盼望着，盼望着，二审来了，春天的脚步近了。2015年12月16日，在“近十九个月的诉讼历程，近六百个日夜的等待”后，法槌终于落下。北京市高级人民法院对电视剧本及同名小说《梅花烙》（以下称《梅》）著作权纠纷一案作出终审判决，驳回上诉，维持原判，即认定剧本《宫锁连城》(以下称《宫》)侵犯了一审原告陈喆（琼瑶）对涉案作品享有的改编权，电视剧《宫》侵犯了其对涉案作品享有的摄制权，责令余征(于正)等五被告立即停止《宫》剧的复制、发行和传播行为，余征向原告陈喆公开赔礼道歉，消除影响，五被告连带赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计500万元，严厉程度前所罕有。在一片“知识产权胜利了!原创精神胜利了！”的欢呼声中，仿佛原创的春天就要到来。
然而自一审宣判至今，《港囧》《活色生香》《花千骨》《夏洛特烦恼》等热播影视涉嫌抄袭的报道，以及各家电视台抢在终审前加紧播出《宫》剧的行为，使本已迟来的春天又平添乍暖还寒之感。究竟什么是法律意义上的抄袭？为什么在著作权保护不断加强的今天，坚持原创却变得越来越难？
《著作权法》保护得了原创吗？
我们从本案说起。两造皆为名人，原告诉前即在微博发布致国家新闻出版广电总局的公开信，国台办亦表示“大陆有关版权保护的法律是健全的，相关的司法救济渠道也是畅通的”，被告则强硬以对。诉状未至法院，四方早已震动。但轰动归轰动，问题还是老问题，即如何认定著作权侵权中的“接触”和“实质性相似”：被控侵权人是否有机会接触到原作品？在独创性的具体表达部分，不同作品之间是否存在实质性的雷同？因为《著作权法》仅保护表达，因此认定“实质性相似”首先须区分所涉作品的思想与表达部分。较之此前的《激情燃烧的岁月》和《我的太阳》、《大清瓷魂》和《大瓷商》、《潜伏》和《地上、地下》、《柳叶刀》和《生命之门》、《胭脂扣》和《胭脂盒》等众多案例，本案判决在认定标准上保持了一致而非突破。既有先例阐明法理，为何剽窃之风却屡禁不止？
请以《梅》的涉案情节说之。情节“偷龙转凤”显然源自狸猫换太子，与乾隆乃海宁陈家之后的传说更如出一辙;若要列举由无后、纳妾和嫡庶之争等情节构成故事主线的作品，怕是一百部也有的；情节“次子告状，亲信遭殃”，《红楼梦》确有相似桥段；情节“英雄救美终相识”和情节“钟情馈赠，私订终身”，古今中外的读者都不陌生吧；而男主人公被招驸马却不弃旧情，无非是陈世美故事的反题。即便是将主要情节敷演开去的许多细节亦有出处，如在弃女身上烙梅花印，即出自“若缀寿阳公主额，六宫争肯学梅妆”；如弃婴投水，吟霜就此光荣地加入先知摩西、《六度集经》的王子和高僧玄奘的“漂流一族”；而那条白狐，则上起妲己，下迄《聊斋》，引多少英雄才子竞折腰。至于人物性格及其关系，无非英雄柔情，忠贞不二，未见得逾越才子佳人文学的藩篱，而叙事顺序则几是平铺直叙，亦无奇崛之处。
这里没有丝毫贬低琼瑶老师的创作之意；相反，意在指出，借鉴、模仿、沿用本就是文艺创作中不可避免的现象，无碍原创性。据鲁迅先生考，小说《西游记》以前，《大唐三藏法师取经诗话》、元杂剧、《西游记传》早有；在罗贯中之前已有裴注《三国志》，宋时“说三分”已是闻玄德败则蹙眉，闻曹操败则喜唱快；而宋元之际即有水浒故事，后又有《宣和遗事》。吴承恩、罗贯中们毫无顾忌得很。反正没有著作权，“古书都是互相抄的”，有时你还搞不清到底抄的是哪一本。西方呢，也好不到哪儿去。乔叟的大量诗作不是译文就是注释，弥尔顿心急火燎地从《圣经》中剽窃，最没版权意识的是莎士比亚，抄得最狠。依我看，大师们要搁今天弄不好都得被请到被告席上过把瘾！
于是，要在文艺作品之上成立著作权，必须先创设一套区分的知识技术，否则大家只好就此搁笔。因此著作权不得保护思想，只保护独创性表达。区分思想和表达，确认独创性，就是如一、二审判决所展示的对人物、情节、叙事顺序、文字进行不断抽象过滤的过程，越一般化，越接近思想，越是具体，就越可能成为表达。
然而这套为着著作权人为设定的、不属于文艺创作本身的区分技术，在运用上必定要费一番周折，其表现为思想与表达的“分界点并不十分清晰，也无法事先确定一个划分的基本原则，只能在个案中具体情况具体分析”。如果较真起来，不仅《梅》，恐怕多数作品的多数要素都会一一落入公知素材、特定场景、有限表达的范畴。为避免此种情况，二审支持并重申了一审的观点：“即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达，但是并不代表上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性，不构成著作权法保护的表达。”由此《著作权法》上的独创性势必远远低于文艺上的原创性。如情节“偷龙转凤”，若以文艺标准衡量，恕我眼拙，委实看不出连生三女无子，福晋地位受到威胁，故此再生一女后偷龙转凤的情节有何原创性，但一、二审均据上述标准认定该情节为独创性的具体表达，可受《著作权法》保护。
既然基于无独创性的情节形成的前后衔接、逻辑顺序等仍可使作品获得整体的独创性，那么“部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似”。与之相适应，一、二审在实质性相似的认定上采取了局部比对和整体比对相结合的方法。但正如思想与表达的划分一样，实质性相似的认定也只能是具体个案具体分析。如情节“皇上赐婚，多日不圆房”，法院以涉案作品之间存在婚前谋面与否、以假醉还是公务为借口逃避圆房的区别，即认定为“在具体情节安排上，存在明显差异”。而情节“偷龙转凤”中，王爷变将军，回疆舞女作侍女，姐姐变嫲嫲，梅花烙化朱砂印，又仍然构成实质性相似，着实令人费解。结果的不确定性，和诉讼的旷日持久，成了剽窃者可钻的空子。况且依照本案的标准，要达到“实质性差异”亦不太难，但只会产生着黑格尔批评的结果：作者为了通过著作权的审查，拣取了随意的、狭隘的、主观的作风，却与真正的原创性南辕北辙。
可我们还是疑惑。为什么从前没有著作权，你抄我，我抄你，倒也无碍原创呢？因为喜新厌旧是人的天性，“李杜诗篇万口传，至今已觉不新鲜”，对作者和读者皆然。如剧本《宫》，虽然构成侵权，但并非原样照抄。问题就来了。在影视产业中，作品最终呈现为影视剧，不是剧本。影视剧还取决于导演、演员、摄影、配乐、服装和动作设计等一系列环节，即使是根据同一剧本拍摄，在观众眼里依然是不同的作品。那么，在《宫》之后他人继续改编和摄制《梅》也不受影响，大家一起竞争好了，梅花嘛，不妨三弄。看深一层，抄袭还是原创的助推器，因为大量的模仿会加剧受众的审美疲劳，使市场被迅速地开发殆尽，从而加快新作品的发掘。
我丝毫无意为被告辩解。不诚实地占有他人劳动成果不对，但抄袭本身不是造成原创匮乏的根本原因。毋宁说，只有使抄袭成为扼杀原创的罪魁祸首，著作权才具备成立的合法前提。这样文艺就成了法律的客体，“多亏了法律的保护，才得以存在、传播而产生影响”。但既然抗拒重复追求创新源自人的本性，我们就应当拒绝那个拙劣的假问题——“如何激发原创？”，转而大声地质问：“到底是什么在压抑原创？”
原创无非受两方面的影响，一是创作主体，一是欣赏主体。先说编剧。在琼瑶起诉之后，“于正有难，八方点赞”，109名编剧联署声明齐声谴责。这是广大编剧群体对于正，更是对整个影视行业不正之风的极度愤懑的一次宣泄。现实是，只有海平面以上的编剧叫编剧，海平面以下的叫“枪手”。枪手无名无姓，但多数电视剧本都是由他们捉刀。他们被要求拼命拉片，熟练“扒剧”技巧，以最快速度扒下别人的结构和情节，然后分集负责，填充血肉，混搭段子，以惊人的负荷完成创作。哪里有创作的自由!虽然剧本版权费水涨船高，但广大普通编剧的待遇丝毫不见改善，这恰恰是控制创作者与创作活动的必要条件。编剧没财没物，刘恒说，更容易遭受资本和大众文化的制约，“它(经济)摧毁的效果不亚于政治的力量”。创作成为苦役，“与其说是在于它的艰苦程度和永无休止，毋宁说是一种被迫进行的、不可逃避的强制性劳动”；而要想把一个人彻底毁掉，“只需让他干一种毫无益处、毫无意义的劳动就行了”。
另一方面，如果受众的欣赏水平不断提高，批评意识觉醒，就会对艺术性提出更高的要求，促进原创。神奇的是，不管如何重复，如何缺乏原创，影视市场依然是烈火烹油鲜花着锦，如鲁迅先生说的：“我们对此，无多批评，只是很觉得作者和看者，都能够如此之不惮烦，也算是一件奇迹罢了。”把观众伺候成舒服得直哼哼的猪，这没错，可哪个养猪人希望把猪养成挑剔的美食家呢？于是从《梅》到《宫》，20余年间时代大潮汹涌澎湃滔滔向前，而统治着荧屏的却依然是帝王将相才子佳人。眼光毒辣的王朔早就意识到，一旦进入消费时代，那种文化对大众的给予、带领和引导的关系即告终结。
日前阿里影业副总裁徐远翔先生的一番话说得十分坦诚。第一，以后会请IP(原为知识产权的英文缩写，此处指能吸附众多粉丝的，可知识产权化的元素)的贴吧吧主和同人小说作者一起写故事，哪个人写得最好，重金奖励，给他保留编剧甚至是故事原创的片头署名，然后再在大导演的带动下找专业编剧一起创作。第二，中国电影接近500亿元的市场，观众平均年龄21岁，大约85%到86%处于19到29岁，他们就是收视率。徐先生表明了，在互联网时代，资本对剧本创作的介入会更加直接和全面，而随着大数据的到来，影视产业将更坚定地以迎合观众为己任。
问题很清楚了。把广大编剧折腾成又忙又穷的狗，和一味迎合，把读者/观众伺候成舒服得直哼哼的猪，于文艺是不利的，但于“文化产业”又是相宜的。既要促进文化的发展和繁荣，又巨细无遗地规定着著作权的取得、权项、许可使用和转让从而为文化产业保驾护航的《著作权法》，在这里就不得不遭受一场深刻的“人格分裂”危机。它到底要如何选边站队呢?(华南师范大学法学院副教授李斯特)
11011502003002