商标功能，特别规定不予注册。相反的情况是，有些诉争商标在申请时可能属于本商品的通用名称，但随着情况的变化，在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

4、仅具描述性的标志

根据商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。“仅仅”和“直接”的判断是难点。实践中，有些诉争商标的申请人为了规避法律，在表示商品特点的要素之外，还增加一些不明显的要素，但整体上仍是描述性的标志。为了能制止此种行为，《意见》第9条规定“仅仅”包括只是和主要是两种情形，如果诉争商标只是或者主要是描述、说明所使用商品的特点，包括完全由描述性要素构成的标志和整体上主要会被认知为描述性的标志，都适用商标法第十一条第一款第（二）项规定。

“直接”强调的是标志与商品或服务特点的联系程度。直接描述性标志会被认知为是对商品或服务特点的描述，不能起到商标的功能，同时，将其注册为商标，会妨碍同业经营者将其作为描述性词汇使用，损害公共利益，因此不得作为商标注册。实践中，要注意直接的认定。有些标志可能暗示商品或服务的特点，但它与商品或服务的特点并非直接联系，需要通过演绎、解释、说明或想象才能与商品或服务的特点建立起联系，此种情况下要保护申请人的创意空间，只要同业经营者尚未将其作为描述或说明标志使用，将其注册为商标不会妨碍同业经营者的权益，则不属于商标法第十一条第一款第（二）项禁止注册的情形。区分直接和暗示的关键在于标志与商品特点的联系程度，实践中同业经营者是否用其作为商品或服务的特点描述可以作为参考。

 

四、关于若干相对事由的审查判断

相对事由强调他人在先权利的保护，避免诉争商标与他人在先权利发生冲突，包括商标法第十三条、第十五条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第二、三款等。《意见》对与之相关的若干突出问题给出指导性意见。

（一）关于驰名商标的保护

商标法第十三条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）已经对商标法第十三条规定的“容易导致混淆”、“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”等要件如何判断以及认定驰名商标的考虑因素和驰名商标的保护范围作了规定。实践中，对于上述司法解释能否适用于商标授权确权行政案件存在疑问。由于商标法第十三条既是禁止未经许可使用驰名商标的法律规定，又是禁止抢注驰名商标的法律规定，是从不同的程序对驰名商标进行保护，对于同一法律概念应当作一致的理解，因此《意见》第10条明确人民法院在审理商标授权确权行政案件时，可直接参照适用。

对于未注册驰名商标，禁止他人在相同类似商品上注册，法律规定较为明确，实践操作也较为容易；但对于已经在中国注册的驰名商标禁止他人注册的范围，较难以把握。其实，驰名商标的保护范围并不是绝对的，并不是在不相类似商品上都能获得保护，其保护范围要与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护；相反，对于一般的、驰名程度不是很高，或者属于特定行业、相关公众群体有限的驰名商标，其保护范围则窄些，通常限于其知名度覆盖之内的商品。

（二）关于代理人、代表人抢注问题

商标法第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。这是因为代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，损害了被代理人、被代表人的合法权益，应当予以禁止。实践中，对于如何理解商标法第十五条规定的代理人和代表人曾存在不同看法。一种观点认为仅限于商标代理人和代表人。另一种观点认为对商标法第十五条所规定的代理人或者代表人应做广义解释。最高人民法院在[2007]行提字第2号正通公司、商标评审委员会与华蜀公司案中，曾对此问题给出回应，认为根据立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条的精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、恶意抢注他人商标的行为，商标法第十五条规定的“代理人或者代表人”应做广义解释，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。《意见》第12条在坚持上述案件观点的基础上，进一步明确代理人、代表人不仅包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理），还包括一般销售代理关系的代理人、代表人。人民法院在审查判断时，要查明代理人、代表人和被代理人、被代表人之间是否存在上述特定关系，代理人、代表人是否基于此关系而知晓他人商标并违反诚实信用原则恶意抢注。

实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，对于此种情形，虽然抢注行为发生时双方尚未建立正式的代理、代表关系，但注册人显然是通过磋商而知晓他人商标并恶意抢注，《意见》明确此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为，适用商标法第十五条的规定予以制止。但应当注意的是，此种情形以双方最终建立了代理、代表关系为前提。如果双方仅有磋商，抢注行为发生在磋商期间，但最终未形成代理、代表关系，则不宜适用商标法第十五条予以调整。

实践中，有些代理人或者代表人为了规避法律规定，不以自己的名义，而是与他人串通合谋，以他人的名义抢注。对此，《意见》明确凡是能证明代理人、代表人与实际注册人之间存在串通合谋行为的，可以将抢注行为的商标注册申请人视为代理人或者代表人，适用商标法第十五条不予注册并禁止使用。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。特定身份包括夫妻、直系亲属以及母子公司等，但不限于此。在先商标权人应当就上述要件承担举证责任。

此外，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。

（三）关于商品类似和商标近似判断

商品类似和商标近似判断是商标授权确权行政案件最为常涉及的问题，也是实践中难以把握、争议和分歧较大的问题之一。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）对商标民事纠纷案件中商品类似和商标近似的判断标准、判断原则等作出规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照相关规定进行审查判断。需要特别指出的是，在商品或者服务类似判断上，《意见》强调了关联性，从而使得商品类似判断具有更大的弹性空间。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。此外，关于商品类似判断是否可以考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断。

关于商标近似判断，《意见》第16条明确既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。特别指出的是，基于《意见》第1条的精神，判断商标近似时，不仅要考虑引证商标（在先商标）的显著性和知名度，也要考虑诉争商标的显著性和知名度。对于已经投入使用的诉争商标，可以考虑实际使用的方式等市场实际，判断是否容易导致混淆；对于尚未投入使用的诉争商标，应当拟制假设行业的一般使用情形进行判断。商标近似判断是个较为复杂的问题，需要进一步深入细化研究，提出更为具体和类型化的审理标准。

（四）不得损害他人现有的在先权利

1、关于条款定位

申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利，这是保护在先权利原则在商标注册程序中的体现。商标法的第十三条、第十五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条后段，分别对特殊情形的在先权利保护作出特别规定。商标法在此基础上，第三十一条前段又规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，因此该条款是保护在先权利的概括条款。要正确理解和适用好此概括性规定。《意见》第17条明确提出，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。总之，商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”是一种开放性的规定，在实践中对于是否形成在先权利，应当综合当事人的主张和证据，有专门法的，按照专门法的规定认定；没有专门法的，按照民法通则的一般规定进行认定。对于新情况、新问题，人民法院要尝试探索解决，对于法无规定，但确属需要保护的利益，可以适用本条予以保护，禁止他人不当注册行为。

2、判断时间点

由于目前商标注册审查时间较长，审查过程中在先权利也可能发生变化。关于以何时间点判断是否损害他人在先权利，存在申请日、授权日、评审时或诉讼时等不同观点。《意见》根据立法精神，明确判断是否损害在先权利，原则上应当以商标申请日为准。如果诉争商标申请日时，在先权利存在且诉争商标的申请注册会损害其权益，则不予注册；如果诉争商标申请日时，在先权利已消灭或尚未形成，即使在这之后形成了在先权利，因商标申请人在提出注册申请时没有任何主观恶意或过错，而且我国商标法实行先申请原则，因此不能以在后形成的权利对抗他人在先申请注册。同时考虑到商标法第三十一条的立法目的是避免权利冲突，虽然诉争商标申请时存在在先权利，但如果在诉争商标核准注册时在先权利已不存在，则权利冲突的障碍已经消除，故不因之前存在在先权利而影响诉争商标的注册。

（五）不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

我国实行商标注册原则。但对于在商业活动中实际使用并有一定影响的未注册商标，由于已经形成相应的商誉，相关公众也已经将其与特定的主体产生联系，应予以保护。对于违反诚实信用原则，以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标的行为必须制止，弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足。因此商标法第三十一条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

何种情形构成商标法第三十一条规定的“不正当手段”，实践中存在一些困惑，主要是因为很难从诉争商标注册人申请商标注册的行为本身判断是否采用不正当手段，有什么不正当性。其实本条规范的是恶意抢注的行为，即诉争商标注册人明知或者应知他人在先使用的商标而予以抢注，强调的是诉争商标注册人的主观恶意。因此，《意见》第18条明确只要能证明申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。

并非任何在先商标均可以获得保护。只有实际具有识别商品来源的标识，才具有商标意义和形成商标权益，因此只有在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，才可认定属于已经使用并有一定影响的商标。对于是否符合上述保护的条件，在先商标权人应当就其主张承担举证责任。在先商标权人举出证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等，人民法院可以认定其有一定影响。实践中，对于“有一定影响”的认定标准可以视案情确定，总体上不宜把握过高，但不能仅凭注册人事先知晓被抢注的商标就当然认定其具有一定影响。

对于在先使用并有一定影响的未注册商标禁止他人注册范围，实践中也存在不同认识。有观点主张在在先商标具有较高显著性和抢注人明显恶意时，可以扩大到不类似商品。对此，《意见》明确指出在先使用并有一定影响的未注册商标只能禁止他人在相同或类似商品上抢先注册相同或近似商标，而不能扩大到不相类似商品，否则将违背我国商标法规定的注册原则，导致有一定影响的未注册商标获得强于注册商标及未注册驰名商标的保护范围的不合逻辑现象。

（六）关于商标法第四十一条的适用

商标法区分商标不予注册的绝对事由和相对事由。绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，相对事由保护的是特定民事权益。商标法第四十一条第一款和第二、三款分别针对违反绝对事由和相对事由的注册商标争议作出规定。其中第一款中的“其他不正当手段”是指商标法第十条、第十一条、第十二条以外的，与欺骗手段相并列的其他损害公共利益和公共秩序的注册行为，是商标禁止注册的绝对事由的兜底条款。《意见》第19条采用列举加兜底的方式，明确“其他不正当手段”包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段，范围较广、适用空间较大，以解决实践中可能出现的情形。但应当注意的是，虽给予“其他不正当手段”较宽的界定，但其性质明确，仅适用于绝对事由。对于损害特定民事权益的行为，程序上应当适用商标法第四十一条第二、三款，实体上应当适用商标法的其他相应规定进行审查判断。

 

五、关于注册商标连续三年停止使用

根据商标法第四十四条和商标法实施条例第三十九条的规定，注册商标连续三年停止使用的，商标局可以依职权撤销其注册，任何人也可以向商标局申请撤销该注册商标。该规定属于商标使用的管理规范，而非商标注册的要件规范，因此人民法院在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当注意该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的，不是为了惩罚商标注册人，因此在具体的案件中要综合考虑全案情况，正确判断诉争商标是否已经实际使用。

（一）使用主体

商标法实施条例第三十九条第二款明确规定，使用证据材料包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。因此商标权人自行使用和被许可人对注册商标的使用满足注册商标认定的主体要求。实践中，有时商标权人和实际使用人之间没有正式的许可使用合同，但双方之间存在特定的关系，比如双方之间属于母子公司、控股公司等，考虑到撤销制度的立法目的是激活商标资源，而此种情形下，实际使用人的使用并不违背商标权人的意志，而且有实际使用行为，注册商标没有闲置，相反具有生命力，因此不宜撤销。但是，如果实际使用人与商标权人之间没有存在特定关系，实际使用人未经商标权人许可使用注册商标的行为是侵权行为，这样的行为不能视为商标权人的使用。

（二）使用方式

根据商标法第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，商标权人应当规范使用核准注册的商标，即在核定使用的商品上使用核准注册的商标。实践中，有些商标权人所使用的商标与注册商标存在差异。对此情况，应当视情况区别对待。如果实际使用的商标与核准注册的商标有细微差别，但未改变其显著特征的，相关公众仍会将其认知为同一商标的，可以视为注册商标的使用；如果实际使用的商标与核准注册的商标相比，改变了其显著特征的，不能视为注册商标的使用。

实践中，有些商标权人仅仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，但没有在商业活动中实际使用注册商标，这种情形显然无法真正发挥商标作用，不宜认定为商标使用。

（三）正当理由

将注册商标真实投入商业使用一方面有赖于商标权人的主观意愿和实际行为，同时也需要其他客观条件的配合。根据商标法实施条例第三十九条的规定，如果商标权人不使用有正当理由的，即使注册商标连续三年停止使用，也可以不撤销。《意见》分两个层次规定了不使用的正当理由。因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，可认定为有正当理由；对于因其他客观事由尚未实际使用注册商标，但商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，也可认定为有正当理由。后者主要针对有些经营活动需要行政审批，商标权人强调因尚未获得审批而未能使用注册商标的情形。对于此种情形，人民法院不能仅因需要行政审批就认为商标权人存在不使用的正当理由，还需要进一步考察商标权人是否有真实使用商标的意图，以及是否有实际使用的必要准备，这种准备包括是否按照规定积极去申请审批。只有商标权人积极去申请并为使用注册商标做好准确，但确因不可归责于商标权人的原因而无法实际使用的，才能认定有正当理由；如果商标权人并未积极去争取，也没有实际使用的必要准备，则不能认定未使用有正当理由。

 

（作者单位：均为最高人民法院民三庭）

 

 

四、著作权

 

最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释

（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，2002年10月12日公布，自2002年10月15日起施行，法释[2002]31号）

为了正确审理著作权民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下：

 

第一条 人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：
（一）著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件；
（二）申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保      全、诉前证据保全案件；
（三）其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。
第二条 著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
第三条 对著作权行政管理部门查处的侵犯著作权行为，当事人向人民法院提起 诉讼追究该行为人民事责任的，人民法院应当受理。
人民法院审理已经过著作权行政管理部门处理的侵犯著作权行为的民事纠 纷案件，应当对案件事实进行全面审查。
第四条 因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。
第五条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
第六条 依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。
第七条 当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
第八条 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。
公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
第九条 著作权法第十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。
第十条 著作权法第十五条第二款所指的作品，著作权人是自然人的，其保护期适用著作权法第二十一条第一款的规定；著作权人是法人或其他组织的，其保护期适用著作权法第二十一条第二款的规定。
第十一条 因作品署名顺序发生的纠纷，人民法院按照下列原则处理；有约定的按约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。
第十二条 按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。
第十三条 除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。
第十四条 当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
第十五条 由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。
第十六条 通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第（二）项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。
第十七条 著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。
第十八条 著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。
对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。
第二十条 出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。
出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。
第二十一条 计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
第二十二条 著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。
第二十三条 出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，依据著作权法第五十三条、民法通则第一百一十七条以及合同法第一百二十二条的规定追究出版者的民事责任。
第二十四条 权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
第二十五条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十六条 著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第二十七条 在著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行后作出判决的，可以参照适用著作权法第四十八条的规定。
第二十八条 侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。
第二十九条 对著作权法第四十七条规定的侵权行为，人民法院根据当事人的请求除追究行为人民事责任外，还可以依据民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁，罚款数额可以参照《中华人民共和国著作权法实施条例》的有关规定确定。
著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
第三十条 对2001年10月27日前发生的侵犯著作权行为，当事人于2001年10月27日后向人民法院提出申请采取责令停止侵权行为或者证据保全措施的，适用著作权法第四十九条、第五十条的规定。
人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。
第三十一条 除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。
第三十二条 以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。

 

 

 

 

 

理解与适用

 

如何理解与适用《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

蒋志培

 

   2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改著作权法的决定，并于当日颁布生效施行。著作权法的此次修改是为我国进入世界贸易组织按照TRIPS协议对知识产权保护的要求而进行的，其主要内容包括：一、对著作财产权属性的法律内涵进一步扩展和明确，界定了著作权的13项财产权利的具体内容，使著作财产权的取得、许可、转让等法律制度更具有确定性和可操作性；对信息网络传播权、改编权、出租权等权利进行设定或者重新表述，解决了科技进步、社会发展为著作权保护带来的一系列问题，使得著作权法更能适应现代社会发展的要求。二、在较大程度上调整了作品合理使用范围，调整了著作权人与公众的利益关系，使其更符合有关国际公约的要求。三、加强了著作权执法措施，增设或者补充了诉前临时措施（包括诉前停止侵犯著作权措施和证据保全措施）、法定赔偿、行政处罚和民事制裁等制度。

著作权法修改后，人民法院在实施中面临着几个亟待研究解决的问题：一是要对著作权法增设的诉前禁令等临时措施的实施制定程序上相应的配套制度；二是要对著作权法中涉及管辖、举证责任和著作权法修改前后的时间效力等问题作出具体规定；三是要及时将多年来已有的审判经验，根据法律的修改，总结上升为明确的司法解释，以统一法律适用标准。从2002年初起，最高人民法院民事审判第三庭开始起草著作权法的司法解释，经广泛征求有关主管机关、专家学者、律师和地方人民法院的意见，8易其稿，终于在2002年9月提出送审稿。2002年10月12日经最高人民法院审判委员会第1246次会议讨论通过了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），并于2002年10月15日公布实行。

 

    一、人民法院对著作权民事纠纷案件的收案范围与受理

    当事人为著作权、著作邻接权发生民事权益争议，依法可以向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。著作权权利内容复杂、种类繁多，案件的受理涉及某些特殊诉讼主体，也与著作权行政机关的执法活动有关。为了明确人民法院对著作权纠纷案件的收案范围，便于当事人起诉和法院受理，保障人民法院依法公正审理著作权民事纠纷案件，切实保护当事人的著作权和诉讼权利，《若干解释》对以下问题作了规定：

   （一）收案范围

    著作权法调整著作权关系和著作邻接权关系，这两种权利关系都可能涉及权属，侵权、合同等纠纷，因此，《若干解释》第1条将两种权利关系涉及的纠纷都规定在收案范围内。除著作权关系外，根据著作权法的规定，与著作权有关的权益包括：出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。当事人就以上权益发生纠纷，都要适用著作权法，当事人提起民事诉讼，人民法院都要依法受理。为了文字简练，《若干解释》将这两类权利纠纷都涵盖规定在著作权纠纷中。从第1条以后的各项规定中，凡涉及著作权的条文，依法应当包括著作邻接权关系的，都应当包括著作邻接权。

    著作权、著作邻接权纠纷根据不同情况，可以有多种案由。《若干解释》第1条注意避免了单纯的案由罗列，而将所有纠纷分为三项：一是涉及著作权、邻接权的权属、侵权和合同纠纷案件；二是由于著作权法增设禁令等临时措施而产生的案件，包括诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全的案件；三是兜底的弹性条款，以应对将来法律的新规定以及审判实践中出现的新情况会增加的案件类别。需要注意的是，人民法院在按照以上规定受理案件确定案由时，还是应当根据最高人民法院《关于案由的若干规定》中关于著作权案件的各种案由的规定。

    （二）人民法院对著作权民事纠纷的受理与行政机关行政执法的协调

修改后的著作权法规定行政机关仅能对著作权法第四十六条、第四十七条规定的侵权行为作出停止侵权、没收和罚款的行政处罚，而对权利人的赔偿问题，当事人自行协商不成的，只能向人民法院提起诉讼。这是符合世界贸易组织规则和我国民事法律规定、合理划分审判机关与行政机关不同职权的重要修正。在审判实践中，有人以行政机关进行行政处罚为由，认为对当事人提起赔偿的民事诉讼，法院不应受理，使人民法院能否依法独立审判著作权民事赔偿案件，在一定程度上发生了模糊与混淆。为了更好地保护著作权人的民事权益，避免影响当事人依法行使诉权，《若干解释》第3条明确规定，当事人就侵犯著作权行为向著作权行政管理部门请求处理，又向人民法院提起侵权损害赔偿民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

案件受理后，人民法院在依法审理著作权案件时，独立行使审判权，不受行政机关的干涉。行政机关作出的关于侵权成立与否的决定，只能作为案件的一个重要事实予以参考，并不能成为人民法院裁判的依据。因此《若干解释》第3条同时规定，人民法院受理的已经著作权行政部门处理过的民事案件，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。本条的两款规定，与最高法院就专利法、商标法司法解释的相关规定一致。

（三）著作权集体管理组织的诉讼主体资格

修改后的著作权法增加规定了著作权集体管理组织，该组织的性质、职能、设立和管理，以及该组织同著作权人和相关权利人间的关系。著作权法第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其的监督和管理等由国务院另行规定。在TRIPS协议中也有关于集体管理组织可以作为当事人提起诉讼的规定。我国修改后的著作权法的这一规定完全符合TRIPS协议的要求。适用著作权法这一规定，对于人民法院来说，主要是在民事诉讼中，确定提起诉讼的著作权集体管理组织作为原告的当事人诉讼主体地位。实际上这个问题在我国的审判实践中曾遇到过，并得到了合理的解决。今后，著作权集体管理组织（包括以后依法设立的与著作权有关权利的集体管理组织）以自己名义为著作权人等主张权利向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。应当注意，《若干解释》第6条对著作权集体管理组织进行了限定，即“依法成立”。人民法院应当对著作权集体管理组织的资格进行审查，凡符合国务院或者国务院著作权主管部门的法规、规章规定的条件的，应当赋予其原告的诉讼资格。最高人民法院民三庭正在就有关具体事宜与国家版权局协调，以使著作权法的该项规定得到正确、有效的实施。

 

二、著作权纠纷案件的管辖

著作权案件属于知识产权纠纷案件的一部分，由于此类案件具有不同于其它民事纠纷案件的一些特点，因此，对著作权等知识产权案件的管辖会发生不同法院的管辖权争议，当事人也会对一些案件的管辖提出异议。为了避免在管辖上发生争议而影响当事人行使诉权和法院公正、及时审判，针对著作权案件的特点，《若干解释》明确规定了与以往知识产权案件管辖规定略有不同但更具有操作性的管辖规定。

（一）著作权纠纷案件的级别管辖

1997年11月最高人民法院在江苏省吴县市召开了全国部分法院知识产权审判工作座谈会，会议建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外，高级法院可以根据案件的具体情况，决定由中级法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院，并报最高法院备案。在此次会议前后的审判实践中，不少法院将包括著作权案件在内的知识产权一审案件集中由中级法院审理。几年下来，不但提高了办案质量、培训锻炼了专业法官，还总结了很好的审判经验，为我国知识产权立法、司法解释起草等都积累了经验。当事人诉讼也不困难，得到了群众和社会的认同。最高法院审判委员会在讨论通过《若干解释》时，认为鉴于一段时期内著作权纠纷案件相对来说收案不会有大的增长，此类案件在事实认定和适用法律方面又比一般民事案件更为复杂的实际情况，为切实保证著作权案件的审判质量，也便于总结、积累审判经验，进一步提高审判水平，参照已经公布的商标纠纷案件级别管辖司法解释的规定，在《若干解释》第2条规定著作权纠纷案件由中级以上人民法院管辖；考虑到各地的实际情况和已有的法院管辖经验，又灵活规定各高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖著作权纠纷案件。

（二）著作权纠纷案件的地域管辖

民事诉讼法第二十九条规定了侵权行为由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对侵权行为地，最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释又规定包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。由于著作权案件的特殊性，实践中对侵权结果发生地的理解存在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖问题上，争议的焦点在于如何理解和确定侵权结果发生地。有观点认为，原告受到了损害，原告住所地就是侵权结果发生地，造成了“被告就原告”的管辖状况。这就违反了民事诉讼法确定管辖的基本原则。《若干解释》采取了对侵权行为实施地具体解释为著作权法第四十六条、第四十七条规定的侵权行为实施地，同时考虑实践中新出现的涉及大量侵权复制品储藏或者海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件管辖上不明确的情形，明确规定了侵权复制品储藏地，或者海关、工商等行政机关查封、扣押侵权复制品的所在地可以作为确定管辖的依据，而对侵权结果地不再另行规定。

因著作权的侵权行为比较复杂，侵权行为往往有不同的环节：有出版者的侵权行为，也有销售者的侵权行为等，而这些行为实施地又往往不在一地。司法实践中存在当事人将出版者拉到销售地起诉，但又由于种种原因不起诉销售者的情况。鉴于这些复杂情况，《若干解释》第5条规定了对涉及不同侵权行为实施地的若干被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中的侵权行为实施地的人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地人民法院有管辖权。这样规定，强调了只有进行共同诉讼的著作权侵权案件才能在同一个侵权行为实施地的法院起诉，仅仅对某一侵权行为提起诉讼，只能在该行为实施地的法院起诉，例如针对侵权复制品出版行为提起诉讼，该出版地人民法院有管辖权，当事人不能到该侵权复制品销售地的人民法院起诉。

正确理解和适用《若干解释》的上述规定，应当注意：1．对侵犯著作权纠纷案件，在符合上述规定的情形下，不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定，不再适用于著作权侵权案件。   2．《若干解释》规定的扣押地，仅指知识产权行政执法机关扣押侵权商品或者侵权复制品的地点。人民法院在诉前查封、

扣押侵权商品和侵权复制品的地点，不属于《若干解释》规定的扣押地。人民法院在审查当事人诉前申请采取临时措施时，首先应当确定自己有管辖权，不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管辖权。3．在侵权商品或者复制品储藏地或者扣押地，当事人可以起诉实施储存、保管、运输等行为的行为人，也可以起诉该部分商品或者复制品的经销商、制造商，或者同时起诉各行为人。4．对于侵犯著作权人的信息网络传播权的案件，仍然按照最高人民法院关于网络著作权的有关司法解释确定管辖。

 

三、著作权民事诉讼的证据

证据在著作权审判中具有重要地位，往往数量多、种类繁杂、专业性强。证据的判断与采信也较一般民事诉讼更为复杂，不但要适用一般民事诉讼的证据规则，还要准确适用著作权法对有关证据问题的特殊规定。

（一）著作权与邻接权等的权利证明

根据著作权法的规定，著作权自作品完成时产生，著作权人可以自愿将其作品进行著作权权利登记。在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。作品在境外发表或者出版，作品的著作权人提起诉讼，在录音录像制作者等邻接权人起诉他人侵犯其与著作权有关权利等情形下，他们享有权利的证明问题更加复杂。实践中，有的同志想当然地要求著作权人一律提供其创作作品的原始手稿，要求图书出版者、录音录像制作者提供著作权人许可其出版、录音录像的原始证据，否则就不承认当事人享有相关的权利。这样做，不适当地加重了原告的负担，而未考虑被告是否对原告提交的有署名的图书、录音录像制品、软件等合法出版物等权利证据提出异议，是否举证反驳原告享有权利等因素。有的音乐光盘，可能汇集成百上千的作品，要求光盘制作者逐一将许可合同提交法庭，进行质证，很不现实，合同涉及的价格等商业秘密也可能因此被披露。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，《若干解释》第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。这条规定，重点把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。当然，可以作为证据与作为定案的依据是不同的．人民法院对某一证据是否采信，还应当经过庭审质证确认无误后方能作为认定案件事实的依据。最近在广东佛山召开的全国知识产权审判工作座谈会也肯定了这样的精神：当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。

（二）关于公证取证

司法实践中，权利人为证明侵犯著作权行为而进行取证比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人而被否定。因此，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的保全证据的情形。问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律、法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和最高法院以往的司法解释也没有明确的规定。考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，《若干解释》规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据，但有相反的证据除外。这样规定就解决了公证取证效力不明确的问题，对法院依法审查证据的合法性将产生积极的作用。对于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证无效问题，应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定>第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，不予采信。

（三）出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任

著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法的该条规定，与其说是对侵权行为追究法律责任的规定，倒不如说是对涉及出版等行为人的举证责任的一项重要规定。出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务。虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。根据著作权法的这一规定，《若干解释》第19条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为具有重要意义。

 

四、对一些特殊作品作者著作权的保护

（一）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属

由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，是法人或者其他组织视为作者的作品中的一种情况。此种作品与法人或者其他组织的职能活动往往紧密联系，但在惯例上这些作品的某些收益又不归法人、其他组织等单位，而是归参与创作的个人。实践中此种财产关系并不清晰，参与创作的个人之间也常有纠纷发生。1988年6月9日，最高人民法院作出了《关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话其著作权应归个人所有的批复》，较为合理地提出了解决此类纠纷的意见，起到了稳定相关权利义务关系的作用。《若干解释》第13条对最高法院前述批复精神予以肯定，明确规定了除构成著作权法第十一条第三款规定的视为法人或者其他组织的作品的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有，著作权人可以向执笔人支付适当的报酬。

（二）以特定人物经历为题材的自传作品著作权的权属

以特定人物经历为题材的自传作品的著作权归属是一个比较复杂的问题。考虑到此类作品著作权纠纷多发生在参与写作的特定人物本人与编辑、记者等执笔、整理人之间，纠纷或发生在特定人物在世时，或发生在特定人物过世后，给当事人和其亲属都带来烦恼，也影响了好作品的问世，《若干解释》规定这类作品的著作权归属应当以当事人约定优先；没有约定的，著作权归该特定人物享有；执笔人、整理人对作品的完成付出劳动的，包括创作性和辅助性劳动，著作权人可以向执笔人或整理人支付适当的报酬。

这样规定主要是考虑了无论该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材，其对作品的创作完成都起到了实质性作用：口述本身就是作品的形式；书面的文字素材，如特定人物自己保留的日记、其他记录等也是作品的表现形式，在最后作品的形成过程中，难以把这样的口述内容或者书面资料与作品截然分开，且该特定人物的自传，均以第一人称撰写，涉及特定人物的经历与生活，与他们的人身权密切相关，社会公众也只是对特定人物的经历感兴趣，要由该特定人物承担社会责任，除了写作人员与特定人物明确约定著作权归属外，无约定的，应当认为该特定人物是作者，著作权由该特定人物享有。有的同志提出未与被传记人有任何沟通写出的作品著作权问题。其实冒用他人姓名的作品已经被著作权法扩大为侵权行为，不但作者的著作权涉嫌侵权，所涉及传主的人身权也可能受到侵害。考虑到本条规定仅是针对共同参与自然体作品完成工作的当事人发生的纠纷，不包括冒名出版他人自传的情形，最后定稿时改为当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，对权属有约定的从约定，没有约定的归特定人物享有，执笔人或者整理人付出劳动的，支付适当报酬。确立约定优先的规则，对合理、公正解决此类纠纷具有十分重要的意义。此条司法解释中规定的“合意”要求，主要是对执笔者或者整理者与作为传主的该特定人物，就完成作品没有任何意思沟通的情形的排除。对那些未经过特定人物许可假冒他们的名义撰写他们“自传”的行为，应当按照著作权法第四十七条第（八）项的规定，以制作、出售假冒他人署名的作品行为追究法律责任。条文中规定的对自传作品的“完成”的含义不同于著作权法中的创作”的含义，泛指一部作品的完成。也就是说参与完成作品人员中既涵盖了付出创作性劳动的，也包括付出辅助性劳动的；当事人完成作品的合意，以及执笔人或者整理人对作品完成付出的劳动，也即涵盖了创作性和辅助性劳动两种含义。只要是属于本条规定的自传作品，都要按照本条规定的原则调整当事人之间的权利义务关系。

（三）传播报道他人时事新闻要注明出处与对新闻照片和独特编排的新闻消息的保护

著作权法第五条第（二）项规定了时事新闻不受著作权法保护；著作权法实施条例规定了时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但由于其定义比较笼统，对如何区别时事新闻和有独创性的新闻作品，在立法上缺乏可操作的法律依据，司法上没有统一的裁判标准，导致对新闻作品的保护力度不够，影响了我国新闻事业的发展。基于以上考虑，《若干解释》第16条在送审稿的起草中，曾有过“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息不属于著作权法规定的作品，但新闻照片和其他有创作性独特编写的文字消息，人民法院应当予以保护”的表述。在最高人民法院审判委员会讨论通过此稿中，认为涉及新闻的各类作品，依据著作权法的规定就能得到保护，不必另行解释，因此仅对传播报道他人采编的时事新闻应当注明出处作了规定。不注明出处者，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。

（四）界定报刊转载含义，规范转载行为

 在实践中，假借转载名义行剽窃侵权之实的行为屡屡发生。在人民法院受理的著作权侵权案件中，也常常遇到当事人就剽窃抄袭还是转载行为发生尖锐争议。为了准确认定著作权法在第三十二条第二款中规定的转载，《若干解释》第17条界定了转载的含义，并对涉嫌侵权的不规范转载行为追究一定的民事责任。该条规定，著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。对于确实不属于剽窃他人作品行为的，仅为转载不按本条规定注明出处的，一般承担消除影响、赔礼道歉较轻的民事责任。对于实践中可能出现其他严重情节的，也可以承担其他民事责任。

（五）审理因作品署名顺序而发生纠纷案件的原则

近年来，因作品署名顺序发生的纠纷屡有出现。由于法律对此并无具体规定，在审判实践中，对这样的纠纷大多驳回起诉或者诉讼请求，不予处理，起不到稳定著作权民事关系的作用。此次在《若干解释》第11条中规定，因作品署名顺序发生纠纷，人民法院按照下列原则处理：有约定的按照约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。从而实事求是地将署名顺序纠纷纳入了司法审判的范围，同时也昭示社会各界要正确合理地处理创作作品中的署名及其顺序问题，当事人应当事先就这些问题合理约定；当事人也可以按照司法解释规定的原则确定署名顺序、处理发生的纠纷，以达到减少纠纷和诉讼的目的。

（六）公平合理地调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系

按照著作权法第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。对于委托作品著作权属于受托人的情形，由于法律对委托人的权益未作明确规定，通常会产生委托人为特定使用目的委托受托人创作了作品，支付报酬后，由于忽略了在合同中约定著作权归属或者没有订立合同，导致委托目的不能实现和应当享有的权益得不到保障的后果，使委托人与受托人间的权利义务关系失衡。为此，《若干解释》第12条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的适用范围内享有使用作品的权利；双方没约定使用作品范围的．委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。按照上述原则处理此类纠纷，就解决了正确调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系，更公平合理地处理纠纷的问题。

（七）不同作者就同一题材分别独创作品的著作权归属

在实践中，不同作者就同一题材特别是重大历史或者社会题材创作的作品，常常会发生作品的某些内容和表达雷同的情形，当事人为构成抄袭剽窃还是合法独立创作发生争议。一般地说，体现重大社会、历史题材的作品都要使用一些史实，任何人都不可能凭空杜撰，因此，一些作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的史实和所利用的史料部分相同，不能作为构成剽窃的根据。而不同作品在创作风格、文学处理等表达形式上体现作者的创作特点，则突出地表现了作品的独创性。如果原告不能证明这些表达形式属其作品所独有，他所起诉他人抄袭剽窃自己作品的请求就不能成立。实际上，对于相同的主体，任何人都可以有充分的自由和空间进行创作。如果人为地对某些题材、史实、资料等进行垄断，会窒息作者的创作，并不是著作权立法的精髓和本意。《若干解释》第15条针对此种情形规定：不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。这样就为依法、公正、合理处理这类纠纷确立了明确的司法原则。

 

五、出版者对侵权出版物的著作权法律责任

近年来，因出版物涉及盗版、剽窃、未经许可使用等侵权行为而涉及出版者的纠纷越来越多，对出版侵权出版物的出版者要不要承担法律责任、承担何种法律责任以及以何种侵权归责原则承担法律责任等问题，不同观点中争议较大，审判实践中适用法律也不统一。为了解决这一问题，根据民法通则、著作权法等法律的规定，《若干解释》第20条具体地规定了处理此类纠纷的审判原则。该条共4款，第1款规定出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。这一款是处理此类纠纷中侵权人承担侵权损害赔偿责任的总原则，即过错责任原则。同时，人民法院确定行为人应承担的民事赔偿责任时，还要考虑具体案件的侵权程度及侵权损害后果等其他因素。

既然规定追究出版侵权出版物的民事赔偿责任，需要认定出版者的主观过错，就存在如何判断其是否存在过错的问题。而在审判实践中，要认定出版者的过错，不但作为被侵权人的原告难于举证，人民法院也不易收集证据和作出判断。实际上，侵权行为人的过错与其是否对经营业务持遵守法律的谨慎态度，是否尽到了一定的注意义务有关。我国法律、法规包括著作权法都有对于民事主体不得为一定行为的规定，对于一些特殊行业更是作出了严格的要求，出版者不得出版盗版出版物即属于此种情况。出版者对于经过自己约稿、订立合同、编辑、出版、发行的出版物，理应对不违法侵权负有比他人更强的注意义务；不尽到义务就表明其在经营中存在过错，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。近年来，有的出版者买卖书号、超范围印刷，本身就是侵权行为；还有的不订立合同、不审查授权、编辑粗心大意或者专业水平低、管理混乱等，使盗版侵权的出版物堂而皇之地从正式出版渠道出版。因此从出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等方面，能基本上判断出行为人对自己的出版经营行为是否持法律要求的谨慎态度、是否尽到了基本的注意义务。所以，《若干解释》该条第2款规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定承担赔偿责任。

由于前述约稿、订合同和编辑等行为一般为出版者的单方行为，出版者应当保存涉及这些过程的资料，而他人则不易掌握这些有关出版者注意义务的证据。所以，《若干解释》第4款规定对出版者所尽合理注意义务情况由出版者承担举证责任，是实事求是的。

有些出版者经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，还要不要追究赔偿责任？或者还要不要追究赔偿以外的其他民事责任？法律界和司法实践部门对此认识并不一致。经过总结审判经验，并广泛征求意见和论证，《若干解释》对此种情况规定要依据民法通则第一百一十七条第一款规定，由出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，不承担民事赔偿责任。这是与TRIPS协议的精神和我国民事法律的一贯规定相一致的，必将对依法规范出版行为和文化市场秩序十分有利。

 

六、对几类特殊纠纷的法律适用

审判实践中，对出版者将作者书稿丢失毁损、计算机软件最终用户商业使用软件、临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用、未采用书面形式的著作权转让合同等如何适用法律，由于法律未作规定或者规定得不够详细，以及执法部门对法律的理解和实施等原因，造成适用法律不统一，各种意见争议很大，应当及时澄清。

（一）出版者将交付出版的书稿丢失、毁损的法律适用

对于此种纠纷，审判实践中有的追究出版者的著作权侵权责任，有的追究书稿的物权（财产权）责任，也有的由出版者承担违反合同约定的责任。《若干解释》第23条明确排除了此种情况追究侵犯著作权法律责任的法律适用，规定出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，依据著作权法第五十三条、民法通则第一百一十七条以及合同法第一百二十二条的规定追究出版者的民事责任。著作权法第五十三条是关于当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则、合同法等有关法律规定承担民事责任的规定。民法通则第一百一十七条是关于除侵犯著作权等知识产权、人身权以外侵犯财产权承担赔偿责任的规定。合同法第一百二十二条是关于因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任的规定。至此，关于处理丢失书稿纠纷的法律适用原则终于确定出版者的这种行为与侵犯著作权的剽窃、复制等行为确实属于不同类型的侵权行为，以违反著作权法追究民事责任，不但从法理和适用法律上不够妥当，而且对遇到丢失、毁损珍贵画稿、书稿等也不如追究合同责任或者物权责任更能弥补权利人的损失。

（二）计算机软件最终用户商业使用软件的法律适用

近几年来，对计算机软件最终用户使用未经许可的软件（盗版软件）是否应当承担法律责任、承担何种法律责任争议很大。有一种观点认为，我国软件保护条例并未规定最终用户的法律责任，因而要求最终用户使用盗版软件承担责任超过了国际条约和国内法保护标准。而另外一种观点认为，我国软件盗版活动之所以猖獗，就在于最终用户使用计算机软件的法律责任不清，缺乏对使用盗版软件者给予法律制裁。由于著作权法和软件保护条例并没有最终用户和使用软件的概念，对最终用户使用盗版软件适用何种法律规定，审判实践中也莫衷一是。应当指出，《若干解释》并不涉及全部的著作权法律适用问题，特别是计算机软件著作权保护中的问题还在调查研究中，计划在今后的著作权纠纷法律适用解释中逐步解决。《若干解释》在关于适用著作权法和计算机软件保护条例的规定中，对当前软件著作权保护中最为重要的确定商业使用软件最终用户民事责任问题进行了澄清，明确规定了人民法院对其追究民事责任的具体法律依据。这对加强计算机软件著作权的司法保护具有重要意义。《若干解释》第21条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、计算机软件保护条例第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。著作权法第四十七条第（一）项和软件保护条例第二十四条第（一）项都是对未经许可的复制或者部分复制行为追究民事责任的规定。同时，众多包括国内国外公司的法人或其他组织等商业经营性地使用盗版软件，使权利人如鲠在喉，成为软件保护的心腹之患，也是人民法院追究民事责任的重点之一。所以该条司法解释的要点有两个：一是对软件的商业使用；二是要依据著作权法和软件保护条例关于复制的侵权行为追究民事责任。当然对此条司法解释规定以外的侵犯软件著作权的行为，仍应当依据著作权法和软件保护条例处理，本司法解释的规定并不是排除对其他软件侵权行为的追究。

（三）临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用

著作权法第二十二条第（十）项规定了对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品可以临摹、绘画、摄影和录像的合理使用，并不对这些艺术作品的著作权构成侵权，但对临摹等产生的成果如绘画、摄影、录像等能否再行使用，法律、法规并没有规定。国际上不少国家都明文规定这四种方式合理使用的成果不再发生著作权保护问题。近年来，我国此类再使用纠纷屡有发生，由于法律规定不明确而难以处理。不少版权界专家和行政主管部门的同志建议最高法院有关司法解释将这一问题予以规定，这不但不会对著作权的保护带来影响，而且会促进作品的使用、传播和再创造，也避免了因为法律规定不清给当事人带来的种种烦恼。因此，《若干解释》第18条第1款规定，著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。这里对室外公共场所和艺术作品作了解释。第2款规定，对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。此款规定对临摹等四种方式的成果再使用不受原来作品著作权限制作出了明确规定。应当强调的是，适用该条规定的前提是属于著作权法合理使用范围的作品；其次是仅临摹、绘画、摄影、录像这四种使用作品的方式及产生的成果，不能扩大使用方式的范围；在此时再行使用应当在合理的方式和范围中，应当说原则上前述成果的再使用都不应再受限制，但考虑到TRIPS协议和我国著作权法都规定合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则，在实践中也会遇到千差万别的情况，因此《若干解释》在再行使用前规定了“以合理的方式和范围”的限制，以保障著作权依法得到充分、切实的保护。

（四）未采用书面形式的著作权转让合同的法律适用

著作权法第二十五条第一款规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。著作权法对转让涉及著作权人重大利益的权利，要求订立书面合同是合理的。这对于减少纠纷、保障合同的履行和正当的文化市场交易，具有重要意义。但是在审判实践中还会遇到一些特殊情况，虽然当事人间未订立书面合同，但是根据具体情况应当认定合同成立。我国合同法对此种情况作了明确规定，应当说合同法的这些规定也可以适用于著作权转让合同纠纷中。因此，《若干解释》明确规定，著作权转让合同未采取书面形式的，按合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依据合同法这两条规定审查未订立书面合同或者虽有合同书但未签字盖章前当事人之间的著作权合同行为是否成立，对实事求是解决此类纠纷，对保障正常版权交易和当事人各方权益很有意义，也满足了审判实践适用法律的需要。

 

七、侵犯著作权损害赔偿额的计算

著作权法第四十八条规定了侵犯著作权及与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。但对于怎样计算权利人的实际损失和侵权人的违法所得，法律并没有具体的规定。《若干解释》依据著作权法的规定，在总结人民法院审判著作权纠纷案件长期司法实践经验的基础上，借鉴国际通行的做法，对著作权损害赔偿额的计算作了具体规定，充分体现了TRIPS协议规定的足以弥补被侵权人全部损失的原则。

（一）权利人实际损失的计算

为了更好地保护权利人的合法利益，同时便于实际操作，《若干解释》第24条规定了权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。所谓权利人该复制品的单位利润，是指权利人授权的正版复制品的每件平均利润，不能按照侵权盗版的平均利润计算。权利人发行减少量难于确定的，按照在案件中查获或者查明的侵权复制品市场销售量确定。

（二）法定赔偿额的计算

著作权法第四十八条第二款规定了权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。为便于在司法实践中操作，同时避免执法的随意性和不确定性，尊重当事人的请求权，《若干解释》第25条第1款规定人民法院要根据当事人的请求适用法定赔偿，同时也可以依职权适用法定赔偿。该条第2款规定了人民法院确定法定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。这样就使法定赔偿的适用比较规范，有统一的适用标准。

著作权法第四十八条仅规定了人民法院可根据侵权行为的情节判决确定赔偿数额，在司法实践中，经常有在人民法院的主持下或当事人自行对赔偿问题达成调解协议的情况，在确定法定赔偿额时这样做，也是符合法律精神的。因此《若干解释》第25条第3款补充规定了当事人就法定赔偿数额达成协议的，人民法院应当准许的内容。

（三）制止侵权行为合理开支的计算

2000年修改的专利法对制止侵权合理开支的赔偿并没有规定，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条作了补充解释，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。2001年修改的商标法、著作权法都将专利司法解释的该规定上升为法律的规定，概括为“制止侵权行为所支付的合理开支”。

司法实践中，对什么样的开支属于合理的开支还不太明确具体，特别是鉴于著作权侵权案件取证困难，获取证据和为获取证据的支出关系到权利人的切身利益和对著作权的保护，因此《若干解释》第26条对合理开支的含义予以明确，特别将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用规定在合理开支的范围中。这对于保护著作权、方便权利人举证和制裁侵权人都具有意义。

人民法院在确定赔偿额时是否考虑当事人为诉讼支出的律师费问题，法律、法规和司法解释没有明确规定，是一个有争论的问题。TRIPS协议第四十五条第二项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。为履行我国加入WTO的庄严承诺，根据TRIPS协议的精神，《若干解释》第26条第2款规定了人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。这样规定一方面坚持了我国诉讼制度和最高法院的一贯做法，谨慎地对待这个问题， 在整体诉讼制度上有所协调； 一方面又符合TRIPS协议规定的精神，根据诉讼请求和具体案情可以将律师费计算在赔偿数额内，履行了我国在加入世贸组织谈判中的庄严承诺。在律师费前用了“符合国家有关部门规定”的表述，使规定更加稳妥，以避免在经验不足的情况下法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。

 

八、诉前临时措施与民事制裁的适用

当事人起诉前申请禁令和证据保全等临时措施，是专利法、商标法和著作权法修改新增加的法律制度，对于保护知识产权、及时制止侵权行为具有重要意义。由于最高人民法院已经先后公布了有关专利、商标案件的临时措施问题的司法解释，与著作权法相关规定的主要原则和操作方法都是一致的，不必要再另行制定此类司法解释。所以《若干解释》的第30条第2款规定了人民法院在审判著作权纠纷案件中采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。这样既解决了问题，又避免了重复。

为切实保护著作权人的合法权益，加大对包括盗版在内的著作权侵权行为的打击力度，人民法院在审理著作权民事纠纷案件中，对于未经著作权行政管理部门处理的著作权侵权行为，可以根据著作权法第五十一条和民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁，《若干解释》第29条对此问题予以明确规定，并具体规定了适用民事罚款的数额可以参照著作权法实施条例的有关规定确定。但对于著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予罚款等行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。这条规定主要是对那些既侵权又同时损害公共利益未受到行政处罚的行为人，人民法院可以在审判民事案件中，对其进行民事制裁，以保证法律实施的严肃性。

此外，《若干解释》还对著作权纠纷案件中关于诉讼时效、法律适用的时间效力、作品保护期等分别在第10条、第27条、第28条、第30条、第31条和第32条作出了解释。这些解释都严格依照法律，坚持了有利于保护著作权人合法权益的原则，条文的表述都很清楚，在此不再赘述。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件

适用法律若干问题的解释

（2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，2000年12月19日公布，自2000年12月21日施行，法释〔2000〕48号）

为了正确审理涉及计算机网络的著作权纠纷案件，根据民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定，对这类案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条 网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
第二条 受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。
著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。
第三条 已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。
第四条 网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
第五条 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
第六条 提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
第七条 著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。
第八条 网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。
著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。
第九条 人民法院审理网络著作权侵权纠纷案件，应当根据案件不同情况，分别适用下列法律：
（一）认定侵害发表权等著作人身权的，适用著作权法第四十五条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定；
（二）认定向公众传播作品侵害使用权的，适用著作权法第四十五条第（五）项的规定；
（三）认定侵害获得报酬权的，适用著作权法第四十五条第（六）项的规定；
（四）认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权，或者认定故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，适用著作权法第四十五条第（八）项的规定；
（五）认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第四十六条第（一）项的规定。
第十条 人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币５００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。

 

 

 

 

理解与适用

 

依法加强对网络环境下著作权的司法保护——谈最高法院网络著作权案件适用法律的司法解释

蒋志培  张辉

 

近几年来，人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件，其中以著作权纠纷案件居多，且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论，在社会生活中也常常成为人们关注的热点。
      由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法权益十分不利。
      地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。
      这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。
      本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。
      最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。

    一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题
      根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
      侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。
      本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

      二、关于作品的数字化及著作权归属问题
      传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。
      此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。
      当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权(Right of Communicationto the Public)的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。

      三、关于网络环境下的转载、摘编问题
      著作权法第32条第(2)款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。
      一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。
      另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。
      经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。

      四、关于网络服务提供者的法律责任问题
      该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任：
      第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。
      第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
      第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。
      第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。
      第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。
      网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。
      第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。

      五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题
      对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。
      对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定：
      首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第(1)至(6)项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第(5)项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式；
      其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第(8)项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第(1)项的规定。

      六、民事赔偿责任形式如何适用问题
      使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。
      同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
      对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。
      总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
      对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿方法。定额赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，对故意侵权且情节特别严重的，故可以超过30万元赔偿，但最多不得超过人民币50万元。
      最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的发布，将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一，为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。

 

（原发表于《人民司法》2001年第2期）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定

（2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过，2004年1月2日公布，自2004年1月7日起施行，法释[2004]1号）

根据2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会议审议修改的《中华人民共和国著作权法》的规定，最高人民法院审判委员会第1302次会议决定对《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作如下修改：
一、删去第二条第二款。
二、第三条修改为：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
三、增加一条，作为第七条：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”
四、第七条改为第八条，第二款修改为：“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。”
五、删除第九条。
六、删除第十条。
此外，根据本决定对条文顺序作相应调整。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》根据本决定作相应的修正，重新公布。

 

 

 

 

 

 

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

于晓白

 

据中国互联网信息中心2003 年 7 月最新公布的数据显示，我国上网计算机已有2573 万台，上网人数6800万人，我国 www 站点数为473900个，中国大陆IP地址数已达32084480个。我国已成为继美国之后全球第二大互联网使用国。为了应对国际互联网的迅猛发展，为网络环境下的著作权提供切实有效的司法保护，最高人民法院自1999 年以来.，就开始针对有关法院审理涉及计算机网络著作权纠纷案件的情况进行调查，并对相关问题进行研究。在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护通行做法，广泛听取知识产权专家、学者及立法机关、行政执法部门的意见 、建议的基础上，最高人民法院于2000 年 12 月19日发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠份案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》）。《解释》以《民法通则》、《著作权法》以及《民事诉讼法》等法律为依据，对涉及计算机网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。

《解释》行文简洁、条文不多，但内容丰富，对涉及网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化形式与著作权的关系、著作权人享有的通过网络传播作品的权利、网络传播作品行为的性质、网络环境下的法定许可使用作品、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任、权利管理信息保护、侵权损害赔偿的责任范围等问题的法律适用等都作了规定。这些规定有充分的法理依据和一定的实践经验基础，基本解决了网络著作权保护的难题，不少内容为 《著作权法》修改时所采纳。由于《解释》是在《著作权法》修改前、法律没有对网络著作权问题作出规定的情况下出台的，所以，《解释》的实施，为保证各级法院正确适用《著作权法》，解决网络著作权纠纷，保护网络环境下的著作权提供了依据，发挥了以其弥补立法不足的作用。实践证明，《解释》是符合当今社会对网络著作权保护的发展趋势的，也是与世界知识产权组织的“因特网条约”的规定相吻合的，受到公众和法学界的好评。

2001年10月27日，根据加入世界贸易组织的需要，九届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。修改后的《著作权法》进一步完善了著作权的权利内容，增加了著作权人和表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，并规定对与信息网络传播权有关的技术措施和权利管理信息予以保护，这些规定对于建立和完善我国的著作权保护制度，维护网络环境下著作权人及邻接权人的合法权益，提供了直接的法律依据，达到了TRIPS协议的最低保护要求。

修改后的《著作权法》明确规定，信理网络传播权的保护办法由国务院另行规定。在“保护办法”没有出台之前为了保证人民法院审理网络著作权纠纷适用法律的连续性，在有关行政法规出台之前，《解释》仍然具有重要的现实指导意义，仍应继续适用。 鉴于《著作权法》已经修改，《解释》的若干内容在《著作权法》中已有明确规定，且《规定》涉及《著作权法》的一些条文也有变动，因此，《解释》应当根据修改后的《著作权法》作相应的修改。

《解释》的修改，主要是个别条款需要删除，个别条款的内容需要修改，以求与《著作权法》规定相一致。针对《著作权法》规定的有关技术措施的保护问题增加了一条，主要是为了解决网络上已经发生，并急需解决的对破坏技术措施的行为如何处理的问题。原则上，对《著作权法》 已经有咧确规定的，《解释》不再规定；其他对审判实践有指导意义的条文继续保留。如：

一、删除第二条第二款：“ 《著作权法》第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于《著作权法》规定的使用作品的方式。著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”本款确认了网络传播作品属于对作品的使用，属于著作权人财产权的范围。鉴于《著作权法》对信息网络传播权属于著作财产权已经有明确的规定，故不再保留本款。

二、修改第三条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品越过有关报刊 转载作品范围的，应当认定为侵权。”该条主要是文字修改，在相应之处加上“报社、期刊社”、删除“网站”等文字，一是求得文字用语更加准确和周延，二是避开使用“网站”这样不够规范的称谓。

三、增加一条，作为第七条：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照《著作权法》第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任”。修改后的《著作权法》第四十七条第（六）项增加了保护“技术措施”的规定，但在适用中需要解释，特别是对于网络上发生的提供破坏技术措施的方法、设备和材抖的行为如何处理，网络服务提供者的责任如何，成为实践中急需解决的问题，故利用这次修改的机会增加此内容。

技术措施和技术措施的法律保护问题早在因特网发展之前就已经存在 ，当时仅限于保护计算机程序的技术措施，保护的范围较窄。网络的发展促进了技术措施的广泛应用，也同时推动了技术措施法律保护的发展。数字技术使作品的复制变得从未有过的廉价、简便、快捷和高质，从而剌激了非法盗版的产生。所以，人们越来越意识到，权利人仅仅享有控制作品在网上传播的权利是不够的，还必须借助一定的技术措施，防止他人的侵权行为，以保证权利的实现。如果法律对擅自解密或规避技术措施的行为不加以禁止和制裁，那么著作权人的权利就无法得到切实的保障。“因特网条约”规定了对于技术措施的保护，但对于技术措施的具体内容是什么，如何保护则由缔约国自行约定。如今将技术措施与著作权保护联系起来，并纳入著作权保护体系，已被越来越多的国家所认可，并通过立法加以体现。

根据各国的立法实践，权利人所采取的技术可以分为两类：一类是控制访问作品的技术措施；一类是禁止复制作品的技术措施。侵犯权利人技术措施也主要体现为两类：规避控制访问作品的技术措施和规避禁止复制作品的技术措施。这些规避行为通常表现为未经权利人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。

关于侵犯著作权人、表演者及录音录像制作者的信息网络传播权、技术措施及权利管理电子信息的法律责任，修改后的《著作权法》第四是七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于复制侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条共列举了8种侵权行为，其中涉及网络的就有5项，而且都是新增加的内容。该条第（六）项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”

应当说《著作权法》第四十七条第（六）项只是一个原则性的规定，对于“法律、行政法规另有规定的除外”的情形，应当包括哪些？哪些规避技术措施的行为属于例外，有待于立法作出解释。在法律、行政法规没有另行作规定之前，如何正确理解和适用该项规定非常重要。权利人所采取的技术措施是否应受到保护至少应从以下几个方面来考虑：（1）权利人采取的技术措施只能是防御性的，不能以诸如植入病毒的方式攻击知情和不知情的计算机用户，或者以此方式攻击合法或非法目的软件复制者，即不能损害公共利益。（2）技求措施给予侵权盗版活动制造障碍，不能超出制止侵权行为所必需的限度。（3）权利人行使仅利时，不能以保护技术措施为由影响公众个人为学习研究目的合理使用作品的权利，即要考虑权利人与公众之间的利益平衡。( 4 ) 司法机关、国家安全机关为执行公务的需要，可以不经许可，破坏权利人对其作品采取的技术措施，即法律、行政法规另有规定的除外的可以免责的情况，另外对那些非盈利公益事业的图书馆、档案馆或教育机构等为访问作品，或者为识别技术缺陷为目的进行加密研究而规避权利人所采取的技术措施的人可以免责。

《解释》第七条只是作出一个原则性的规定，故适用时应注意正确理解和严格把握。第一，该条'仅适用于网络服务提供者，不适用于网络环境以外和网络服务提供者以外的主体；第二，应根据过错原则，以是否“明知”为前提，即网络服务提供者必须是明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料而上载、传播、提供的，承担民事侵权责任；第三，应根据当事人的诉讼请求和具体案情，对违反《著作权法》第四是七条第（六）项规定的行为，采取相应的司法救济措施，并追究网络服务提供者的民事责任。

四、第七条改为第八条，第二款根据修改后的《著作仅法》第四十九条、第五十条增加了“诉'前临时措施”的规定，即允许著作权人和与著作权人有关的权利人在规定的情形下，可以在诉前向人民法院申请采取停止有关行为（可称为“临时禁令”）和财产保全、证据保全的措施。《著作权法》虽然有关于诉前临时禁令和证据保全的规定，但没有规定可以对网络服务提供者采取这类措施，而网络服提提供者的法律地位又与直接侵犯著作权的人有别，在 《解释》中予以明确对保护著作权具有积极意义。

五、删除第九条。在《著作权法》对涉及网络著作权纠纷适用法律没有规定的情况下，司法解释对有关法律条文的适用问题作出规定，无疑具有重要的指导意义。《著作权法》修改后，《解释》第九条规定的内容在《著作权法》第二十四条、第二十五条、第二十六条已有明确规定，故本条不再保留。

六、删除第十条。关于侵犯信息网络传播权的赔偿数额的确定，《著作权法》第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条已有明确规定，故本条不再保留。

鉴于《著作权法》对著作权人、表演者及录音录像制作者的信息网络传播权以及与之有关的技术措施、权利管理电子信息予以保护，只是作了原则规定，法律不可能包罗审判实践中大量出现的所有问题，人民法院的司法解释也只能是在法律的框架内针对具体的适用法律问题所作出的解释，由于网络环境下涉及著作权问题非常复杂，有些问题是需要通过立法加以规范的，但在有关《信息网络传播权保护办法》出台之前，最高人民法院还应继续进行调查研究工作，不断总结审判实践经验，针对网络上发生的涉及著作权侵权问题及时制定司法解释，以解决执法统一的问题，目的就是规范网络环境，进一步完善我国的著作权保护制度。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（二）

（2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议通过，2006年11月22日公布，自2006年12月8日起施行，法释〔2006〕11号）

 

根据《中华人民共和国著作权法》第五十八条的规定及《信息网络传播权保护条例》的规定，最高人民法院审判委员会第1406次会议决定对《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作如下修改：

删去《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。

根据本决定对《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的条文顺序作相应调整后，重新公布。

 

附：

最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律

若干问题的解释
（2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，根据2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》第一次修正，根据2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》第二次修正）

为了正确审理涉及计算机网络著作权纠纷案件，根据民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定，对这类案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
第二条 受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。
第三条 网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
第四条 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
第五条 提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
第六条 网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
第七条 著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。
第八条 网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。
著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。

 

 

 

 

 

六、计算机网络域名

 

最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释

（2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过，2001年7月17日公布，自2001年7月24日施行，法释［2001］24号）

为了正确审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件（以下简称域名纠纷案件），根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等法律的规定，作如下解释：

第一条 对于涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
第二条 涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。
第三条 域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。
第四条 人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：
（一）原告请求保护的民事权益合法有效；
（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。
第五条 被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：
（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；
（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（五）具有其他恶意情形的。
被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。
第六条 人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
第七条 人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。
涉外域名纠纷案件，依照民法通则第八章的有关规定处理。
第八条 人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。

 

理解与适用

 

关于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名

民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

蒋志培  张辉

 

近年来，随着我国信息网络产业的快速发展，全国上网人数已近三千万人，网络技术越来越广泛地影响到社会生活的各个方面，涉及计算机网络的知识产权等民事纠纷也时有发生。几年来，人民法院已经依法受理和审判了一批涉及计算机网络域名的民事纠纷案件，其中绝大多数为知识产权纠纷案件（仅北京法院已逾100件）。该类案件以其民事权益新，法律关系复杂，所涉及的争议专业性强等特点，以及其关乎网络信息业和电子商务的发展，而受到社会各界和国际相关人士的广泛关注。人民法院在处理这类民事纠纷中，虽有民法、知识产权法律的基本原则可依据，但尚无明确、具体的法律规定可适用。因此，如何在网络环境下依法保护商标、商号等知识产权，如何调整域名使用者与有关知识产权权利人等民事主体之间权利义务关系，正确审判涉及计算机网络域名的民事纠纷案件，已成为网络时代对知识产权司法保护的又一个新课题。

最高人民法院经过几年来的理论探索、调查研究和反复论证，于2001年7月颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释立足于计算机网络和网络域名的特点，根据民法学原理和我国民事法律基本原则，借鉴国内外处理相关纠纷的实践经验，指导各级人民法院适用民法通则、反不正当竞争法和民事诉讼法等相关法律，正确审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件。该司法解释在计算机网络环境下，在计算机网络域名这一新的领域，设置了商标、商号等民事权益的司法保护机制，设置和加强对驰名商标的司法保护，肯定了人民法院在审判具体案件中，根据当事人的请求可以对商标是否驰名予以认定的原则，也肯定了域名的民事权益属性，提出了在涉及域名的民事纠纷案件中，认定侵权或者构成不正当竞争的条件和行为人是否具有主观恶意的标准。最高人民法院这个司法解释的颁布与施行，必将对促进我国网络经济的健康发展起到推动作用，对保障各级人民法院的执法统一，为知识产权等民事权益权利人提供更全面充分的法律保障具有重要意义。

 

    一、对域名的有关说明

根据1999年9月《WIPO保护驰名商标联合建议》对计算机网络域名所作的解释，域名是指代表国际互联网数字地址的字母数字串。每一个联入互联网的计算机都有一个特定的数码（四组用圆点隔开的阿拉伯数字），这就是数字地址，域名则是此类地址的便于记忆的替代品。域名至少包括两个部分[4]：顶级域名和二级域名。顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码，例如“.cn”“.com”等。二级域名是指域名使用者自己设计的，能够体现其特殊性，并据以同其他人域名相区别的字符串。根据互联网的发展需要，各国还可以设计三级、四级域名等，以分别代表不同的地域或行业。一个完整的域名应当包括上述各级域名，但只有二级域名才是容易引起争议的那部分域名。

域名（指完整的域名）需要经过注册后才可以投入使用。域名注册实行“在先申请”原则，可以通过在线方式完成。注册机构在域名数据库中对被注册域名进行检索，如未发现与之完全相同的域名存在，则将被注册域名加入到该数据库中，表示注册成功。国际上对域名注册实行分级管理，例如：“.com”等通用顶级域名数据库由美国管理，任何国家的任何人都可以申请注册，“.CN”和中文域名数据库由我国管理。目前,我国正在建立与国际接轨的域名注册体系：信息产业部是域名主管部门，中国互联网信息中心（以下简称CNNIC）为域名注册管理机构，负责对域名的维护、管理等工作；具体注册事宜由经CNNIC授权的各地域名注册服务机构办理；域名注册服务机构再授权域名注册代理机构代为接受域名注册申请。此前，我国的域名注册、管理均由CNNIC完成。

域名与商标在注册机制上存在着较大差别。域名的基本功能是区别互联网上不同的计算机，面向的是网络系统本身。根据域名注册规则，域名在全球范围内具有惟一性，相同的二级域名只可能存在于不同的顶级域名下。此外，只要两个域名之间存在着细微的差别，如只有一个符号之别，或者仅仅是相同符号在排列顺序上有所区别，便足以使计算机将二者完全区别开来，都可以获得注册。商标的基本功能是区别商品或服务的来源，面向的是相关公众。商标权具有地域性并且依附于不同的商品或服务类别，不同国家的法律主体可以就相同商标分别享有权利，同一国家的法律主体也可以在不同的类别上就相同商标分别享有权利；在相同或类似商品（或服务）上注册相同或近似商标，因易引起混淆误认，将不被允许。

所谓域名使用，应当是指对域名进行技术意义上的使用，即将域名作为联机地址使用。例如在电子商务活动中，网络用户进入电子商务网站时就涉及对域名的使用。域名持有人在传统媒体或互联网上将域名（一般是二级域名）用于广告宣告、或作为服务标记等商业标识符号使用的，不是真正意义上的域名使用。

 

 二、关于域名纠纷案件的范围、起诉条件和案由问题

    计算机网络域名的一个显著特征，是其在网络环境下产生了与商标、商号等相类似的一种区别域名使用人及其服务的标识性功能。域名的注册、使用等行为，使域名的标识性功能产生和得到发展，使域名的经济价值得以实现，也就可能发生域名与传统的商标、商号等民事权益主体之间的冲突。围绕着域名注册、使用等而产生的民事纠纷，具有相同的特点和适用法律的一致性。所以，根据该司法解释的规定，人民法院受理的域名纠纷案件，是指所有涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件，包括域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利主体之间的纠纷案件。由于域名的注册、使用能够为注册、使用人带来一定的经济利益，因此，域名亦具有民事权益的属性，域名与域名使用主体之间的争议也属于人民法院受理域名纠纷案件的范围。

该司法解释第一条规定，对于涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院都应当受理。这就是说，域名纠纷案件属于平等主体之间的民事纠纷案件，当事人提起该类诉讼的条件与一般民事诉讼并无不同。人民法院应当严格依照法律切实保护当事人的诉讼权利。

为了便于对域名纠纷案件的有关情况进行统计分析和研究，根据最高人民法院的这个司法解释，域名纠纷案件的案由首先根据当事人双方争议法律关系的性质确定，同时考虑网络域名的特点，又在其前冠以“计算机网络域名”称谓，例如“计算机网络域名侵犯商标权纠纷”、“计算机网络域名不正当竞争纠纷”等；争议法律关系的性质难以确定的，则通称为计算机网络域名纠纷案件。

 

三、关于域名纠纷案件的管辖问题

 域名纠纷案件一般都涉及侵权或不正当竞争的争议问题，且专业性强、审理难度较大。因此，最高人民法院在该司法解释第二条即以民事诉讼法规定的因侵权行为提起诉讼的管辖作为基本依据，对域名侵权纠纷案件的级别管辖和地域管辖作出规定；同时也对涉外域名纠纷案件的界定和管辖问题作出了规定。

 首先，考虑到域名纠纷案件专业性较强，审理难度大，又往往涉及驰名商标的认定，因此由中级人民法院作为第一审法院；其次，域名侵权等纠纷案件应当遵守民事诉讼法关于侵权诉讼地域管辖的一般规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；第三，最高人民法院还针对网络案件的特点，借鉴网络著作权纠纷案件的司法实践经验，对在难以确定侵权行为地和被告住所地的情况下的管辖问题作出规定，即原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

 根据民事诉讼法以及最高人民法院的相关司法解释的规定，涉外域名纠纷案件主要包括两种情况，一是当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织的；二是域名注册行为发生在外国的，例如一些“.com”、“.org”、“.net”的域名纠纷案件，域名注册地在美国,当事人间的法律关系设立、变更或终止的法律事实发生在外国，故属于涉外域名纠纷案件。该司法解释规定，涉外域名纠纷案件的管辖，依照民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定确定。

 

四、关于认定侵权或者构成不正当竞争的条件问题

认定被告实施的网络域名注册、使用行为是否构成侵权或不正当竞争，是依法正确审理域名纠纷案件的关键问题。因此，该司法解释明确具体地规定了行为人注册、使用域名行为构成侵权与不正当竞争的四项条件：一是原告请求保护的民事权益合法有效；二是被告域名同原告要求保护的权利客体之间具有相似性；三是被告无注册、使用的正当理由；四是被告具有恶意。当被告注册、使用域名等行为同时具备上述四个要件时，人民法院应当认定其构成侵权或不正当竞争。

在上述四项条件上，值得注意的是相似性和恶意条件。该两个条件分别从客观和主观两个方面对认定侵权的条件进行规定，说明只有当被告域名与原告商标、域名等客观上具有足以导致混淆的相似性，并且被告主观上具有恶意的情况下，被告注册、使用域名等行为才可能被认定为对原告民事权益的侵犯。相似性条件是在传统商标、商号等领域判断侵权是否成立的一般要件，在域名领域同样是必需的。根据国际公约及各国的通行作法，驰名商标和其他注册商标等在相似性判断的条件上是有所不同的，当“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”时，就符合了相似性条件，而被告域名“与原告的注册商标、域名等相同或近似”，则还需具备“足以造成相关公众的误认”这一条件。恶意条件体现了域名纠纷案件的特点，说明在域名领域对民事权益的保护应当是谨慎的，只有在被告具有侵权故意的情况下，商标、商号等权利人才可能将其专有权利延伸至域名领域。 

 

五、关于认定恶意的条件问题

认定侵权的四项条件中，对前三项的认定一般比较容易，最后判定被告是否构成侵权往往取决于其是否具有恶意。因此，对恶意的认定，是审理域名纠纷案件的关键，体现了对域名注册、使用行为进行限制的尺度。

所谓恶意即是行为人明知违反“诚实信用”等民事法律的基本原则仍而为之，实际上就是指主观上具有侵权故意。由于行为人实施行为时主观上的“明知”与否，往往不易证明，因此国际上为应对涉及网络域名注册使用的“恶意”，规定了若干个情形，行为人所实施的行为有情形之一者，就推定其明知而为或者称为具有恶意。针对网络域名纠纷发生的实际情况，该司法解释列举了四种最为常见的恶意情形，因而，涉及只要具有所列一种情形的，人民法院就可以认定被告主观上具有恶意。这四种情形是：

第一，为商业目的将原告驰名商标注册为自己的域名。驰名商标一般为相关公众所知晓，使其所代表的商品或服务明显区别于其他商品或服务。但行为人为商业目的，将他人驰名商标注册为域名，搭乘驰名商标便车的主观故意明显，是一种违反诚实信用原则的行为。该司法解释这项规定体现了对驰名商标给予特殊保护的精神。

第二，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站相混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点。被告的上述行为也明确的体现了被告违反诚实信用、公平竞争市场经济规则的主观状态，这也是对驰名商标以外的其他注册商标、域名等民事权益以及民事主体在市场中正当经营行为的一种保护。

第三，要约以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益。善意与恶意的一个重要区别点，是行为人行为的目的是否为获取不正当的利益。有的行为人，以正常注册费将与他人权利相关大量域名予以注册。然后向权利人邀约高价出售这些域名，来牟取非法收益。此种明显违反民法诚实信用原则的行为，显然不为国家法律所支持。有此种行为的，可以认定为被告主观上具有恶意。至于何谓高价，应当由人民法院在原告举证、陈述理由和被告答辩的基础上根据具体案情确定。

第四，域名注册后自己不联机使用，也未准备作联机地址使用，而囤积域名是有意阻止相关权利人注册该域名。网络域名具有唯一性的特征，也属于一种“稀缺的资源”。如果注册域名不用，也无迹象准备使用，又阻止与该域名有某种联系的权利人合法注册使用，则从另外一个角度体现了行为人的主观恶意。当然并不是所有不使用行为都具有恶意，例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的，就不能认定为恶意。

此外，实践中的情况是复杂的，人民法院根据案件的具体情况，对其他违反民法诚实信用原则的突出情形，也可以认定行为人主观上具有恶意。

 

六、关于驰名商标的认定问题

人民法院在审理域名纠纷案件中，所涉案的商标是否驰名，其实是一种变化中的客观存在，对驰名商标的认定实质上是对变化中的客观事实的确认。法院在个案中对驰名商标作出认定，是国际通行的作法。我国学术界也取得了人民法院有权在个案中认定驰名商标的一致性意见，最高人民法院在本司法解释中对此予以明确。该司法解释规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。对驰名商标的认定是依原告的请求启动的，原告未主张的，人民法院不予主动认定。

驰名商标的认定标准，应当依照国家有关法律、法规的规定确定。目前，除国家工商行政管理总局于1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》外，我国法律法规尚未涉及这方面的规定。在此情况下，人民法院在案件审理中可以参考1999年9月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》的规定，考虑以下六个方面的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间、程度和地理范围；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标在中国及外国（地区）的注册情况；（五）该商标作为驰名商标受保护的记录；（六）该商标驰名的其他因素。

 

七、关于认定侵权的法律适用和民事责任的承担问题

根据该司法解释的规定，被告的行为同时具备该解释第四条规定的四项要件的，人民法院应当作出被告侵权或不正当竞争认定。目前情况下，我国法律尚无涉及域名的规定，人民法院可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款认定被告构成不正当竞争。如果今后法律作出了明确规定，则应当优先适用相应的法律。

关于被告承担民事责任的方式，该司法解释规定，人民法院作出侵权或不正当竞争认定后，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；被告的行为给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。在具体适用时可以分三个层次：首先，被告承担民事责任的一般方式是停止侵权、注销域名。判令被告注销域名的，被告应当到域名注册管理机构办理域名撤销登记手续。被告逾期不履行的，原告可以请求人民法院向域名注册管理机构发出协助执行通知书，予以强制执行。其次，原告请求将被告域名判归其所有的，人民法院根据案件的具体情况，可以判令由原告注册使用该域名。原告可以持判决书到域名注册管理机构办理域名转移的相关手续，必要时，人民法院可以发出协助执行通知书。第三，原告能够举证证明被告的行为对其造成实际损害的，人民法院可以判令被告赔偿该损失。不少域名纠纷案件，原告并不会因被告恶意注册域名而遭受实际损失，因此不需要采用赔偿损失的责任方式。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

六、植物新品种

 

最高人民法院关于开展植物新品种纠纷案件审判工作

的通知
（法［2001］18号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《中华人民共和国植物新品种保护条例》已于1997年10月1日起施行。1999年4月23日我国正式加入“国际植物新品种保护联盟（ＵＰＯＶ）”，承诺履行该联盟公约义务。1999年6月16日和8月10日，《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》的农业部分和林业部分也已经分别发布施行。农业部、国家林业局按照职责分工，已从1999年4月23日起受理国内外植物新品种权申请，并已对符合条件的申请授予了植物新品种权。对植物新品种权的司法保护，是国家法律赋予人民法院的一项新的审判职能，是人民法院知识产权审判工作的又一个新的领域。做好这项审判工作将有利于建立我国自己的植物新品种优势，为农业、林业的快速发展提供有力的司法保障。
为确保人民法院依法受理和公正审判涉久植物新品种保护的纠纷案件，最高人民法院发布了《关于审理植物新品种纠纷案件的若干问题的解释》。现将有关问题通知如下：
一、审判植物新品种纠纷案件是人民法院知识产权审判的一项新的工作，各高、中级人民法院要组织有关审判人员，认真学习和研究植物新品种保护国际公约和植物新品种保护条例、实施细则，以及最高人民法院的司法解释，熟悉、掌握相关的法学理论和专业知识，积极开展该领域的内外业务交流，及时总结审判经验，努力提高审判人员的业务素质和执法水平。
二、涉及植物新品种的纠纷案件，属于知识产权纠纷案件类别，应当按照最高人民法院法发［2000］30号文件的规定，由相关的审判业务庭办理。
三、要主动与有关行政主管机关沟通情况，积极开展有关植物新品种纠纷的调研工作。对于社会影响重大、案情复杂、适用法律难度大的案件，要在查明事实的基础上，及时向最高人民法院通报情况。涉及植物新品种纠纷案件的终审裁决，应将法律文书及时报送最高人民法院民事审判第三庭。
       2001年2月5日

最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件

若干问题的解释

（2000年12月25日最高人民法院审判委员会第1154次会议通过，2001年2月5日发布，自2001年2月14日施行，法释［2001］5号）

为依法受理和审判植物新品种纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，现就有关问题解释如下：

第一条 人民法院受理的植物新品种纠纷案件主要包括以下几类：
（一）是否应当授予植物新品种权纠纷案件；
（二）宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权的纠纷案件；
（三）授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件；
（四）实施强制许可的纠纷案件；
（五）实施强制许可使用费的纠纷案件；
（六）植物新品种申请权纠纷案件；
（七）植物新品种权权利归属纠纷案件；
（八）转让植物新品种申请权和转让植物新品种权的纠纷案件；
（九）侵犯植物新品种权的纠纷案件；
（十）不服省级以上农业、林业行政管理部门依据职权对侵犯植物新品种权
处罚的纠纷案件；
（十一）不服县级以上农业、林业行政管理部门依据职权对假冒授权品种处
罚的纠纷案件。
第二条 人民法院在依法审查当事人涉及植物新品种权的起诉时，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定的民事案件或者行政案件的起诉条件，均应当依法予以受理。
第三条 本解释第一条所列第（一）至（五）类案件，由北京市第二中级人民法院作为第一审人民法院审理；第（六）至（十一）类案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。
第四条 以侵权行为地确定人民法院管辖的侵犯植物新品种权的民事案件，其所称的侵权行为地，是指未经品种权所有人许可，以商业目的生产、销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地，或者将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。
第五条 关于是否应当授予植物新品种权的纠纷案件、宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权的纠纷案件、授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件，应当以行政主管机关植物新品种复审委员会为被告；关于实施强制许可的纠纷案件，应当以植物新品种审批机关为被告；关于强制许可使用费纠纷案件，应当根据原告所请求的事项和所起诉的当事人确定被告。
第六条 人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效的，人民法院一般不中止诉讼。

 

理解与适用

 

《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》的理解与适用

蒋志培

 

所谓植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。现代社会，提高农业产量和质量的迫切要求，促使植物新品种不断出现，而培育新的植物品种需要大量资金、技术投入和相当长的周期。有资料统计，一个农作物新品种的培育一般需要3~5年，每年需花费3~5万元；一个林木新品种最快需要15~20年，最少需要花费15~29万元。这其中还不包括在培育新品种过程中的市场风险和自然灾害风险。由于育种者自己无法防止他人无偿繁育的新品种，也不能制止那些不经育种者同意就以商业规模出售其品种的活动，致使其付出的辛勤劳动有得不到应有报酬之虞。有鉴于此，一些发达国家率先制定了相关法律制度，并不断加以完善。1961年2月，欧美一些国家在巴黎签订保护植物新品种国家条约，并对植物新品种保护范围的起点、保护时间、保护的范围等方面作出规定，并在此基础上成立了国际植物新品种保护联盟（UPOV）。我国于1999年4月23日加入UPOV1978年文本，成为该联盟成员国。

 

一、植物新品种国际保护的基本状况

植物新品种保护的法律规范，旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种有排他的独占权，他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者交纳一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发、投资的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。育种者的这项权利与专利权、著作权、商标权等知识产权相比较，其权利内容不同，但是都具有某些共同的特性，都属于知识产权的范畴。

从目前国际上立法状况看，涉及植物新品种保护的立法模式主要有专利法和植物专门法。虽然对生产植物新品种的方法各国均给予专利保护，但是对于植物品种本身，多数国家或者国际组织采用植物专门法的形式给予保护，例如中国、德国、澳大利亚、欧盟等；少数国家以专利法来保护，例如日本、法国、丹麦；极少数国家采用专利法和专门法共同进行保护，例如美国。20世纪30年代，美国颁布《植物专利法》，宣布对无性繁殖的植物授予专利权。该法后来纳入美国专利法第161条至第164条。第161条将植物专利规定为：无论谁发明或者发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或者在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。1970年，美国颁布《植物品种法》，对有性繁殖产生的植物品种提供类似于专利的保护。这种保护由美国农业部植物品种保护办公室负责审查并颁发植物品种保护证书。由此可见，美国对植物品种的保护并行采用植物专利、普通专利、品种保护证书三种方式的“多轨制”的全面保护。

1957年2月22日，法国外交部邀请12个国家和保护知识产权联合国际局、联合国粮农组织、欧洲经济合作组织，参加同年5月7日至11日在法国召开的第一次植物新品种保护外交大会，形成会议决议。在此基础上，拟定《国际植物新品种保护公约》（UPOV公约），并于1961年在巴黎讨论通过了该公约。1968年8月10日该公约正式生效。以后该公约又经过1972年、1978年和1991年三次修改。

UPOV公约旨在确认和保护植物新品种育种者的权利，并由公约缔约国组成植物新品种保护联盟，从而形成当代国际植物知识产权体系的基础，为国际间开展优良品种的研究、开发、技术转让、合作交流以及新产品贸易提供了法律框架。据UPOV公约要求，各成员国给予植物新品种的保护方式可以采用公约规定的专门方式，也可以采用专利的方式。

根据UPOV公约规定，育种者权利的核心内容是享有为商业目的生产、销售其品种的繁殖材料的专有权，包括：（1）以商业目的而繁殖、销售受保护的植物品种，包括：（2）在观赏植物或者插花生产中作为繁殖材料用于商业目的时，保护范围扩大到以正常销售为目的而非繁殖用的观赏植物部分植株；（3）为开发其他品种而将受保护品种商业性地反复使用。UPOV公约1991年文本将育种者的权利扩大到禁止侵权品种进口。在强调保护育种者权利的同时，UPOV公约对育种者的权利也有所限制，如出于公共利益考虑或者为了推广新品种，可以不经过育种者同意而使用、繁殖其新品种。1991年文本对育种者权利的限制则更为具体，规定育种者的权利不适用于：（1）私人的非商业活动；（2）实验性活动；（3）培育其他新品种活动，但培育派生品种以及需要反复利用受保护品种进行繁殖品种的除外。

此外，UPOV公约还仿照《保护工业产权的巴黎公约》规定了国民待遇原则、优先权、品种权独立等原则。

 

二、我国现行的植物新品种保护法律制度

我国幅员辽阔，气候类型多样，植物品种资源非常丰富。经过育种工作者多年来的不懈努力，已经培育出大量的优良品种。为扩大我国丰富的植物品种资源和植物新品种优势，保护育种者的合法权益，进一步提高农业和林业生产的科技含量技术水平，有必要根据我国实际国情，建立并完善符合国际条约规定的植物新品种保护的法律体系，为促进我国农业、林业的可持续发展提供有力的保障。此外，作为UPOV成员国，我国也应当承担相关国际条约规定的义务，将植物新品种权规定为知识产权的一种，并建立相应的法律制度予以保护。

《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第27条规定：给予植物新品种以专利制度或者有效的专门制度，或者以任何组合制度的保护。我国自20世纪80年代中期开始保护生物技术知识产权，1985年4月1日起施行的《中华人民共和国专利法》保护生物技术发明，包括获得动物和植物品种的生产方法和药品的生产方法发明。1993年1月1日起经过修改的《专利法》将大部分涉及生物技术产品和物质纳入《专利法》的保护范围，但是，《专利法》第二十五条第四项规定，对“动物和植物品种”仍然不授予专利权。结合我国立法状况和国家经济发展水平，同时为承担我国参加的国际条约义务，也为中国加入世界贸易组织履行成员国义务做好积极准备，我国于1997年4月30日公布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称保护条例），确立了对植物新品种采用专门法进行保护的法律制度。

1997年10月1日起施行的《保护条例》，标志着我国植物新品种保护的法律体系框架已基本建立。与之配套的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》（以下简称《实施细则》）农业部分（1999年6月16日发布）和林业部分（1999年8月10日发布）也已经实施，使得这一法律制度日臻完善。我国依照1978年文本加入UPOV公约。该文本规定，自公约在本国生效之日起应至少对5个属或者种给予保护，3年内保护不少于24个属或者种。根据我国实际国情，已将水稻、玉米、菊属等列入植物新品种保护范围，不属于该保护范围的植物新品种不能申请品种权。UPOV公约1991年文本与1978年文本相比，对植物新品种的保护水平提高、范围更宽，参加该联盟的条件也更严格。

《保护条例》共8章46条，内容包括：植物新品种权的内容和归属，授予品种权的条件，品种权的申请和受理，品种权的审查和批准，品种权的期限、终止和无效，侵犯品种权的法律责任。按照《保护条例》和实施细则的规定，申请植物新品种应具备四性，即新颖性、特异性、一致性和稳定性。所谓新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前其繁殖材料未被销售，或者经育种者许可在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年（《保护条例》第十四条）。由此可见，确定植物新品种的新颖性的主要依据是是否进行了商业销售。所谓特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种（《保护条例》第十五条）。所谓一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致（《保护条例》第十六条）。所谓稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变（《保护条例》第十七条）。

《保护条例》确认完成育种的单位或者个人对其授权的品种所享有的民事权益，即享有排他的独占权。任何单位或者个人，未经品种权所有人许可，不得以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料（《保护条例》第六条）。《保护条例》规定，植物新品种的申请权和品种权可以依法转让，并规定了依法转让的条件（《保护条例》第九条）。按照《保护条例》规定植物新品种的保护期限是自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年（《保护条例》第三十四条）。

《保护条例》授权国务院农业、林业行政管理部门按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查，并对符合《保护条例》规定的植物新品种授予植物新品种权（《保护条例》第三条）。《保护条例》规定，为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并由审批机关在取得强制许可的单位或者个人与品种权人就有关合理的使用费不能达成协议的情况下，进行裁决（《保护条例》第十一条）。此外，《保护条例》规定了违反该条例所应承担的民事行政责任等内容。

 

三、人民法院审理植物新品种纠纷案件前瞻

根据《保护条例》的规定，国务院有关部门已经受理了植物新品种的申请，并对符合条件的申请予以授权。吉林省农业科学院在1999年4月23日第一个申请日就向农业部植物新品种保护办公室递交了36件申请。截止2000年12月31日，国务院农业、林业行政管理部门作为植物新品种申请和受理的审批机关，已经受理国内外植物新品种权申请392件，并对68个品种权申请予以授权。在一些地方涉及植物新品种的纠纷也已经发生。不少农业、林业科研机构和品种权人要求人民法院依法保护他们的智力成果。

依法对植物新品种进行司法保护，突出地摆在人民法院面前。2001年2月5日，最高人民法院公布了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》。这一司法解释的出台，必将对确保人民法院依法受理和公正审理涉及植物新品种纠纷案件，确保统一执法尺度起到积极的作用。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》，参照《保护条例》和《实施细则》所列举的植物新品种权的内容以及审批程序的规定，《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》中规定人民法院受理的植物新品种纠纷案件主要包括以下几种类型：

1．是否应当授予植物新品种权纠纷案件。对审批机关驳回品种权申请的决定不服的，申请人可以自收到通知之日起3个月内，向植物新品种复审委员会请求复审。申请人对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起15日内向人民法院提起诉讼。（《保护条例》第三十二条）

2．宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权的纠纷案件。自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合《保护条例》第十四条、第十五条、第十六条和第十九条规定的，宣告品种权无效。对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。（《保护条例》第三十七条）

3．授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件。对不符合《保护条例》第十八条规定的，任何单位或者个人可以书面请求予以更名。对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。（《保护条例》第三十七条）

4．实施强制许可的纠纷案件。为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定。品种权人对强制许可决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。（《保护条例》第十一条）

5．实施强制许可使用费的纠纷案件。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给品种权人合理的使用费，双方不能达成协议的，由审批机关裁决。品种权人对裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。（《保护条例》第十一条）

6．植物新品种申请权案件。（《保护条例》第七条、第八条、第四十三条）

7．植物新品种权利归属案件。（《保护条例》第七条、第八条、第四十三条）

8．转让植物新品种申请权和转让植物新品种权的纠纷案件。《保护条例》规定植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。（《保护条例》第七条、第八条、第四十三条）

9．侵犯植物新品种权纠纷案件。未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵害所造成的损害赔偿可以进行调解。调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。（《保护条例》第六条，第三十九条第一款、第二款）

10．不服省级以上人民政府农业、林业行政管理部门依据职权对侵犯植物新品种权处罚的纠纷案件。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下罚款。（《保护条例》第三十九条第三款）

11．不服县级以上人民政府农业、林业行政部门依据职权对假冒授权品种处罚的纠纷案件。假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和品种繁殖材料，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。（《保护条例》第四十条）

上述案件从性质上划分，还可以分为植物新品种行政案件和植物新品种民事纠纷案件。人民法院受理的涉及植物新品种纠纷案件并不限于上述所列举的类型，在审查当事人起诉时，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定的民事案件或者行政案件的起诉条件，人民法院均应当予以受理。

从目前有关行政部门受理、批准的申请数字看，涉及植物新品种权纠纷的案件数量不会很多。虽然如此，审理涉及植物新品种纠纷案件的技术难度却很大、专业性强，对审判人员业务素质的要求也比较高，在是否授予权利以及是否构成侵权等问题上，要求审判人员不仅熟悉有关知识产权法律、法规，而且要掌握较高的专业化知识。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条规定，被告为县级以上人民政府或国务院直属部门（含复审委员会）的案件，均应当由中级人民法院管辖。考虑到人民法院审判力量配置、发案数量和方便人民群众诉讼等因素，最高人民法院的司法解释第三条规定将涉及植物新品种的民事案件、行政案件，根据知识产权案件集中审理的原则，确定由中级以上人民法院受理。其中司法解释第一条所列第（一）至（五）类案件，由于国家植物新品种审批机关的住所地在北京市第二中级人民法院的辖区内，因此，规定由该院作为第一审人民法院；第（六）至（十一）类案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。

审判实践中对如何确定侵犯知识产权民事权利的案件侵权行为地一直存在争议。最高人民院的司法解释第四条明确规定了侵犯植物新品种权的侵权行为地的概念，即指未经品种权人许可，为商业目的生产、销售该品种的繁殖材料的所在地，或者将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。

植物新品种的审批和授权要经过国家主管机关对申请对象进行新颖性、特异性、一致性和稳定性的审查，一经授权，其权利状态的稳定性较高。因此，为保护权利人的合法权益，防止被控侵权人利用程序规定拖延诉讼，司法解释第六条规定：人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告植物新品种权无效的，人民法院一般不中止诉讼。

在如何确定诉讼当事人问题上，根据《保护条例》确定的审批授权的程序，以及相应的法律关系，最高人民法院的司法解释第五条规定：关于是否应当授予植物新品种权的纠纷案件、宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权的纠纷案件、授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件，应当以行政主管机关植物新品种复审委员会为被告；关于实施强制许可的纠纷案件，应当以植物新品种审批机关为被告；关于强制许可使用费纠纷案件，应当根据原告所请求的事项和所起诉的当事人确定被告。对于强制许可使用费的数额，审批机关在取得强制许可的单位或者个人与品种权人不能达成协议的情况下，作出裁决，品种权人如果对该强制许可决定或者确定的使用费数额不服，可以向人民法院起诉。如果该品种权人仅起诉取得强制实施许可的单位或者个人，那么，应当以对方当事人为被告，提起民事诉讼。另外，《保护条例》规定了对审批机关驳回品种权申请不服的复审程序，因此，如果申请人对审批机关驳回申请权的决定不服，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

对植物新品种权的司法保护，是国家法律赋予人民法院的一项新的审判职能，是人民法院知识产权审判工作的又一个新的领域，同时也是我国为加入世界贸易组织所做的准备。人民法院作为执法机关，正积极应对新的机遇和挑战。最高人民法院公布《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》的同时，下发了《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》。通知要求各高、中级人民法院组织有关审判工作人员，认真学习和研究植物新品种保护国际公约和植物新品种保护条例、实施细则，以及最高人民法院的司法解释，熟悉和掌握相关法学理论和专业知识，积极开展该领域的内外义务交流和培训，及时总结审判经验，努力提高审判人员的业务素质和执法水平，保证高质量地完成审判任务。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件

具体应用法律问题的若干规定
（2006年12月25日由最高人民法院审判委员会第1411次会议通过，2007年1月12日公布，自2007年2月1日起施行，法释〔2007〕1号）

为正确处理侵犯植物新品种权纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，结合侵犯植物新品种权纠纷案件的审判经验和实际情况，就具体应用法律的若干问题规定如下：

第一条 植物新品种权所有人（以下称品种权人）或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。
前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。
独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。
第二条 未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。
被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
第三条 侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。
没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
第四条 对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。
对采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。
第五条 品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行作出裁定。
人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。
第六条 人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。
依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。
第七条 被侵权人和侵权人均同意将侵权物折价抵扣被侵权人所受损失的，人民法院应当准许。被侵权人或者侵权人不同意折价抵扣的，人民法院依照当事人的请求，责令侵权人对侵权物作消灭活性等使其不能再被用作繁殖材料的处理。
侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法，但法律、行政法规另有规定的除外。
第八条 以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。

 

 

 

 

 

 

 

 

理解与适用

 

关于对《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的理解与适用

蒋志培  李剑  罗霞

 

    《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(以下简称《规定》)已于2006年12月25日经最高人民法院审判委员会第1411次会议通过，2007年1月12日公告公布，自2007年2月1日起施行。

本规定的制定对加强植物新品种的司法保护，促进农业科技创新和农村产业结构调整具有重要意义，是人民法院为社会主义新农村建设提供有力司法保障的重要体现。为更好地理解和适用《规定》的精神和内容，我们撰写了本文，拟对该司法解释的起草背景、过程及法律依据进行具体说明，并对《规定》的条款进行详细解读，以便促进对该《规定》的理解与适用。

    一、《规定》的起草背景、过程及法律依据

   （一）起草的背景

    据统计，截止到2006年10月，向农、林业行政主管部门提出植物新品种权申请的共计 4033件，已经获得授权的1013件。近几年，人民法院受理侵犯植物新品种权纠纷案件的数量也上升较快，而且趋势明显。全国法院植物新品种纠纷一审案件2002年收案32件，2003年收案100件，2004年收案172件，2005年收案156件，增幅均在70％左右。在这些案件中，侵权案件占多数。审理法院大多集中在山东、河南、甘肃、江苏、河北、辽宁等省；结案方式以撤诉、和解居多。

    植物新品种纠纷案件属于新类型的知识产权案件，涉及的专业性问题较强，且审判经验有限，审判思路尚欠成熟，给案件审理带来了很大难度。然而，现行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）规定比较原则，2001年公布的《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》仅规定了案件的受理、管辖和诉讼中止等程序性问题。因此，为及时、正确审理侵犯植物新品种权纠纷案件，依法保障当事人的合法权益，最高人民法院知识产权庭及时启动了本规定的起草工作。

   （二）起草的过程

    2004年初，最高人民法院知识产权庭着手起草该司法解释稿，并通过召开研讨会等方式多次与农业部、林业局等有关部门、单位进行沟通。知识产权庭有关同志还赴山东、甘肃等地开展实地调研，收集材料、提炼问题，于2004年9月形成初稿。后经修改，于2004年11月形成讨论稿，提交2004年召开的全国法院知识产权审判工作座谈会(成都会议)进行讨论，并同时书面征求农业部、林业局的意见。在综合农业部、林业局及有关法院反馈意见的基础上，对条文作了再次修改，经最高人民法院知识产权庭讨论后，于2005年11月形成征求意见稿，并同时通过互联网向社会公开征求意见。在对征求意见稿作进一步修改后，再次与农业部、林业局等部门进行了沟通，最终形成了本《规定》的送审稿报最高法院审判委员会讨论通过。

 

    二、对《规定》条文的解释与说明

    该《规定》共8条，全文涉及以下主要问题：

    (一)该《规定》制定的法律依据

    关于对植物新品种的保护，法律规定只有1997年国务院发布的《条例》，属于行政法规。除此之外，再没有任何法律规定，在其他现行法律中甚至未涉及到植物新品种的概念。

    应当说，植物新品种保护条例是我国为加入WTO履行有关国际承诺，而颁布的一项行政法规，也是人民法院审判此类案件的法律依据。近几年，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件越来越多。审判实践中出现了一些新情况新问题，需要对该保护条例的适用进行具体的解释，以指导审判工作。

    最高法院对行政法规的适用能否进行司法解释，有不同观点的争论。目前，由于审判工作的亟须，最高法院对于审判过程中如何具体应用条例的问题，通过司法解释的形式进行补充和完善是适宜的。虽然该《规定》的首部和条文中没有列明引用《条例》作为该司法解释的法律依据，司法解释的名称也采用了“若干规定”的称谓，但植物新品种保护条例是该司法解释起草的主要法律依据，各地人民法院不但在学习和理解该《规定》的时候，同时要理解和贯彻植物新品种保护条例的各项规定，而且在具体适用法律时还应当引用《条例》的有关条款。

   （二）植物新品种权人的利害关系人

    《条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”虽然《条例》规定中对品种权的利害关系人的诉权进行了规定，但是《条例》对“利害关系人”的范围未作界定，给审判实践适用法律带来了困难。为了便于各级人民法院在审理案件中准确掌握植物品种权人的利害关系人，保障其诉讼的权利，比照现行的专利法等司法解释，《规定》第一条对品种权人的利害关系人和不同利害关系人的不同诉权作出了界定。

    品种权人的利害关系人包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。

   （三）关于侵犯品种权行为的认定

    1、侵权行为的种类

   《条例》第六条规定了侵犯品种权的两类情形，一是任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但《条例》第三十九条仅规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。理论上，第六条规定的两类情形均属侵权行为，品种权人都可提起诉讼，请求司法保护。实践中，这两类侵权情形也均有发生。《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第四条和《农业部关于农业植物新品种侵权案件处理规定》第二条均将此类行为列入“侵权”的范围。所以，本《规定》第二条将这两类侵权行为都规定为侵犯植物新品种权的行为；实施这两种行为的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。

    2、侵权行为的认定

    关于对上述两类侵权行为的认定，初稿基于专利权与品种权最为接近考虑，拟借鉴专利侵权的认定方法，即先确定权利的保护范围和被控侵权物的特征，后经两者对比判定是否落入权利保护范围的方法。

    在征求意见过程中，植物新品种权的授予部门间发生不同的意见。林业主管部门认为，品种权的保护范围应当规定为审批机关确认批准的品种权申请文件记载的特异性。农业主管部门则认为，不能根据审批机关公告的品种权审查文档记载的特异性来确定品种权的保护范围。申请品种必须具有特异性，但权利保护的不是特异性，而是品种本身。它是一个整体，品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，用繁殖材料确定品种权的保护范围最完整和准确。

    我国加入的《国际植物新品种保护公约》在表述“保护范围”时采用了“有性和无性繁殖材料”，也未规定为“特异性”。此外，特异性只能是相对的特异性，是与其最相近似的品种相比的特异性，而这种特异性在同类的其他品种上可能也存在，故不宜将特异性作为保护范围。

    同时，从目前的司法实践看，在绝大多数品种权案件中人民法院都将有关鉴定机构的鉴定结论作为侵权认定的主要依据。而品种权审批机关的授权文件比较简单，并不载明品种权的特征、特性，而且特征、特性一般难以用文字准确界定。所以，在认定侵犯植物新品种权的行为时，被控侵权的品种的性状特征必须与授予品种权的性状特征相等，被控侵权的植物新品种性状特征多于或者少于该品种权的植物新品种的性状特征，都不构成侵权。所以《规定》改变了初稿在此问题上的起草思路，即在目前条件不成熟的情况下，暂不涉及品种权保护范围如何确定的问题，而是直接对《条例》第六条“该授权品种的繁殖材料”和“将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的规定进行解释，以方便审判中对侵权行为的认定，通过基本认可目前实践中的普遍做法来达到解决审判实际问题的目的。

    本《规定》第二条第二款将被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异因素所致的，规定为应当认定为被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。对被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，规定为应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

    文中的“遗传变异因素”是指通过人工杂交、自然杂交、突变、诱变、转基因等方式使植物的遗传基因发生改变，从而造成植物特征或者特性的变异，这种变异是可以遗传的。“非遗传变异因素”是指因土壤、气候、肥料、管理水平或者其他环境因素的影响，导致植物的特征或者特性发生差异，这种差异是不能遗传的。“特征特性”是“性状特征”的同义语。“特征” 是指植物的形态学特征，如花的颜色、果实的现状等；“特性”是指植物的生物学特性，如抗病性、抗旱性等。本《规定》第二条第二款中的“非遗传变异”，是指被控侵权物的繁殖材料虽与授权品种相同，但由于生长过程中外来花粉等非遗传变异因素的介入，导致两者特征、特性的不同。因被控侵权物繁殖时采用与授权品种相同的繁殖材料，一般将被控侵权物视为《条例》第六条所称的“该授权品种的繁殖材料”，非遗传变异因素导致的特征、特性的不同，并不影响上述判定。

   （四）关于涉及侵犯植物新品种权行为认定的鉴定问题

    侵犯植物新品种权的认定，涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定。鉴定机构和鉴定人的确定很重要，也常常引起当事人的争议。

    《规定》第三条的规定贯彻了民事诉讼法及民事诉讼证据若干规定确立的“当事人先协商、协商不成由法院指定”的鉴定机构、鉴定人的确定的原则。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定机构和鉴定人都必须符合一定的条件并应当依法经过登记。但是目前尚不具有前述规定的植物新品种鉴定资格的单位和个人，导致出现当事人经常以鉴定机构无鉴定资格为由主张鉴定结论不应被釆信的情况。

    经向农、林业行政主管部门了解，有关植物新品种鉴定资格的具体规定颁布时间尚不确定，实践中法院也大多采取委托农业部或者农科院等的专业机构进行鉴定，专业技术和做出的鉴定结果是可靠的。故在目前具有司法鉴定资格的机构和个人缺失的情况下，为保障案件的正常办理，根据民事诉讼法第七十二条第一款的规定，本《规定》第三条第二款也规定，在没有司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人的情况下，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。同样该专业机构、专业人员可以由当事人协商确定，也可以在当事人协商不成时由人民法院指定。

    关于侵权认定的专业鉴定方法，主要有田间观察检测和实验室检测，后者包括基因指纹图谱检测(DNA)、同工酶标记和种籽贮藏蛋白指纹图谱等。一般认为，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠；基因指纹图谱检测则具有快捷、方便、成本低的优点。由于田间观察检测需要时间长，一年生植物一个生长周期要一年左右，多年生植物如树木等要3－7年，易使侵权物或繁殖材料失去应有的价值，品种权人的权利也不能得到有效保护。实践中基本上采用基因指纹图谱检测。考虑到上述两种方法各自的特点及实践中的惯常做法，《规定》第四条第一款规定，对侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。以此作为鉴定方法的指引，但并不否定采用其他检测方法的可能。

    按照不同鉴定方法做出的鉴定结论，在一般情况下定性应为一致，精确度可能有所不同。但若出现定性上的矛盾，或者在一个鉴定结论被采信作为定案依据时，如何认定鉴定证明力的大小，是要解决的焦点问题。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论属于证据的一种，应遵循证据认定的一般规则。所以，《规定》第四条第二款规定，人民法院对鉴定结论应当依法质证；经组织当事人对鉴定结论质证后依法认定其证明力的大小。藉此解决实践中对采信鉴定结论作为定案依据的问题。

   （五）关于对植物新品种权诉讼临时措施的适用

    关于侵犯植物新品种权诉讼的诉前证据保全和诉前禁令，在前的《中华人民共和国民事诉讼法》不可能规定，在后的《条例》也未规定，我国加入的《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)亦未涉及。因此，出现了植物新品种诉前临时措施的立法空白。尽管实践需要并且行政主管部门也多次建议能够在《规定》中规定植物新品种权诉讼的诉前临时措施，但考虑到植物新品种权纠纷案件有其特殊性，且涉及“三农”问题，应采取谨慎的司法政策，不宜在未有国际条约及国内法规定的情况下通过司法解释创设植物新品种的诉前临时措施制度。同时，为切实保障权利人及时获得必要的诉讼救济措施，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条的规定，并参照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，《规定》第五条第一款规定“品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行作出裁定。”即权利人在起诉的同时提出先行停止侵权或者保全证据的请求，人民法院可以先行裁定。这样既符合已有的法律规定，又解决在确实需要时，当事人可以请求、人民法院也能够及时作出证据保全和禁令临时措施的裁定。

    鉴于法院和公证机构本身一般不具备扦取品种繁殖材料的专门技术，为增强法院取证的客观性，避免当事人对证据代表性的质疑，结合农业部和部分法院的建议，《规定》的第五条第二款规定，人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。此为指导法院或当事人取证的示范性条款，由审理法院视个案情况而定，并不具有强制性，不得仅以未邀请技术人员协助取证为由简单否定证据保全的效力。在实际操作中，建议取证时样品的数量至少为检测所需样品数量的两倍。

   （六）关于侵权赔偿数额的确定

    关于对侵权赔偿数额的计算，《规定》第六条规定了人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。对于难以确定赔偿数额的，人民法院可综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。

    有的意见认为，种子行业属特种行业，种植面积一般在千亩以上，培育一个新品种时间长，投入的人力、物力和财力大，侵权者则容易获取巨额利润，加之对侵权案件调查取证难，诉讼成本高，50万元的定额赔偿对侵权处罚太轻，不利于制止侵权，建议将50万元的“上限”改为“下限”。

    经研究认为，由于50万元的定额赔偿制度是对其他赔偿数额计算方法的补充。侵犯植物新品种权的损害与其他知识产权损害一样，凡是侵权行为造成的损失，侵权人都应当赔偿，不应当受50万元的限制。只有按照其他方法难以确定赔偿数额的，人民法院才可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，适用一定数额的定额赔偿。

    鉴于专利、商标、著作权三部基本的知识产权法律均采用“50万元”数额的法定赔偿数额，且在无法论证其他合适上限数额的情况下，《规定》基本延用了专利法、商标法、著作权法和三部法律的司法解释所确立的赔偿数额确定制度，不突破50万元的上限。《规定》第六条第三款将“被侵权人调查、制止侵权所支付的费用等”也规定在定额50万元的考虑因素之内，这也就是说对于适用定额赔偿方式进行赔偿的案件，包括调查费等的支出在内，都不能超过50万元的上限。

   （七）侵权物的处理

    按照侵权法原理，停止侵害一般包括对侵权物的销毁，但由于植物新品种案件中的侵权物多为农、林作物的繁殖材料，不能简单地套用销毁侵权物的一般处理方法。因此，本着既避免资源浪费、维护农村稳定，又防止侵权物再扩散的处理原则，《规定》第七条第一款规定，当事人可以合意将侵权物折抵权利人的受损，侵权物是否成熟，在所不问。若当事人不能达成一致，为防止侵权物的再扩散，人民法院应责令侵权人将侵权物作适当处理，比如灭活等。因处理方式不便穷尽，故采用“列举加概括”的表述方式。因《规定》第七条第一款规定的消灭活性等处理未区分侵权物的成熟与否，故第七条第二款规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院一般不责令销毁侵权物。旨在避免铲除青苗等销毁侵权物的做法可能产生伤害农民感情、危机农村稳定等负面影响。此处的“重大不利后果”，包括因已过播种期仍销毁侵权物导致的撂荒、销毁侵权物可能引起负面影响等情形。为避免侵权物危害生态安全，《规定》第七条规定了“但书”。

   （八）农民赔偿责任的免除

    《条例》规定，农民在植物新品种使用方面的特权是自繁自用，超出范围才属于侵权。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。农民的代繁行为因超出了自繁自用的范围，故构成了侵权，农民应承担相应的民事责任。但考虑到农民若承担赔偿责任可能导致一系列负面问题，且真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故在一定条件下免除农民侵权责任中的赔偿责任是必要的。同时，为体现和贯彻过错责任的一般侵权归责原则，《规定》第八条针对农民“知道”与否作了区别对待：农民不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任，但仍然承担停止侵害的侵权责任。至于“不知道”是否因行为人重大过失所致，在所不问；农民知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料的，应承担包括赔偿责任在内的侵权责任。该赔偿责任一般应掌握在农民因代繁获利的限度内。赔偿责任的免除，涉及侵权责任制度的变动。为避免实践中可能的滥用，《规定》第八条对农民的范围作了界定，即通常理解的靠农业或林业种植来维持生计的个人、农村承包经营户为限。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

七、集成电路布图设计

 

最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件

审判工作的通知
（2001年10月30日最高人法院审判委员会第1197次会议通过，

法发〔2001〕24号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
国务院《集成电路布图设计保护条例》自２００１年１０月１日起施行。对集成电路布图设计专有权进行司法保护，是人民法院的一项新的审判任务。做好这项审判工作，将对保护集成电路布图设计权利人的合法权益，鼓励集成电路技术的创新，促进科学技术的发展具有重要意义。
为确保人民法院依法受理和公正审判涉及集成电路布图设计（以下简称布图设计）的案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及《集成电路布图设计保护条例》的有关规定，现就涉及布图设计案件审判工作的有关问题通知如下：

一、关于受理案件的范围
人民法院受理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定的起诉条件的下列涉及布图设计的案件：
（一）布图设计专有权权属纠纷案件；
（二）布图设计专有权转让合同纠纷案件；
（三）侵犯布图设计专有权纠纷案件；
（四）诉前申请停止侵权、财产保全案件；
（五）不服国务院知识产权行政部门驳回布图设计登记申请的复审决定的条件；
（六）不服国务院知识产权行政部门撤销布图设计登记申请决定的案件；
（七）不服国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可决定的案件；
（八）不服国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可的报酬的裁决的案件；
（九）不服国务院知识产权行政部门对侵犯布图设计专有权行为处理决定的案件；
（十）不服国务院知识产权行政部门行政复议决定的案件；
（十一）其他涉及布图设计的案件。
二、关于案件的管辖
本通知第一条所列第（五）至（十）类案件，由北京市第一中级人民法院作为第一审人民法院审理；其余各类案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地，经济特区所在地和大连、青岛、温州、佛山、烟台市的中级人民法院作为第一审人民法院审理。
三、关于诉前申请采取责令停止有关行为措施的适用
对于申请人民法院采取诉前责令停止侵犯布图设计专有权行为措施的，应当参照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》执行。
四、关于中止诉讼
人民法院受理的侵犯布图设计专有权纠纷案件，被告以原告的布图设计专有权不具有足够的稳定性为由要求中止诉讼的，人民法院一般不中止诉讼。
各高、中级人民法院要组织有关审判人员认真学习、研究集成电路布图设计条例，熟悉掌握相关的法学理论和专业知识，努力提高审判人员的业务素质和司法水平。要积极开展涉及布图设计案件的调研工作，及时总结审判经验。对涉及布图设计案件终审裁决的法律文书，要及时报送最高人民法院。

  中华人民共和国最高人民法院
二００一年十一月十六日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

八、反不正当竞争、反垄断

最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律

若干问题的解释

（2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过，2007年1月12日公布，自2007年2月1日起施行，法释〔2007〕2号）

为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践经验和实际情况，制定本解释。

第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
第三条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。
第七条 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。
第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
第十五条 对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。
普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
第十六条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。
依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
第十八条 反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。
第十九条 本解释自二〇〇七年二月一日起施行。

 

理解与适用

 

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用

蒋志培 孔祥俊 王永昌

最高人民法院法释[2007]12号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），经最高人民法院审判委员会第1412次会议通过，已于2007年1月11日公布，自2007年2月1日起施行。本文拟对《解释》的制订背景、起草过程和主要内容进行概要的介绍，以便在司法实践中正确理解和适用。

 

一、起草背景、过程与基本精神

（一）起草背景和过程
1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》，是我国保护知识产权和维护市场竞争秩序的一部重要法律，其内容还涉及保护工业产权巴黎公约等有关规定的国内落实。该法施行以来，人民法院审理了一大批不正当竞争民事案件。据统计，2002年至2005年间，人民法院受理不正当竞争民事一审案件分别为1372件、1468件、1331件和1303件，仅次于著作权、专利权纠纷案件而跃居第三位。审理不正当竞争案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分，也积累了较为丰富的审判经验。但是，《反不正当竞争法》的一些条文规定得比较原则，在理解和适用上常常产生分歧，且近年来我国市场经济有了迅速的发展，市场竞争出现了前所未有的新形势，审判实践中遇到的新情况和新问题层出不穷。因此，如何在总结审判经验的基础上，根据市场经济新形势的要求，正确适用法律，制裁不正当竞争行为，保护相关知识产权和规范市场秩序，已经成为人民法院审理不正当竞争案件中的突出问题。为总结审判经验，细化和明确法律的具体应用标准，确保裁判标准的一致性，加强相关知识产权保护和维护公平竞争的市场秩序，最高人民法院制订了《解释》。
《解释》的制订经过了充分的调查研究和广泛的征求意见。2004年初，最高人民法院知识产权审判庭即着手《解释》的起草工作，历时3年。在听取各有关部门意见的基础上，经多次修改以后提请最高人民法院审判委员会讨论通过。
（二）基本精神
《解释》共19条，涉及仿冒行为（擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为及擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为）、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为以及有关不正当竞争行为的民事责任等内容。在起草过程中主要遵循了以下精神。
1．忠实于立法本意。法官是法律的忠实执行者，司法解释也必须忠实于立法本意，最大限度地实现立法意图。因此，《解释》紧扣《反不正当竞争法》的明文规定，充分反映和体现立法本意，即使对于立法当时未作明确规定或者未能预见的情况，仍严格遵守《反不正当竞争法》的基本原则和整体要求。
2.立足现实和与时俱进。立法是制订于过去而适用于将来的，法律不仅不可能穷尽当时需要调整的所有现象和情况，也不可能预见将来发生的所有问题和案件。《反不正当竞争法》制订于十多年之前，迄今市场竞争形势发生了翻天覆地的变化，许多重大竞争问题需要司法面对和解决。司法具有很强的实践理性，需要面对纷繁复杂的情况和问题，需要追求公平正义的适用效果，因而只能以《反不正当竞争法》的基本原则和整体精神为指引，以具体条文为依归，按照原则性与灵活性相结合的要求，与时俱进地适应新形势和解决新问题，进行司法和对法律进行司法解释。
3.理论与实践和国内与国外的有机结合。《解释》既立足于实践需求和解决实践中确需解决的重要问题，又注意吸收成熟可行的理论研究成果；既立足于《反不正当竞争法》及相关法律的规定，又注意与保护工业产权巴黎公约和TRIPs协定相衔接，甚至一些规定落实了条约的有关规定，还借鉴了一些国家的立法和司法经验。
当然，限于篇幅和各种条件，《解释》不可能对所有涉及知识产权保护的内容作面面俱到的规定。何况，市场经济发展迅速，市场竞争情况千变万化，法律适用永远是与时俱进的过程，对于《反不正当竞争法》和《解释》未涉及的问题，特别是新类型案件和疑难复杂案件中反映的法律适用问题，各地法院仍需要积极探索，依照《反不正当竞争法》的原则规定，不断处理新情况和解决新问题，并注意及时总结审判经验。对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。

 

二、关于仿冒行为

《解释》以较大篇幅对于仿冒知名商品特有名称、包装、装满行为和仿冒他人企业名称或者姓名的行为作出了规定。
（一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为
知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。在这种标识不属于注册商标的情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起的市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》的调整。《反不正当竞争法》第5条（2）项禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为。按照该项规定，此类不正当竞争行为涉及擅自使用、知名商品、特有的名称、包装和装潢以及混淆误认的诸项构成要素。准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此，《解释》对于这些构成要素进行了具体的界定。同时，考虑到知名商品特有的名称、包装和装潢与注册商标同属于商品来源的标识的范畴，根据同类情况同样处理的民事法律适用规则，《解释》在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规和司法解释的相关规定。
1．关于知名商品的认定
知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，“知名”是其受保护的重要门槛。
《解释》明确了“知名商品”的认定标准和考量因素。《解释》第1条第1款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。这说明，首先，商品特有的名称、包装和装潢只有在中国境内具有知名度，才可能受法律保护。这种知名度通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动（如广告等）而产生的。如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度，就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。其次，商品的知名度只是在相关公众中的知名度，即根据商品的属性和特点，在相关的经营者或者消费者中的知名度，而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。再次，就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无需全国知名。
对于如何认定商品是否知名，曾经有两种主要的不同意见。一种意见主张推定知名，即只要商品特有的名称、包装和装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明，即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要讲，按照“谁主张、谁举证”的原则，是否知名仍需要通过举证证明。司法实践中大多数法院采取的是该种意见。《解释》采纳了第二种意见，明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》第1条第1款对于认定知名商品的具体因素作出了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。
2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围
对此曾有不同的意见。一种意见认为，知名商品的保护是一种在知名的地域范围内进行的保护，即知名范围与保护范围是一致的，超出知名的地域范围就不受保护。另一种意见认为，知名商品的知名范围可能只是特定的地域，但保护范围应当及于全国，即一旦被认定为知名商品，不论是否为一定地域范围内的知名，均在全国范围内给予保护。确定知名商品特有名称、包装和装潢受保护的地域范围，必须根据其法律属性。一方面，尽管知名商品特有名称、包装和装潢与注册商标都属于商业标识的范畴，但在保护范围的确定上仍然有其差异。注册商标因注册行为而在全国范围内受保护，但知名商品特有名称、包装和装潢的保护则因具有知名度的使用而产生的保护，两者的保护范围不能简单地等同，因此一律在全国范围内给予保护的主张不符合此类保护的属性。另一方面，仅仅在知名的地域范围内给予保护，同样不利于制止违反诚实信用的不正当竞争行为，也不尽符合反不正当竞争法有关规定的立法本意。为此，关于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护，按照《解释》规定，只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求，而不必要求在全国范围知名。虽然对知名商品的保护首先和主要在知名的地域获得，但人民法院应当主要考虑当事人所实施行为的正当性。凡是属于恶意模仿的，即使超出知名商品知名的范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；凡是属于善意使用的，就不应受到追究，而从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标识。据此，《解释》立足于制止不正当竞争和防止市场混淆的立法意图，采取了一种折衷性的思路。首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但并不以此为限。即使在他人知名的地域范围之外，倘若恶意使用（擅自使用）他人知名商品特有的名称、包装和装潢，也可以认定构成不正当竞争行为。因为，这种行为可能阻碍他人潜在的市场进入。其次，不知道他人在先存在的知名商品特有的名称、包装和装潢，在不同的地域使用相同或者近似的商品名称、包装和装潢的，构成善意使用，不应当认定为不正当竞争行为。因为，既然对于知名商品特有名称、包装和装潢的保护是基于使用的保护，而并不当然扩展到全国范围，在我国地域广阔的情况下，不同地区的经营者善意使用相同或者近似商品名称、包装和装潢的情形在所难免，认定善意使用也构成不正当竞争显然是不公平的。据此，《解释》第1条第2款规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。”当然，构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。再次，本来属于在不同地域范围内的善意使用，但随着一方或者双方经营范围的扩大，致使本来互不交叉重合的适用范围形成了重合交叉。倘若对于此种交叉重合不予妥善处理，同样会导致购买者的市场混淆和市场竞争秩序的混乱，也不利于当事人自身的正常经营。根据当事人善意使用的实际，《解释》第2条第2款特别规定：“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识，只是一种法律上的负担，而不属于民事责任，其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够团为另外附加的显著性区别标识而区别开来，从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。
3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定
《反不正当竞争法》第5条策（2）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于“商标法”所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。据此，《解释》第2条第1款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”为便于认定特有性，《解释》参照《商标法》第11条和第12条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，例举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即（1）商品的通用名称、图形、型号，（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，以及（4）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（3）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（1）、（2）、（4）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性，就是所谓的取得第二含义或者其他含义，即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。
《解释》第2条第2款还对于正当使用作出了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为”。这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。
4．关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围
一般来说，商品的“装潢”通常是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。但在司法实践中，确实出现了诸如擅自模仿他人营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等独具风格的整体形象而造成混淆的行为。对于此类行为的定性曾有不同的认识。《解释》将其纳入了《反不正当竞争法》第5条第（2）项的调整范围。虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，《解释》第3条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“装潢”。
5．关于混淆误认的认定
《反不正当竞争法》第5条第（2）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，《解释》第4条第1款将《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。
对于混淆误认的举证证明，司法实践中也有不同的认识。有的认为，只要原告举证证明被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似，就应当推定会造成混淆，如果被告认为不会造成混淆，则应当由被告负举证责任。也有的认为，造成混淆是构成《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照谁主张谁举证的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。《解释》第4条第2款基本采纳了第二种观点。同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。
6．关于知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法
考虑到知名商品特有的名称、包装、装潢的相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的，且最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9、10、11和第12条对商标的相同或者近似的判断原则和方法作了详细规定，《解释》第4条第3款规定，“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定，既解决了知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法问题，也避免了不必要的重复。
7．关于禁用标志
《商标法》第10条第1款规定了与国家名称、国旗等相同或近似的等8种标志不得作为商标使用，即通常所说的禁用标志。这些标志既然不能作为商标使用，同理也不能作为识别商品来源的商品的名称、包装、装潢使用。为此，《解释》第5条对禁用标志作出了规定，即商品的名称、包装、装潢属于《商标法》第10条第1款规定的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第5条第（2）项予以保护的，人民法院不予支持。
（二）关于“企业名称”和“姓名”的界定
《反不正当竞争法》第5条第（3）项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。《解释》第6条第1款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”。这些规定可以从以下方面进行理解。
首先，《反不正当竞争法》对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。《民法通则》对于企业名称和自然人姓名的保护作出了基本的规定，这些规定除具有确认基本民事权利的意义外，主要是立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的。《反不正当竞争法》保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。因为，企业名称是市场主体的名称和企业重要的营业标识，消费者或者购买者可以通过不同的营业标识而识别商品的来源；自然人的姓名与特定的商品联系起来时，也可以产生识别商品来源的作用。具有识别商品来源作用的企业名称或者姓名因他人擅自使用而引起市场混淆的，构成《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的仿冒企业名称或者姓名的不正当竞争行为。
其次，这些规定的保护范围及于国内的企业名称和国外的企业名称。《解释》对于企业名称保护的规定，既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际，又履行《巴黎公约》关于厂商名称保护的国际义务，对于在我国境内设立的企业，应当保护其依法登记注册的企业名称，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护；对外国企业名称的保护，则不要求其必须已在我国登记注册，但应要求已在我国作商业使用。国内的企业名称必须是经企业名称登记主管部门核准注册的名称，但考虑到企业名称通常是由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成的，其中字号最具识别意义，使用具有知名度的企业名称中的字号与使用企业名称产生同样的结果，且经济生活中对于涉及企业名称的仿冒行为或者权利冲突，通常都是因为使用企业名称中的字号而引起，因此，《解释》第6条第1款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，视为反不正当竞争法第5条第（3）项规定的企业名称。”此外，《反不正当竞争法》第6条第（3）项不仅制止仿冒国内企业的名称的行为，而且制止仿冒国外厂商名称（字号或者商号）的行为。该规定本身也是落实《巴黎公约》第8条关于“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分”的规定的重要国内法规定。国外的厂商名称无论是否在国内注册，均受《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的保护，但必须以在中国境内使用为要件。因此，《解释》第6条第1款将“在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”纳入到《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的企业名称之列。
再次，姓名在具有商品来源的标识意义时，受《反不正当竞争法》策5条第（3）项规定的保护。特别是，对于图书、光盘等文化产品而言，作者、演唱者等的姓名往往成为购买者识别商品来源和作出购买决策的重要依据，倘若在商品上擅自使用他人姓名，会导致购买者对于商品来源产生混淆误认。而且，在文化市场领域，使用笔名、艺名等的情形较为常见，笔名、艺名等与姓名具有同样的商品来源识别意义。因此，《解释》第6条第2款将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等”，纳入到《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的“姓名”的范围。
（三）关于仿冒行为中的“使用”的界定
《反不正当竞争法》第5条第（2）、（3）项都出现了“使用”一词。实践中，对“使用”一词的理解不尽一致。为了统一司法标准，《解释》第7条对“使用”进行了界定，即“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所有使用，其含义是比较宽泛的。

 

三、关于引人误解的虚假宣传行为

《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《解释》抓住“引人误解”的本质，界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。
（一）几种特殊的虚假宣传行为
无论理论上还是实践中，对于《反不正当竞争法》第9条规定的“引人误解的虚假宣传”均存在理解上的分歧。如理论界对《反不正当竞争法》规定的“引人误解的虚假宣传”一直有不同评价，认为在“虚假宣传”前加上“引人误解”的限定，使得本条适用的范围过窄，不能适应现实生活的需要，应当作扩大解释，使其包括“引人误解的宣传”和“虚假宣传”两种情况。为便于司法认定，《解释》未纠缠于理论上的争议，而就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作出了实事求是的列举性规定。
1．《解释》第8条第1款第（1）项规定的“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。实践中，一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比，其目的和结果往往是不正当地贬低他人商品而抬高自己的商品，误导购买者。如用自己产品的优点与别人产品的缺点进行片面的对比宣传，不作全面宣传。单个地看，所作的宣传都是真实的，并无虚假，但却引人误解，给人的印象是他人的产品缺点多，自己的产品优点多。特别是，我国法律并不禁止对比广告，但对比广告提供的商品信息应当全面和充分，不能不正当地损害竞争对手。因片面宣传或者对比而误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。当然，如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，还会与《反不正当竞争法》第14条规定的商业诋毁行为构成竞合。
2.《解释》第8条第1款第（1）项规定的“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，即使这些观点、现象等确实存在，但因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。
3．《解释》第8条第1款第（1）项规定的“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为。
引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常是具有引人误解的目的或者后果。在经济生活中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定的艺术夸张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处。据此，《解释》第8条第2款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。
（二）引人误解的虚假宣传的认定标准
商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传，往往具有较大的自由裁量性。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，《解释》第8条第3款规定了一般性的考量因素，即：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明，判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解，进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。

 

四、关于侵犯商业秘密行为

商业秘密是《反不正当竞争法》所保护的重要知识产权之一，但由于商业秘密的特殊性，无论在商业秘密的认定还是在举证证明上，如何加强商业秘密的法律保护仍然存在较多的难题。《解释》本着加强商业秘密保护、优化创新和投资环境的精神，对于商业秘密的构成要件及其具体认定进行了解释，并对审理商业秘密案件中的几个特殊问题作出了规定。
（一）关于商业秘密的权利属性问题
商业秘密是一种特殊的知识产权。理解《反不正当竞争法》和《解释》有关商业秘密的规定，必须首先理解商业秘密的权利属性。首先，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密；在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失；不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。其次，它是一种法定的权利。只有在法律规定商业秘密保护制度时，才存在商业秘密的法律保护。例如，《反不正当竞争法》施行以前的专有技术或者技术诀窍等信息，因无相应的法律规定而不成其为商业秘密，主要是受合同约定的债权保护，而缺乏侵权法意义上的法律保护。再次，商业秘密必须符合特定的法定条件，符合条件的技术信息和经营信息才可以成为商业秘密。《反不正当竞争法》第10条第3款将这些条件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《解释》着重对这些构成要件的具体认定进行了规定。
（二）关于“不为公众所知悉”的认定
《解释》第9条将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。首先，“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。其次，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合．商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息。
为便于掌握和具体认定，在总结审判经验和借鉴国外经验的基础上，《解释》第9条第2款具体列举了属于公众知悉的信息的六种情形。
（三）关于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的认定
《解释》第10条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。首先，总体上讲，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是对商业秘密的价值性要求，至于在理论上将它说成是一个要件还是两个要件，都不影响实践中的应用和操作。即便就实用性而言，它也是相对的，通常而言是对于权利人有应用价值，但并不排除于权利人已无应用价值而对于竞争对手仍然有应用价值。如权利人在研发过程中的试验失败记录，对于权利人来讲已无应用价值，但如果被竞争对手获得，就可以少走弯路，减少损失，可以说对于竞争对手仍然有应用价值，放对于权利人虽不具有应用价值，但保持其秘密性，可以为权利人带来竞争优势，仍应按商业秘密予以保护。实际上，那种具有直接的应用价值、能够积极地提高权利人竞争优势的信息，学理上可以称为积极信息；那种对于权利人而言不再能够创造新价值，但保守秘密仍可以使其维持竞争优势的信息，可以称为消极信息。不论积极信息还是消极信息，只要具有维持竞争优势的意义，都可以按照商业秘密进行保护。其次，商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息；后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。
（四）关于“保密措施”的认定
商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取保密措施，就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。《解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，即所采取的保密措施应当达到合理的程度，而合理的程度则是指“与其商业价值等具体情况相适应的”、达到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。简言之，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在，也是有别于商业秘密权利属性的必然要求。
《解释》第11条第2款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。
为了便于司法实践中的具体认定，防止实践中对保密措施认定过于严格，《解释》根据经济生活和商业秘密案件的实际情况以及审判经验，在第11条第3款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括：1．限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2．对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；3．在涉密信息的载体上标有保密标志；4．对于涉密信息采用密码或者代码；5．签订保密协议；6．对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；7．确保信息秘密的其他合理措施。所列举的七种情形，是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。应当注意，所列举的这些具体的保密措施，都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求，这是认定的前提条件。
当然，司法实践中，有些信息原属于商业秘密，但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密；虽未正式解除保密措施，但巴以废纸垃圾等方式进行处理的，可以视为解除了保密措施。
（五）关于不侵犯商业秘密的合法行为
《反不正当竞争法》第10条第1、2款规定了各类侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密案件中，被告经常以自行开发研制或者反向工程为由进行不侵权的抗辩。鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权，商业秘密保护只是禁止他人采用不正当手段或者违反合同约定获取、披露、使用、允许他人使用其商业秘密。他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。根据商业秘密的属性和审判经验，《解释》第12条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行了界定，即“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
（六）关于客户名单与侵犯客户名单商业秘密的认定
鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握，《解释》第13条对于客户名单问题作出了专门解释。
商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，而通常必须有名称以外的深度信息。因此，应当包括相应的内容。《解释》规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。因此，《解释》规定，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
（七）关于侵犯商业秘密的举证责任分配
侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面：一是商业秘密符合法定条件，二是被告的信息与原告的信息相同或者实质相同，三是采用了不正当手段，即《反不正当竞争法》第10条第1款规定的手段。认定符合三个要件的事实（要件事实）都要提供相应的证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，《解释》第14条规定，原告应当对其拥有商业秘密、双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。这里需要特别指出，与方法专利等中的法定举证责任倒置不同，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议。这应当由立法解决。应当说，对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则和最高法院民事诉讼证据若干规定的有关举证责任的一般规定等办理。
（八）关于商业秘密的被许可人在侵权诉讼中的主体资格
《解释》第15条是对商业秘密的被许可人诉讼主体资格的解释，即在以下三种情况下，商业秘密的被许可人对于侵犯商业秘密行为可以和权利人共同提起或者单独提起侵权诉讼：1．商业秘密独占使用许可合同的被许可以向人民法院起诉；2．排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；3．普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼。

 

五、关于不正当竞争行为的民事责任问题

《解释》着重对于侵犯商业秘密的民事责任作出了规定，此外还规定了其他有关不正当竞争行为的损害赔偿额的确定。
（一）侵犯商业秘密案件中停止侵害的具体适用问题
《民法通则》第134条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任方式，当然适用于侵犯商业秘密等不正当竞争行为。但是，在侵犯商业秘密案件中，如何确定停止侵害的时间长短，确实有其特殊性。根据侵犯商业秘密案件的特殊性，一方面，《解释》第16条第1款规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。另一方面，该条第2款又规定，依据前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。前者是考虑到商业秘密只要不公开，权利人就享有权利，侵权行为人就应当停止侵害。后者是考虑到，商业秘密自身获得的难度大小不同，如果一项商业秘密比较简单，本领域的相关人员在一定的时间内即可获得，或者此项商业秘密仅在一定的范围内具有竞争优势，超出这个范围就对原告不会构成竞争威胁，法院往往只在保留原告的竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内禁止使用。从外国的一些司法实践看，对于侵犯商业秘密适用禁令的时间，也不是一律都持续到该项商业秘密为公众知悉为止，这种做法比较公平，具有一定的合理性。因此，在对侵犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，允许法院针对侵犯的商业秘密的不同情况，合理确定停止侵害的时间等，以便平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益。
（二）确定损害赔偿额的方法
《解释》第17条是针对确定侵犯商业秘密和《反不正当竞争法》第5条、第9条、第14条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额的方法所作的解释。鉴于商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近；而《反不正当竞争法》第5条、第9条、第14条规定的不正当竞争行为，一般涉及的是商业标志类，与商标比较接近，因此，《解释》第17条第1款规定：“人民法院确定侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行：《反不正当竞争法》第5条、第9条和第14条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
此外，《解释》第17条第2款还对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉，其损害赔偿额如何确定问题作了的专门规定。对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性的，不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。对于如何确定商业秘密的商业价值，《解释》规定，应当根据其研究开发成本、竞争优势、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素予以确定。

 

六、不正当竞争案件的级别管辖问题

《解释》第18条是对《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条、第14条规定的不正当竞争民事第一审案件的级别管辖所作的解释，即一般由中级人民法院管辖。但考虑到随着经济科技的发展，不正当竞争案件可能会增加，为了减轻相关中级人民法院的案件压力，同时也方便当事人诉讼，该条第2款规定，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，但已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。当然，对于涉及知识产权保护的其他不正当竞争案件，应参照上述级别管辖的规定办理。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

九、合同

 

最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律

若干问题的解释

（2004年11月30日最高人民法院审判委员会第1335次会议通过，2004年12月16日公布，自2005年1月1日起施行，法释[2004]20号）

 

为了正确审理技术合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践，现就有关问题作出以下解释。

 

一、一般规定

第一条　技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

第二条　合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：

（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；

（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。

第三条　合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

第四条　合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

第五条　个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

第六条　合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的“个人”，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。

提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。

第七条　不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任；未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。

前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。

第八条　生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

当事人对办理前款所称审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确的，人民法院应当判令由实施技术的一方负责办理，但法律、行政法规另有规定的除外。

第九条　当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第十条　下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

第十一条　技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。

技术合同无效或者被撤销后，因履行合同所完成新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。

第十二条　根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

第十三条　依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。

人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。

不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。

第十四条　对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按照以下原则处理：

（一）对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定；

（二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。

技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。

第十五条　技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。

当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。

第十六条　当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。

当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。

当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。

 

二、技术开发合同

第十七条　合同法第三百三十条所称“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。

第十八条　合同法第三百三十条第四款规定的“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的”技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。

第十九条　合同法第三百三十五条所称“分工参与研究开发工作”，包括当事人按照约定的计划和分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。

技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。

第二十条　合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

第二十一条　技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。

 

三、技术转让合同

第二十二条　合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。

技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。

当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。

第二十三条　专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第（二）项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第二十四条　订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。

让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

第二十五条　专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；

（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；

（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。

第二十六条　专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。

第二十七条　排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。

第二十八条　合同法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的范围”，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。

当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。

第二十九条　合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务”，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。

当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。

人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。

 

四、技术咨询合同和技术服务合同

第三十条　合同法第三百五十六条第一款所称“特定技术项目”，包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。

第三十一条　当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。

当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。

第三十二条　技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。

第三十三条　合同法第三百五十六条第二款所称“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。

第三十四条　当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。

依照前款规定，技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。

第三十五条　当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。

技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。

第三十六条　合同法第三百六十四条规定的“技术培训合同”，是指当事人一方委托另一方对指定的学员进行特定项目的专业技术训练和技术指导所订立的合同，不包括职业培训、文化学习和按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工业余教育。

第三十七条　当事人对技术培训必需的场地、设施和试验条件等工作条件的提供和管理责任没有约定或者约定不明确的，由委托人负责提供和管理。

技术培训合同委托人派出的学员不符合约定条件，影响培训质量的，由委托人按照约定支付报酬。

受托人配备的教员不符合约定条件，影响培训质量，或者受托人未按照计划和项目进行培训，导致不能实现约定培训目标的，应当减收或者免收报酬。

受托人发现学员不符合约定条件或者委托人发现教员不符合约定条件，未在合理期限内通知对方，或者接到通知的一方未在合理期限内按约定改派的，应当由负有履行义务的当事人承担相应的民事责任。

第三十八条　合同法第三百六十四条规定的“技术中介合同”，是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同。

第三十九条　中介人从事中介活动的费用，是指中介人在委托人和第三人订立技术合同前，进行联系、介绍活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。中介人的报酬，是指中介人为委托人与第三人订立技术合同以及对履行该合同提供服务应当得到的收益。

当事人对中介人从事中介活动的费用负担没有约定或者约定不明确的，由中介人承担。当事人约定该费用由委托人承担但未约定具体数额或者计算方法的，由委托人支付中介人从事中介活动支出的必要费用。

当事人对中介人的报酬数额没有约定或者约定不明确的，应当根据中介人所进行的劳务合理确定，并由委托人承担。仅在委托人与第三人订立的技术合同中约定中介条款，但未约定给付中介人报酬或者约定不明确的，应当支付的报酬由委托人和第三人平均承担。

第四十条　中介人未促成委托人与第三人之间的技术合同成立的，其要求支付报酬的请求，人民法院不予支持；其要求委托人支付其从事中介活动必要费用的请求，应当予以支持，但当事人另有约定的除外。

中介人隐瞒与订立技术合同有关的重要事实或者提供虚假情况，侵害委托人利益的，应当根据情况免收报酬并承担赔偿责任。

第四十一条　中介人对造成委托人与第三人之间的技术合同的无效或者被撤销没有过错，并且该技术合同的无效或者被撤销不影响有关中介条款或者技术中介合同继续有效，中介人要求按照约定或者本解释的有关规定给付从事中介活动的费用和报酬的，人民法院应当予以支持。

中介人收取从事中介活动的费用和报酬不应当被视为委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失。

 

五、与审理技术合同纠纷有关的程序问题

第四十二条　当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。

技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。

技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或者不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。

第四十三条　技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。

其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。

合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。

第四十四条　一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效，或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，人民法院应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。

利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理。

第四十五条　第三人向受理技术合同纠纷案件的人民法院就合同标的技术提出权属或者侵权请求时，受诉人民法院对此也有管辖权的，可以将权属或者侵权纠纷与合同纠纷合并审理；受诉人民法院对此没有管辖权的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉或者将已经受理的权属或者侵权纠纷案件移送有管辖权的人民法院。权属或者侵权纠纷另案受理后，合同纠纷应当中止诉讼。

专利实施许可合同诉讼中，受让人或者第三人向专利复审委员会请求宣告专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在案件审理过程中专利权被宣告无效的，按照专利法第四十七条第二款和第三款的规定处理。

 

六、其他

第四十六条　集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。

计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。

第四十七条　本解释自2005年1月1日起施行。

 

 

理解与适用

 

《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

的理解与适用

郃中林

      最高人民法院于２００４年１２月２４日公布了院审判委员会第１３３５次会议通过的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。该《解释》已于２００５年１月１日起施行。为更好地理解和适用《解释》的精神和内容，笔者作为该司法解释起草的参与者之一，结合起草过程中的各种讨论，在此作一些情况介绍，并浅谈一些自己的体会。

    一、《解释》起草的背景

起草《解释》的基本背景是，九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》于１９９９年１０月１日起施行，《中华人民共和国技术合同法》同时废止。技术合同法的内容基本已被合同法总则和分则第十八章“技术合同”所取代或者涵盖。技术合同法废止后，技术条例相应废止，但该条例的有关内容基本没有被新的法律或者行政法规予以承继。依据技术合同法及其实施条例等制定、并于１９９５年４月２日发布的最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（下称《科技规定》）也于２０００年７月２５日被废止。技术合同审判实践中也反映出一些新的亟待明确或者解决的问题。为重构和完善人民法院技术合同审判法律适用体系，根据最高人民法院关于合同法司法解释起草计划，由民三庭（原知识产权庭）负责起草了有关技术合同部分的司法解释。

在《解释》起草过程中，注意贯彻了以下指导思想：一是秉承立法原意，严格遵循合同法总则和分则的有关规定，在确保合同法总则对技术合同的统领作用的同时，充分体现技术合同的特点。比如，贯彻了合同自由、约定优先原则；尽量维持合同效力，保证交易安全；体现技术合同标的的技术特性，重视并强化合同的技术性因素，对技术秘密明确赋予知识产权的特性和地位；科学合理地把握利益平衡，决定价值方向和保护取舍。二是根据审判实践需要，有针对性地解决具有普遍意义的法律适用问题。三是合理继承技术条例和《科技规定》的相关内容，保证技术合同法律适用体系的连续性和完整性。四是坚持与ＴＲＩＰｓ协议和国际惯例相一致的原则。

《解释》起草的基本做法是：根据合同法和专利法、民事诉讼法等法律的有关规定，针对审判实践中反映出来的需要解释的问题，包括在适用合同法时存有疑义和容易产生歧义的问题作出规定。对原技术条例和《科技规定》中的部分内容，根据合同法和其他法律、行政法规的规定加以修正、补充后，予以合理继承。在行文体例上，《解释》前四部分是依照合同法第十八章第一至四节的顺序，即“一般规定”、“技术开发合同”、“技术转让合同”、“技术咨询合同和技术服务合同”，第五部分规定了“与审理技术合同纠纷有关的程序性问题”，最后一部分涉及合同法未明确提及的特殊标的技术合同的法律适用和《解释》的生效问题。

《解释》的起草工作于合同法施行前的１９９９年８月启动，当年１１月即提交全国法院技术合同审判工作座谈会进行讨论。２０００年４月，最高人民法院与科技部共同召开技术合同法律问题研讨会，就解释稿征求了部分地方科委、科协组织、知识产权诉讼律师和专利代理人的意见。２０００年７月，向全国人大常委会法工委等８部门和部分专家书面征求意见。２００１年６月１９日，最高人民法院以《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的形式将该解释稿内容印发，供各级法院参照执行。以后又经过专家论证和多次修改，于２００３年底通过《人民法院报》和中国法院网就解释稿向社会公开征求意见。根据社会反馈意见，并考虑司法实践中技术合同审判的相对成熟度，最高人民法院民三庭于２００４年１１月对解释稿作了进一步的修改和条文压缩，提出正式送审稿提交最高人民法院审判委员会讨论通过。

    二、关于技术成果及其权益的界定

技术成果作为一种无形财产，是技术合同的标的，[ZW（]合同的标的是指合同当事人权利义务共同指向的对象。关于技术合同的标的是什么，争论颇多，有多种学说，主要有技术成果说、科学技术说、技术说、提供技术成果的行为说、知识形态的商品说等。虽然学说观点各有不同，但至少有一点是共同的，即都是围绕技术来界定的，正是这种技术的特征才决定了技术合同与其他一般合同的显著不同。[ZW）]是财产创设和流转的重要内容，在现代社会发挥着越来越重要的作用。技术合同是技术成果商品化的基本法律形式，实践中因技术合同引起的技术成果权属争议比较多见。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以单列的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种重要合同类型设专章予以规范。《解释》对技术成果及其权益的界定作出了一系列规定。

（一）关于技术成果的概念和类型

如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。《解释》第１条在承继技术条例关于技术成果的概念的基础上，进一步明确了技术成果的一般类型，规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”就本质而言，作为技术合同标的技术的技术成果应当是一种技术方案，不包含技术内容的其他劳动成果不能够成为技术合同标的内容。技术成果与知识产权是两个既有交叉而又不能等同的概念，许多技术成果享有知识产权，但并不要求技术成果必须能够或者已经取得知识产权，已经进入公有领域的技术成果在一定条件下也可以成为技术合同的交易内容，如技术服务合同的标的技术就可能是公知技术。享有知识产权的智力成果内容也不一定必然可以作为技术合同的标的内容，如就一般作品（不包括计算机软件）和商标等的创作和许可、转让等达成的协议，虽属于知识产权合同，但不是技术合同。

技术合同法及其实施条例没有对技术成果一般所指类型予以明确，只是把技术成果分为专利和非专利技术；合同法也仅提到了专利和技术秘密这两种技术成果。新出现的一些知识产权类型，如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计等，显然也应属于技术成果范畴，而且不排除将来再出现新的可以作为技术成果的知识产权类型；已经申请专利但尚未获得授权的技术特别是处于专利临时保护期的技术，既不属于技术秘密又不是专利，是一种处于特定阶段的有特殊法律意义的技术成果。为此，《解释》以开放式的规定列举了专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计和植物新品种６种技术成果。

对于《解释》列举的６种技术成果的具体概念和内涵，在有关专门法律、行政法规中都已有规定，原则上都应当按照这些规定予以确认。但是，考虑到ＴＲＩＰｓ协议对技术秘密构成要件的规定，《解释》第１条第２款单独重新对技术秘密的概念作了解释，即，“技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”实际上是将传统的理解也是我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条所确认的商业秘密的构成要件中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的要求统一规定为“具有商业价值”。这样规定更符合国际标准和惯例，有利于按照我国加入世界贸易组织的承诺，加强对包括技术秘密在内的商业秘密的法律保护。结合ＴＲＩＰｓ协议的一些具体规定，参考我国有关法规和规章的一些规定，对于“不为公众所知悉”，应当理解为该技术信息作为一个整体或者其各部分的精确排列和组合，不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道或者容易获得；“具有商业价值”，应当理解为该技术信息因属于秘密而能够使权利人获得经济利益或者竞争优势；“权利人采取保密措施”，应当理解为权利人根据有关情况所采取的合理措施，在通常情况下可以使该技术信息得以保密；“权利人”是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。另外，关于技术秘密的概念还要注意两点：一是合同法所称的技术秘密成果与技术秘密应属同义语，二是合同法对技术秘密成果的权利界定为使用权和转让权两种。技术秘密的使用权是指以生产经营为目的自己使用或者许可他人使用技术秘密成果的权利；转让权是指向他人让与技术秘密成果的权利。这样界定既可避免技术条例第五条对这两个概念解释的模糊，也与人们对其他知识产权的使用权与所有权的一般理解统一起来。
   （二）关于技术成果权益的界定

对技术成果权益的界定主要在于两个方面，一是因雇佣关系引发的雇主与雇员之间的职务技术成果与非职务技术成果争议；二是无雇佣关系的民事主体之间因技术开发、转让等技术交易行为引发的技术成果权益争议。

1.职务技术成果与非职务技术成果的确认。

对职务技术成果与非职务技术成果的确认，直接涉及保护单位的技术权益与鼓励发明人的发明创造积极性的平衡问题，实践中因此发生的纠纷也相当多。《解释》为此作了比较多的规定，这些规定有利于科技成果产权的明晰，有利于鼓励单位增加科技投入，有利于激发个人积极从事科技创新，最终有利于促进科技进步和技术成果的转化、应用和推广。

认定职务技术成果时，要注意当事人之间须存在双重法律关系，即劳动关系和职务发明创造关系。劳动法律关系是职务发明创造法律关系的基础和前提，但劳动法律关系独立存在，不论是当前存在或者曾经存在，不论是长期或临时，也不论是全职还是兼职。如果当事人之间不存在劳动雇佣关系，而属于委托开发等其他法律关系时，就不是认定职务技术成果的问题，而是其他的技术成果权属争议。对于《解释》第２条至第５条所称的“法人或者其他组织”与“职工”，准确地讲分别就是指雇主与雇员。根据合同法第二条对合同主体的界定，自然人也可以作为技术合同的主体。自然人，包括个体工商户、农村承包经营户也可以成为雇主，即成为职务技术成果的权利主体。

对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先要尊重当事人的约定。其次，要准确界定个人完成的技术成果是否属于合同法第三百二十六条第二款规定的“执行法人或者其他组织的工作任务”或“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”。《解释》在此问题上基本上保留了技术条例第四条规定的精神，对原《科技规定》第４８条第１款的有关规定作了适当调整。

首先，对涉及职务发明创造的技术成果权益的界定，《解释》体现了当事人意思自治原则，以当事人约定优先。《解释》依据合同法体现的合同自由原则，在第２条第２款规定：“法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。”对于雇主与雇员就“执行法人或者其他组织的工作任务”完成的技术成果约定权利归属条款的效力，实践中一直有不同的认识。一种观点认为，２０００年修订的专利法第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，该条第三款规定允许当事人对利用本单位物质技术条件作出约定，未规定是否允许当事人对执行本单位任务作出约定，专利法未明确允许就是禁止作出这种约定。另一种观点认为，雇主与雇员对技术成果权益的约定只是合同自由原则的体现，专利法第六条属于针对私权所作的私法性法律规范而不涉及行政管理的公法性内容，根据私法中法无明文禁止即为允许的法律调整规则和私权自治原则，不能将该条立法本意理解为禁止对执行本单位任务作出约定。《解释》的这一规定澄清了有关认识。也就是说，雇主与雇员不管以何种形式约定技术成果的权益，只要该约定本身不能依据合同法被认定为无效或者可撤销或可变更，法院都应当从其约定判定权利归属。即使是职务技术成果，只要当事人有效约定权属归完成人，法院就应当尊重。

《解释》第４条第（１）项对“利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的”不认定为职务技术成果的规定，和第５条关于既执行原单位工作任务又主要利用现单位物质技术条件完成的技术成果的权益由双方协议确认的规定，均体现了对当事人意思自治的尊重。

其次，对于“执行法人或者其他组织的工作任务”，一个基本前提是要体现单位的意志。《解释》分别职工在职和离职两种情况进行了界定。

《解释》第２条第（１）项针对在职人员规定了两种应当认定为职务技术成果的情形。第一种情形是“履行法人或者其他组织的岗位职责”。其中的岗位职责，是指根据法人或者其他组织的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围，并非指本单位内的各种工作岗位。如果职工的岗位职责与某项技术成果的研究开发没有直接关系，在其完成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该项技术成果就不属于履行岗位职责。第二种情形是指完成法人或者其他组织“交付的其他技术开发任务”。所谓交付技术开发任务，一般是指通过任务书、项目计划、工作决定等书面或者实际行动等作为方式就解决特定技术问题或者研发特定技术所作出的明确意思表示，并有具体的工作目标和要求。有关技术问题或者完成的技术成果一般会与单位的经营范围或工作业务有关，但并不要求职工完成的职务技术成果必须是与单位业务有关的技术内容。因为，从鼓励科技创新的角度讲，任何单位和个人均可以自主决定开发任何领域的新技术。至于在本单位内非本职岗位完成的技术成果，只要是属于完成单位交付任务或者属于主要利用本单位物质技术条件，不论年限长短，当事人没有特别约定的，就应当认定为职务技术成果；如果不属于完成单位交付任务，也不属于主要利用本单位物质技术条件，则应当认定为非职务技术成果。

《解释》第２条第（２）项针对离职人员所完成的技术成果应当认定为职务技术成果的情形作出了规定，即“在离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。”这里的“离职”应当理解为包括退职、退休、停薪留职、开除或者辞退等各种原因离开原单位的情形；“有关的技术开发工作”应当理解为，与职工在职时所具体从事的科学研究项目或技术开发课题直接相关或者是其合理的延续，不能简单地以技术领域是否相同或相近来认定是否“有关”；但书条款主要是考虑涉及植物新品种保护条例的两个《实施细则》均对离职以后的期限规定为３年，因为植物新品种的培育周期确实要比一般技术成果更长，虽然这些细则本身不是行政法规，但是属于执行行政法规的具体行政规章，人民法院可以参照适用。

再次，在“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”的问题上，与原《科技规定》相比，《解释》更加侧重于考虑技术成果的技术性贡献因素，进一步弱化了物质贡献因素。因为，只有人的智力创造才是形成技术成果的最关键的因素，也是知识产权法应当首先保护的对象，至于物质性因素，虽然是基础性的，但往往可以通过返还资金等经济手段予以补偿。实践中还有人认为，利用单位物质条件的并不体现单位意志，应以成果权归完成人为原则，以约定为例外。这种观点又过于绝对，完全忽视了技术成果的物质贡献因素，也容易鼓励职工利用职务便利谋取私利，显然不利于单位正当权益的保护。根据《解释》第４条的规定，只有在职工不仅是“全部或者大部分利用”了单位物质条件，而且只有当“这些物质条件对形成该技术成果具有实质性影响”时，方可被认定为职务技术成果。至于因利用单位技术条件而认定职务技术成果的问题和在技术成果完成后利用单位物质技术条件对技术方案进行验证、测试不应认定为职务技术成果的问题，《解释》的规定与原《科技规定》第４８条的规定并无本质不同。

另外，在职务技术成果的界定问题上，专利法所称的职务发明创造属于合同法上的职务技术成果，只是仅限于专利和专利申请这两种技术成果。专利法与合同法的立法精神是一致的，但合同法是基本法律，在涉及职务发明创造问题时，应当优先适用合同法及其司法解释的规定，可以同时适用专利法的有关规定。

2.因技术交易行为引发的技术成果权益争议的处理。

对无雇佣关系的民事主体之间因技术开发、转让等技术交易行为引发的技术成果权益争议，合同法等有关法律已经有不少规定，《解释》主要针对实践中遇到的尚不明确的三个法律适用问题作了规定。

一是关于以技术成果出资或者约定权属此例等发生权属纠纷的处理原则。因技术成果出资引发的权属纠纷近年来时有发生，有关法律虽有一定的规定，但如何针对知识产权的无形性来准确把握，需要进一步明确。公司法第二十五条第一款规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”合伙企业法第十九条第一款规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”依据这些法律的立法精神，顾及交易习惯，并考虑到技术出资毕竟不同于资金和实物，对技术的实施使用和权利所有不仅可以而且经常实际上是分离的，其价值估算难度也很大，《解释》第１６条第１款在原则上确认了技术出资就是以技术的整体权利投入受资体，但同时规定：“技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理、损害出资人利益的除外。”这里的但书主要是指出资额过分低于技术成果本身的价值。在这种情况下，一般应当认定技术成果出资人投入的只是技术成果的使用权，而非所有权，或者经当事人协议可以变更增加其出资额。

就如何理解和处置当事人约定技术成果权属比例或者使用权比例的问题，《解释》第１６条第２款规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配按共有技术成果的有关规定处理；当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。因为，技术成果作为无形财产，不可能在权属上实现按份共有，但在利益分配上当事人关于比例约定的意思表示是可以实现的。

二是关于因履行无效或者被撤销技术合同所产生的新的或者后续改进的技术成果的权利归属和利益分享。对此问题，曾有两种意见。一种意见认为，当事人不能对此重新协议的，应当归于成果完成人。因为这种技术成果多为阶段性技术成果，其实施往往还要依赖技术成果完成人的后续开发和提供技术支持或者技术服务，从有利于实现技术价值的角度出发，应当判归完成人。这也符合知识产权权利归属的一般判断原则。比如，著作权法规定，对委托作品的权属没有约定的，归受托人。同时，这样规定也易于人民法院判断，更具有操作性。另一种意见认为，不能一概而论。就委托开发合同而言，订立合同的本来目的就是委托人希望获得并实施有关技术。应当根据具体案情作出具体判断，原则上可以判归完成人，但是根据公平原则，由对方当事人享有或者双方共享更有利于技术成果的转化、应用和推广的，可以判归对方当事人或者双方共享。判归对方的，应当给予完成人一定的经济补偿。《解释》第１１条第２款基本上采纳了前一种意见，但也并未绝对排除另一种意见，规定：“当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。”这里使用的措词是“可以”而非“应当”，即，通常应当判归技术成果的完成人，但不排除特殊情况下可以判归对方或由双方共享。需要注意的是，本款规定仅解决成果权和获益的归属问题，至于合同对方的利益平衡与保护问题，可以在合同无效后的财产返还和折价补偿中得到体现。

三是关于技术开发合同当事人实施、转让技术成果的权利问题。《解释》对此根据有关立法，既有从严限定的一面，也有从宽解释的一面，主要是考虑既要执行法律的规定，又要顾及其实际操作的可行性和技术市场的客观需求。

《解释》相对从严解释了技术开发合同当事人对共有技术秘密成果的实施和转让的权利，将单方行为的权利限定为发放普通实施许可。合同法第三百四十一条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。”实践中，对如何理解所谓的“当事人均有使用和转让的权利”，争议很大。第一种意见认为，在有关成果的使用权、转让权不能明确界定的情况下，该成果应属当事人共有。根据财产共有理论，共有人不能擅自处分共有财产，但考虑到技术可以同时为多主体使用的特点，应当将“当事人均有使用和转让的权利”限定为当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。第二种意见认为，只要不是将整体权利让与他人，就应当允许。第三种意见认为，无需争议使用权和转让权的具体内涵，合同法未限制共有人转让，则双方均可转让，因为技术秘密可以同时为多个主体拥有的性质允许存在多次转让。《解释》第２０条最后基本采纳了第一种意见。因为在同一研究开发项目中形成同一技术秘密只能有一项转让权，不可能有两项或两项以上的所有权性质的权利，不可能由当事人做超过一次以上的转让；对同一开发项目产生的同一技术秘密虽然可以同时存在多个使用权，但即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。为了避免权利冲突，必须将这种权利限于自己使用和发放普通实施许可。当然这种普通许可的次数并无限制，可以是一个以上的普通许可，共有人在这一点上也是享有平等交易机会的。第二种意见虽然考虑到了整体让与不符合财产共有理论，但并未解决因发放独占或排他许可证可能产生的权利冲突问题。第三种意见虽然注意到了技术秘密占有的特殊性，但将第三人独立开发而拥有同样的技术秘密与从同一权利来源受让取得技术秘密相混淆，同样不能避免共有人之间的权利冲突。

《解释》相对从宽解释了因委托开发或者合作开发而享有技术成果实施权的当事人的权利，规定了可以视为“自己实施”的情形。《解释》第２１条规定，技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定，有自行实施专利或使用技术秘密成果的权利，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。这主要是考虑技术开发市场中确有一些当事人虽享有实施权却不具备自己独立实施的条件，导致当事人之间利益失衡，也影响到技术的转化、应用和推广，故将发放一个普通实施许可视为是当事人自己实施。执行这一规定需要注意以下几点：一是这种权利是针对因委托开发或者合作开发而直接对技术成果的产生作出贡献的当事人。二是所谓的“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”，应当理解为在本质上是除自己之外仅有一个主体进行或者参与实施，即许可一个法人、其他组织或者自然人实施，或者与一个法人、其他组织或者自然人合作实施或者通过技术入股与之联营实施，不能是超过一个以上许可证的实施。就同一标的技术与两个或者两个以上法人、其他组织或者自然人分别合作实施或者入股联营的，不属于“以一个普通许可方式许可他人实施或者使用”。三是技术开发合同当事人依法或者依约对开发完成的技术成果所获得的专利权为共有时，对实施该专利的方式和利益分配办法约定不明也不能补充协议的，当事人均可以自己实施专利。四是参照《解释》第２０条规定精神，当事人对自己实施或者视为自己实施所获利益享有独占权。

基于基本相同的考虑，同时也为了防止受让人垄断技术和滥用权利，保障让与人保留的自己实施权的实现，《解释》第２７条对排他实施许可合同让与人的“自己实施”也作出了与《解释》第２１条大致相同的规定。对于专利实施许可合同受让人或者技术秘密转让合同取得使用权的受让人，将受让的专利或者取得的技术秘密，不仅无权擅自再许可他人实施，即使是与他人合作实施、使用或者入股联营的，也都会构成合同法第三百五十二条规定的擅自许可行为。因为作为被许可人，其在受让技术时就应当预见到自己能否独立实施。

 

三、关于技术合同的效力以及合同无效或者被撤销的法律后果

合同效力往往是当事人争议的焦点问题之一。在技术合同的效力问题上，《解释》一方面坚持努力维护合同效力的原则，保证交易的稳定性；另一方面注意防止对知识产权和交易优势地位的滥用，制止非法垄断技术，维护技术市场的公平竞争；同时在无效合同的处理上，注意当事人之间利益的合理平衡。

（一）维护合同的有效性

合同法的立法精神之一在于不能简单地以主体问题认定合同无效。《解释》第７条的规定也体现了这一点，其本意在于对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，主要是判断其责任的承担，而不要轻易以主体不适格而将合同确认无效。所谓“不具有民事主体资格的科研组织”，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等，它们既不是法人或自然人，也不是个人合伙等其他组织。实践中，以课题组的名义订立技术合同的情形比较常见。课题组是科研实践中主要是技术开发和技术转让活动中广泛存在的一种研究开发人为完成一定科研任务或转让其完成的研究开发成果而建立的由相关科研人员参加的相对固定的研究组织，其人员一般相对固定，有专项资金来源和相对较大的财产处分权和决定科研事务的权力。课题组的设立一般有三种情形：一是由科研单位、高等院校、企业等法人或者其他组织自己设立；二是由两个以上的法人或者其他组织共同设立；三是由两个以上的科技人员自行设立。适用本条规定时应当注意，本条只是针对不具有民事主体资格的科研组织以自己的名义订立技术合同的情形，对于课题组等以设立人或者其他人的名义订立技术合同的情形，应当依据合同法关于无权代理、表见代理和无权处分的规定，认定合同效力并确定责任承担主体和适格的诉讼主体。
    《解释》第８条规定未办理生产审批或者行政许可等不影响合同效力。因为对技术合同标的技术开发、转让与实施合同标的技术生产产品或者提供服务是两个不同的概念，具有不同的法律意义。技术的开发、转让行为本身一般不应受到限制，一般也不属于行政审批或者许可的对象，但利用技术生产、销售一些特定商品却可能是行政许可的对象。也就是说，要区别技术合同的订立行为与履行行为的法律效力，一般的技术合同成立即生效，但这并不意味着所有履行生效合同的行为及其后果也当然具有了合法性，能够产生法律效力。对于因不能获得行政许可而产生的合同责任或者损失，应当由负责办理审批或者行政许可的一方承担。

对于以欺诈手段就已有成果签订技术开发合同，依照原技术合同法应当作无效处理；而对于就同一开发课题重复签约收费的问题，原《科技规定》第４０条将第一份合同作有效处理，后订立的合同作无效处理。但后来的合同法改变了原有法律对欺诈行为的处理原则。为此，《解释》第９条将此明确指向适用合同法第五十四条第二款，作为可变更或可撤销合同处理。

《解释》第２４条第２款规定，专利权、专利申请权转让合同不影响在先的专利实施许可合同和技术秘密转让合同的效力。此处的技术秘密转让合同是指技术秘密许可使用合同。对该款规定，应当理解为原合同约定的专利权人的权利和义务仍由权属转让合同的让与人承受，有关当事人之间的权利义务依照合同法第五章的规定确定。技术条例第５９条规定在此情形下“除合同另有约定以外，原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承受”，明显不合理，特别是在先的许可合同有效期跨越权属转让日而让与人已将许可费全部收取的情况下，再让权属的受让人承担原许可合同的义务，显然与理不通，也与合同法关于合同权利义务转让的规定精神相悖。这里附带提一句，关于专利权、专利申请权转让合同的生效问题，要注意专利法第十条第三款规定的“专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”不属于合同法第四十四条第二款和合同法解释（一）第９条第１款关于“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的”情形，也就是说该登记行为只是合同履行行为的生效要件，而不是权属转让合同的生效要件。与一般技术合同一样，这两类合同成立即生效。

《解释》第２９条第３款规定，不得以当事人就专利申请技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。因为这只是同一技术在专利申请过程中不同阶段的法律称谓不同而已，一般并不会因此影响被许可人的实际实施和合同利益。但如果许可人确实存在欺诈行为导致被许可人违背真实意思时，则被许可人作为受损害方可以请求变更或者撤销合同。

《解释》第３４条规定，当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是该费用明显不合理的，可以根据当事人的请求合理确定。实践中，确有一些技术合同名为技术转让，可实际上合同标的技术是进入公有领域的技术，即自由已知技术，对于这类合同如何认定和处理，直接涉及到技术交易市场的稳定和技术价值能否得到充分发挥和应用的问题。技术服务合同的技术标的并不要求必须是具有知识产权的技术成果，对于进入公有领域的技术也并不是任何人都可以无需他人的技术指导和服务就可以直接利用，因此，当事人可以利用自由已知技术向他人提供技术服务。对于那些就自由已知技术以技术转让的名义订立但实际上是提供技术指导的合同，如果不具有合同法第五十二条规定的合同无效事由或者第五十四条规定的可变更、可撤销情形，一般可以将合同定性为技术服务合同，作为有效合同来对待。《解释》的规定正是基于这种考虑，这样既尽可能地维持合同效力，保证交易的持续进行，又能够根据案件实际情况对当事人的权利义务作出适当的调整。适用该条规定时需要特别注意两点，一是这种合同应当是技术提供方已经提供了实质性的技术指导和服务或者技术接受方实施该技术需要技术提供方继续提供实质性的技术指导和服务，如果技术提供方没有提供或者不需要其提供实质性的技术指导和服务的，一般可以按照可变更或者可撤销合同来处理。二是这一条是对技术转让合同的例外规定，在涉及合同效力的认定时，一般应当优先适用本条的规定，特别是在处理技术秘密转让合同纠纷中，更要注意这一点。

（二）防止权利滥用

合同法对于在技术合同中如何防止滥用知识产权和交易优势地位问题予以特别关注。合同法第三百二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”秉承合同法的这一立法精神，《解释》第１０条根据ＴＲＩＰｓ协议和对外贸易法，参照技术进出口合同管理条例的有关规定，并参考国外的一些立法例和判例，以开放式列举了合同法第三百二十九条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一技术合同特殊无效事由的６种具体情形，即限制技术研发和限制使用或不对等交换改进技术、限制技术来源、限制技术实施、搭售、限购和不争义务。从竞争法意义上讲，这６种情形实质上都是限制竞争或者说是反竞争行为。起草过程中，有人认为，所列举的有些情形如不对等交换改进技术、限制技术实施、搭售和限购等，不是损害国家利益的行为，应属于可撤销或者变更合同的事由。但是，考虑到与相关立法和国际惯例的协调，还是将这些内容规定为合同无效事由。关于技术实施中的价格限制问题，有人认为，只要是限制价格就属于反竞争行为，应属无效。对此需要留待修改反不正当竞争法或反垄断立法来解决，司法解释不宜作这种重大突破。另外，除《解释》第１０条的列举之外，具体到个案中仍可能出现可以“非法垄断技术、妨碍技术进步”来认定合同无效或者部分无效的具体事由。比如，技术秘密转让合同中约定禁止受让人在合同终止后继续使用受让技术的条款，导致受让人在合同终止后不能使用自己作出的与受让技术无法分离的有价值的技术改进或者发展，该禁用条款就可以被认定无效。当然，在此情况下，该禁用条款的无效并不影响让与人要求受让人为继续使用其让与的技术秘密支付合理使用费的权利。

合同法第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”对于该规定是否属于法定无效事由，有不同的认识。一种意见认为，该条属于合同法第五十二条第（五）项规定的法律强制性规定。另一种意见认为，对合同约定的履行期长于专利有效期的，由于在订立合同时双方都应当知道专利的有效期，在此情况下对合同履行期的约定应当视为双方当事人的真实意思表示，也不会损害国家、集体或者他人的利益，对这种合同应作有效处理；在专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效后又与他人订立专利实施许可合同的，一般属于合同欺诈行为或者构成订约时的重大误解或者显失公平，受损害方可以请求变更或者撤销合同，也不宜直接以无效处理；如果双方明知标的技术已进入公有领域的法律状态并自愿订立合同的，只要不损害国家、集体或者他人的利益的，就应按有效合同处理，但可以把合同定性为技术服务合同。应当说，第二种意见在理论上可能更为合理可行，但考虑到立法的措词和防止专利权人滥用权利的立法本意，应当将该条理解为是一种法律的强制性规定。尽管如此，在具体司法实践中，仍可以优先适用《解释》第３４条关于涉及公有领域技术转让问题的规定，将超出专利有效期部分的合同内容变更为技术服务合同，将在专利权终止后签订的合同视为技术服务合同。对于依据专利法实施细则第七条的规定专利权在丧失后又恢复权利的，专利权的丧失本身不会影响当事人实施相关技术，而且这种权利真空期较短，一般也不会对技术被许可人的履约利益造成重大影响，不能因此否定原来订立的专利实施许可合同的效力。

关于侵害他人技术成果的技术合同的无效问题，合同法第三百二十九条的规定实际上与原技术合同法第二十一条规定的“侵害他人合法权益”的无效事由是一致的。至于何谓技术成果，《解释》第１条第１款已经作了规定。《解释》第２０条关于技术开发合同当事人一方将权益约定不明的技术秘密成果的转让权让与他人或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密的行为作无效处理的规定，实质上是将这种权益约定不明的技术秘密成果视为共有技术成果，将这种处置行为视为侵害共有人技术成果。实践中在适用合同法第三百二十九条的这一规定认定技术合同无效时需要注意以下几点：一是侵害他人技术成果包括侵害他人对该技术成果所享有的实施权和侵害他人发明权、发现权以及其他科技成果权等。二是专利实施许可合同的受让人和技术秘密转让合同取得使用权的受让人（即技术秘密许可使用合同的受让人），将合同标的技术向他人转让而订立的合同，如果没有技术成果权利人授权或者追认，就应当认定为无效，但是在前合同当事人之间涉及的是侵权与违约的竞合问题，他们之间的争议和责任承担应当依照合同法第一百二十二条的规定，即依据受损害方的选择来进行处理。三是涉及处分共有技术成果问题时，除了符合合同法第三百四十一条和《解释》第２０条、第２１条规定的技术成果的共有人可以作出普通实施许可以外，任何共有人擅自处分技术成果，包括未经其他共有人同意，转让或者以任一方式许可他人使用专利或者技术秘密等技术成果，均属于侵害共有人技术成果权益，有关转让或者许可行为应属无效。四是依据合同法第五十一条关于无权处分的规定，侵害他人技术成果的技术合同，经权利人追认或事后授权的，合同有效。

（三）技术合同无效或者被撤销后的法律后果

技术合同无效或者被撤销后的处理应当依据合同法总则的有关规定处理。《解释》也根据合同法的有关规定，结合技术合同的一些特殊情况，对合同无效或者被撤销的法律后果作出了规定。具体操作中要注意以下几点：

首先，在执行合同法第三百二十九条认定技术合同无效时一定要注意，技术合同具有上述这些无效事由时，不能简单地将合同作全部无效处理。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一般而言，对侵害他人技术成果的技术合同，因为交易本身建立在侵权行为之上而丧失了合法基础，往往应当认定合同全部无效。但是在只涉及侵害他人发明权、发现权以及其他科技成果权等技术成果完成人人身权利的场合和《解释》第１０条列举的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形时，技术权利人主体地位合法，双方进行技术交易的根本意思表示真实，作为技术交易基础的合法性并未丧失，往往只是合同部分条款或者说合同的非主要权利义务内容条款的合法性存在问题，认定这些部分条款无效一般并不会影响其他主要合同权利义务的履行。

其次，对技术合同无效或者被撤销的法律后果包括当事人应承担的民事责任，要特别注意考虑标的技术的无形性。在依照合同法第五十八条的规定处理时，不能简单地适用返还原则，除了技术载体和金钱可以像一般财产予以返还之外，要特别注意对停止使用技术和承担保密义务的责任形式的同时适用；在因技术合同取得的财产属于不能返还或者没有必要返还的，需要按照折价补偿的办法处理；同时由于技术实施或者被公开的不可逆转性，更需要注意通过赔偿损失来平衡当事人的利益。在赔偿损失的计算问题上，《解释》第１１条第１款在继承《科技规定》第３２条第（２）项规定的同时，补充了合同部分履行的情形，并明确限定仅就已履行部分约定的价款可以视为无过错方的损失，即“技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。”

再次，《解释》第１２条和第１３条完善了侵害技术秘密的技术合同无效后的法律后果，在制裁侵权行为的同时，既保护技术秘密权利人的合法利益，又保护善意使用人的正当权益，注意实现当事人之间的正当利益的平衡。对侵犯技术秘密的合同中善意第三人使用权的界定是一个由宽到严、逐渐细化的过程，反映了对技术秘密从作为债权保护对象到作为知识产权保护对象的认识过程。《解释》规定：“侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”原技术条例第２８条第３款并无“善意”的要求，也未规定由谁承担侵权责任；原《科技规定》第３４条第（２）项和第５４条增加了“善意”的条件、保密义务的要求以及共同侵权的责任，但未明确限定使用范围。《解释》在要求“善意取得”的同时，进一步限定仅“可以在取得时的范围内继续使用”，还明确了“承担保密义务”的要求，并且进一步明确了共同侵权时承担连带赔偿、保密和停止使用的责任。所谓善意取得，一般可以理解为不知道其取得的技术秘密属他人专有并已为此支付了合理对价。所谓“不知道”是指实际不知道并且没有合理的理由知道，主观上存有疏忽大意等过失或者未尽谨慎行事的义务等，不属于善意。对此问题的判断，通常需要根据个案案情，以相关技术领域的一般技术交易主体的标准来衡量，并综合考虑以下几个方面的因素：一是使用者购买相关技术时所支付的价款是否为合理价格，二是从使用者受让相关技术的购买渠道和销售商的情况来予以认定，三是从使用者对相关技术的认知能力来判断。

《解释》第１３条第１款规定，可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理；继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。关于善意第三人使用费的确定，原则上应当首先由使用人与权利人协议确定，协议不成，任一方均可请求司法裁决；在当事人协议确定或者司法裁决确定使用费之前，使用人可以不停止使用。使用人继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的情形，是指使用人明确表示拒不付费的情形和经双方协议或者人民法院裁决确定使用费的数额或标准后拒不履行的情形。使用人明确表示拒不付费的或者不履行双方达成的使用费协议的，权利人可请求判令支付已使用期间的使用费，并可请求判令停止使用；使用人不执行法院对使用费的裁决的，权利人可以在申请强制执行已使用期间的使用费的同时，请求判令停止使用。也就是说，善意第三人并不能因其善意取得而获得绝对的使用权，而属于有条件的使用权。

为增强实践操作性，《解释》第１３条第２款规定了法院裁决善意第三人使用费的参考因素，即“可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。”一般可以是两种办法：一是以权利人通常对外许可使用该技术秘密的许可费为基础，综合考虑使用人的使用规模和经济效益等合理确定；二是以使用人取得该技术秘密所付费用为基础，综合考虑技术秘密研发成本、成果转化和应用程度、使用人的使用规模和经济效益等合理确定。人民法院在处理善意第三人使用费纠纷时，一般应当根据权利人的请求，对已使用期间的费用和以后使用的付费标准一并作出裁决，以避免产生新的纠纷，防止诉累。

《解释》第１３条第３款规定：“不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。”实践操作中，为避免使用人双向付费，对于使用人已向无效合同的让与人支付的费用中已由让与人作为侵权损害的赔偿直接给付权利人的部分，在计算使用人向权利人支付的使用费时应当相应扣除。

另外，对于履行技术转让合同侵害他人权益的责任承担问题，应当依法准确界定。合同法第三百四十九条规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者。第三百五十三条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。技术进出口管理条例第二十四条第一、三款规定，技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者或者有权转让、许可者；技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。对此，由于技术进出口管理条例是依照合同法的特别授权所作出的特别规定，按照特别法优先适用的原则，对于技术进口合同应当适用该条例的规定。也就是说，依照这些法律和行政法规的规定，对于因履行合同发生侵权时的责任承担，一般技术转让合同以让与人为法定责任主体，以当事人约定为例外；但对于技术进口合同，则仅以让与人为法定责任主体，当事人不能就此另行约定。这也与我国目前仍然作为一个技术引进国的地位和利益是一致的。

 

四、关于技术合同的履行与解除

按照合同法第六十条的规定，合同的履行要贯彻全面履行和诚信履行的原则。《解释》有关技术合同履行的规定主要散见于对各类技术合同的具体规定中，均体现了合同法的这一立法精神。在“一般规定”部分，《解释》第１４条第１款就技术合同价款约定不明时合同价款的确定问题，区别技术开发、转让与技术咨询、服务的性质不同分别作了规定。首先，对技术开发和转让合同而言，要根据标的技术的研发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定合同价款。与原技术条例第１４条相比，《解释》增加了对技术成果先进性的考虑，而且是作为一个很重要的考虑因素。因为一项技术的价值高低主要取决于它与同类技术相比的先进性，至于实施技术产生的社会效益问题，与技术本身并无直接因果关系，一般不宜作为确定合同价款的考虑因素。其次，对技术咨询和服务合同而言，要根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定合同价款。这些考虑因素在前后顺序上的表述体现了各自的重要性有所不同，在技术含量、质量和数量因素中，要重点考虑技术含量因素。《解释》第１４条第２款关于技术合同价款中应当分项计算技术性和非技术性款项的规定，主要是为了避免在计算合同价款时因混同而忽略技术本身的价值和价格，同时对当事人订立合同也是一个指示。

合同的解除是合同权利义务终止的主要情形之一，特别是在技术合同履行过程中，当事人往往会因履约瑕疵或者违约行为而提出解除合同，有的法院在过去的司法实践中也比较容易支持当事人解除合同的主张。从合同法的立法精神看，应当尽可能维持合同的效力，促使当事人依约履行合同，实现技术交易的目的，但同时也要保证当事人在不能够实现合同目的时能够及时行使解除权，尽快稳定交易关系。《解释》的有关规定也体现了这一精神。

《解释》第１５条就社会比较关注的迟延履行技术合同主要债务的催告解除期限问题作了规定。对这一问题在起草过程中争议较大。第一种意见认为，鉴于原技术条例中曾有１８个条款分别规定当事人逾期两个月不履行技术合同的主要义务对方即可解除合同，为保持技术合同法律体系的延续性，也为了促使当事人及时履行合同义务，便于当事人和人民法院作出判断，应当直接以司法解释继续规定一个统一的期限（如３０日），作为在技术合同审判中适用合同法第九十四条第（三）项规定的“合理期限”。第二种意见认为，仍应以原技术条例规定的“两个月”为“合理期限”，以完整体现立法的延续性。第三种意见认为，应当在个案中根据具体案情认定合同法第九十四条第（三）项规定的“合理期限”，不宜一概而论规定为３０日或者６０日。《解释》最终采纳了第一种意见，并考虑到在解释稿征求意见过程中，各地普遍反映原技术条例规定的两个月太长，故将该“合理期限”明确界定为３０日。这样既体现了对原有法律制度的合理承继，增加了法律制度的预见性和司法实践的操作性，又考虑到了社会交易频率的加快和促使当事人及时行使权利以尽快稳定交易关系。

《解释》第２３条针对因专利申请本身法律状态的变化引起的专利申请权转让合同的效力问题分３种情况作了规定。专利申请被驳回或者被视为撤回的事实发生在专利申请权依法登记让与受让人之前的，可解除合同；发生在让与登记之后的，不得依此解除合同；专利申请因存在抵触申请被驳回的，可以变更或者撤销合同。之所以这样规定，是因为在专利申请程序中，只有以申请人名义而为的行为具有法律效力，与专利局及专利复审委员会的来往应当由在专利局登记的申请人负责进行；而且原技术条例第六十四条关于“专利申请权转让合同的受让方就发明创造专利被驳回的，不得请求返还价款”的规定，也没有明确区别专利申请人变更前后的责任问题。对于合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请，即因抵触申请丧失新颖性的场合，不同于专利法上的因公知丧失新颖性时当事人知道或者应当知道的情形，当事人均不可能事先知道或者应当知道，双方均无过错，此时作为转让合同标的的专利申请不论其申请人是否变更，均不可避免要被驳回。这种情形可被视为合同法第五十四条第一款第（二）项规定的订立合同时显失公平的情形，因而可对合同作出变更或者撤销处理。

     五、各类技术合同中的主要问题

（一）关于技术开发合同

《解释》第１８条首次以司法解释的形式明确将合同法第三百三十条第四款规定的“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同”定名为技术转化合同，并就其含义作了解释。这类合同依法要参照技术开发合同的规定，但有其自身的特点，实践中也比较多见，且人们已经普遍接受了这种称谓。技术转化合同标的技术中的起始技术包括但不限于阶段性技术成果，合同目的在于实现该技术的工业化应用，合同主要内容是约定有关后续试验、开发和应用等。所谓工业化也称商品化、产业化，是指能够利用该技术制造出产品并能够用于工业上的规模化使用（如批量生产）。所谓阶段性技术成果，一般是指完成小试或者中试、尚未达到可以直接用于工业化使用的技术成果，它在一定条件下重复实验可以得到预期的效果。技术转化合同与技术转让合同的区别主要在于，技术转化一般是对阶段性技术成果等约定由研究开发人继续参与后续开发并实现工业化应用，技术转让中让与人一般不再参加后续研究开发但不排除负有提供后续技术指导和服务的义务。

（二）关于技术转让合同

《解释》第２６条规定的专利实施许可合同让与人负有的在合同有效期内维持专利权有效的义务，主要是针实践中有的专利权人在收取专利实施许可费之后，怠于维持专利权的有效性，特别是不依法缴纳专利年费或不积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，甚至有的专利权人恶意放弃专利权，这对受让人的合同利益会造成重大或者根本影响。本条所称的“当事人另有约定的除外”，主要是指当事人可以约定由受让人负责缴纳专利年费等。

在技术秘密转让合同让与人的保密义务与申请专利的权利的协调问题上，《解释》第２９条第１款作出了以让与人可以申请专利为原则、有明确约定为例外的规定。起草过程中对此争议较大。一种观点认为，考虑到当事人在订约时应当知道对任何技术秘密，权利人均应有权也有可能申请专利；而且从鼓励技术的公开和推广利用的角度出发，应当在原则上规定让与人有权申请专利。另一种观点认为，应侧重保护受让人，现实中权利人往往将非关键技术申请专利，而将关键技术或者技术诀窍作为技术秘密保护，要保障受让人因有关技术保密所带来的竞争优势，以不得申请专利为原则。《解释》采纳了第一种观点，实际上是在平衡双方当事人利益中侧重了对让与人的保护。需要注意，本款规定的技术秘密转让合同实质是指技术秘密许可使用合同，在技术秘密转让权被让与的场合，让与人可能需要继续承担保密义务，但已不存在其可以再申请专利的可能。《解释》第２９条第２款就申请专利的技术成果订立的许可使用合同因标的技术法律状态变化引起的合同法律适用变化作了规定，这与原技术条例第七十九条的规定基本一致。应当说，就技术秘密的许可使用订立的合同，让与人在合同有效期内对合同标的技术申请专利的，也可以援用本款之规定。

《解释》第２２条第１款关于技术转让合同的定义与技术条例第五十四条的规定相比，进一步明确了让与人是指合法拥有技术的权利人，包括技术的所有人和其他有权对外转让技术的人（即权利人特别授权的人）；转让的形式有让与和许可两种。第二款则明确了技术转让加专用设备、原材料供应的合同和技术转让加技术咨询服务的合同均按技术转让合同处理，也就是说，这些合同在定性上不属于买卖合同或技术咨询、服务合同。第三款则明确以技术入股联营而不参与经营管理却约定保底收费条款的合同视为技术转让合同，即这类合同不同于其他一些约定保底条款的经济合同，不因保底条款而影响合同的效力以及保底条款本身的效力。《解释》第２５条对专利实施许可的三种方式即独占、排他或者普通许可的具体内涵作了界定，并且明确技术秘密的许可使用方式也可以采取这三种方式。根据合同性质和交易习惯，《解释》第２８条明确了技术转让合同中“实施专利或者使用技术秘密的范围”，不仅包括实施或使用合同标的技术的地域和范围，也包括实施或使用的方式，对技术秘密而言还包括涉密人员；对期限没有约定或约定不明，受让人的实施或使用就不受期限限制。

（三）关于技术咨询合同和技术服务合同

《解释》关于技术咨询合同和技术服务合同的有关规定基本上继承了原技术条例的相关内容，特别是有关技术培训合同和技术中介合同的规定保留较多。对这部分的理解与适用，主要应注意以下几个问题：

 一是合同内容须涉及专业技术问题。依据《解释》第３０条，作为技术咨询合同标的的特定技术项目，是需要运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。同样，依据《解释》第３３条，作为技术服务合同标的的“特定技术问题”，是需要运用专业技术知识、经验和信息解决的专业技术问题。就不涉及专业技术问题的咨询或服务订立的合同，不属于技术咨询或服务合同。另外，依据《解释》第３６条，技术培训合同的内容也应是专业技术性的训练和指导，而不是一般职业培训、文化学习和职工业余教育等。应当说，为销售一般的技术产品而就该产品性能、功能及使用、操作进行的培训活动，也不属于技术培训合同。

二是对于《解释》第３０条第１款规定的技术咨询合同当事人的保密义务，应当理解为即使当事人没有约定保密义务，但其知道或者应当知道属于对方的商业秘密的，仍应依法负有保密义务，包括合同法上的先合同义务和后合同义务中的保密义务以及合同履行中的保密附随义务；对当事人对有关技术资料和数据以及咨询报告和意见的使用权，应当理解为是当事人基于合同目的以合理方式的使用，并且不应当侵害对方当事人对此享有的著作权、商业秘密权等合法权益。

三是关于技术咨询合同和技术服务合同中受托人发现委托人提供的资料、数据、材料等有明显错误和缺陷或者不符合约定时的通知义务和赔偿损失的责任承担问题。《解释》第３２条和第３５条第２款规定，受托人未在合理期限内通知委托人的，视为其认可委托人提供的技术资料、数据等符合约定的条件；委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，因此发生的损失由委托人承担。对于受托人发现委托人的履行瑕疵但未依照合同法第六十条履行通知附随义务而发生损失的处理，在起草过程中，一种意见认为，既然可以视为受托人认可委托人的履行行为，就不应当再要求委托人承担违约责任；另一种意见认为，在受托人不通知时，虽可视为其认可委托人的履行，但双方当事人对造成损失均有过错，应当按照各自的过错大小承担赔偿损失的责任。《解释》的规定实际上是采纳了前一种意见。因为，对损失责任的认定，不仅要考虑产生的因素，更主要的是要考虑当事人的过错，后一种意见在逻辑上本身存在问题。

四是关于技术中介合同中中介人报酬和中介费用的区分与承担。实践中发生的技术中介合同纠纷，往往涉及中介人的报酬和中介费用的确定和承担问题。根据合同法第三百六十四条的规定，技术中介合同是一种特殊的技术服务合同，但是，在本质上，技术中介合同更接近于合同法第二十三章规定的居间合同。因此，《解释》关于技术中介合同的有关规定主要参考了合同法关于居间合同的规定，但更具有可操作性。有关规定的基本精神是：首先，要区分中介人的报酬和从事中介活动的费用。前者是指中介人从事中介活动应得的收益，后者是指中介人从事活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。其次，以中介人是否促成技术合同成立来确定报酬和费用的承担。未促成技术合同成立的，有关报酬的请求不予支持，但从事中介活动必要费用的请求应予支持。再次，强调技术中介合同相对于委托人与第三人之间的技术合同的独立性。原则上，技术合同的无效或者被撤销不影响有关技术中介合同的效力，中介人收取的从事中介活动的费用和报酬不应视为技术合同当事人的损失。

六、与审理技术合同纠纷有关的程序问题

《解释》虽然主要是贯彻合同法关于技术合同的规定，但技术合同审判实践除了有实体法适用的问题之外，也存在一些程序法适用的问题，需要一并作出规定。《解释》对程序问题的规定主要涉及以下两个问题：

一是关于技术合同案件的管辖。《解释》第４３条第１、２款对技术合同纠纷管辖问题的规定与其他知识产权案件的管辖原则基本一致，一般以中级以上法院作为一审法院，以高级人民法院指定并报经最高人民法院批准的基层法院管辖为例外，即将这类案件过去一般由基层法院作为一审提升至一般由中级法院一审。本条第３款规定的“其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定”，是指２００１年６月２２日发布的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第１条所列的与技术合同有关的专利纠纷，主要是指专利权、专利申请权转让合同纠纷，也包括因专利技术和专利申请技术的研究开发引起的专利申请权纠纷，专利权权属纠纷，职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷，发明人、设计人资格纠纷。这些案件应当按照专利纠纷确定管辖。因此，要特别注意，当事人依据合同法第三百二十六条第一款和第三百二十七条提起的奖酬纠纷和署名权纠纷，涉及专利或者专利申请的，需要同时适用专利法的有关规定，应当由具有专利案件管辖权的法院受理；不涉及专利或者专利申请的，可以由具有技术合同案件管辖权的法院受理。专利实施许可合同纠纷，按照技术合同案件确定管辖。本条第４款规定，对具有技术合同内容的混合合同纠纷，只要涉及到了技术合同争议，就应当由具有技术合同纠纷案件管辖权的法院受理。也就是说，无技术合同案件管辖权的法院不能因当事人同时存在非技术合同争议内容而取得对全案的管辖权。对于技术合同纠纷案件的法院内部审理分工，所有技术合同纠纷，包括因技术合同内容发生争议的混合合同纠纷，按照人民法院机构改革方案确定的内设机构的职能分工，在有管辖权的法院内部也应当由负责知识产权案件审判的业务庭统一审查处理。

二是关于在技术合同案件审理中发现侵害他人技术成果的合同无效事由时的处理。对此，起草过程中有三种意见。第一种意见认为，一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由主张合同无效或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由时，应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人提起诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。接到通知的利害关系人在接到通知后一定期限内（如１５日）不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理和作出判决。第二种意见认为，不宜规定一个统一的期限，只写明“在指定的期限内”，这样法院可以灵活掌握。第三种意见认为，法院不应当承担通知利害关系人的责任，只以利害关系人是否实际提出侵权诉讼主张为依据，判断是否应当中止本案合同诉讼。为能够及时查明案件事实，保障利害关系人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行，《解释》第４４条规定基本采纳了第一种意见，也参照了《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第５８条关于共同诉讼追加的原告不参加诉讼的规定，并特别规定一个利害关系人主张权利的明确期限，这有利于法院及时处理本案合同纠纷，避免无限期地等待利害关系人的法律行动。《解释》还就案外人主张权利时的合并审理与中止诉讼等问题，依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项作出了进一步的规定，其中关于专利实施许可合同诉讼中出现宣告专利权无效事由时可不中止诉讼的规定，主要是考虑这种纠纷不同于专利侵权诉讼，合同当事人在订约时应当对专利权的稳定性已有合理预见，专利权是否会被宣告无效一般也不会根本影响被许可人对技术的实施。当然，“可以不中止诉讼”的意思是指原则上不中止诉讼，但根据具体案情也不排除可以中止诉讼。

   七、关于几类特殊标的技术合同的法律适用和《解释》的效力

合同法第十八章中并未对涉及集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件等的转让、许可等问题作出明确规定。合同法第三百四十二条第一款规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”有人认为，技术转让合同只有这４种类型。但是，正如《解释》第１条所规定，集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件等，均属于技术成果范畴，因此，有必要对涉及这些特殊标的技术的许可和转让合同的法律适用问题予以明确。至于涉及这些特殊标的技术的开发合同争议，应当直接依据合同法和《解释》关于技术开发合同的有关规定处理。

对于计算机软件开发、许可使用和转让等问题，著作权法和计算机软件保护条例已有一些规定，这类合同属于合同法第一百二十三条规定的其他法律列名合同；对于集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等问题，目前尚无法律规定，但有一些行政法规规范，这类合同属于合同法第一百二十四条规定的无名合同。尽管合同法第一百二十三条和第一百二十四条未明确规定对其他法律列名合同和无名合同可以适用行政法规，但考虑到目前涉及这几类特殊标的技术的知识产权问题的规定主要都体现在行政法规中，为了保证在这些合同争议中准确适用法律，《解释》对此规定的一个总的精神就是：已经有法律、行政法规规定的，从其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和《解释》的有关规定处理。简言之，就是涉及这些特殊标的技术的让与和许可使用订立的合同，可以参照适用合同法关于技术转让合同的规定。《解释》虽然没有明确规定植物新品种申请权转让合同和集成电路布图设计申请权转让合同的法律适用问题，但也可以参照《解释》规定的这一法律适用精神办理。

最后，关于《解释》的效力问题。虽然《解释》第４７条规定：“本解释自２００５年１月１日起施行。”但对于之前发生的纠纷，如果《解释》的有关规定与当时的法律、行政法规不相冲突的，人民法院在审理案件时也可以参照执行。

（原发表于《人民司法》2005年第2期）