金博士种业商标案
案源：最高人民法院（2009）民申字第1771号民事裁定书
案由：侵害商标权纠纷
要旨：被申请人梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司的行为不构成共同侵权，不应承担连带责任；侵犯商标专用权的赔偿数额不应依据商标商品的利润计算，当主张方无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获的利益或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受损失时，应由人民法院根据情节决定赔偿数额。
【案情简介】
原告（申请再审人）：河南金博士种业有限公司
被告（被申请再审人）：某某深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司、苍南县创发防伪科技有限公司、王祈生。
2004年10月14日，金博士公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册了“JBSHI”拼音及图形组合商标，核定使用商品为第31类“植物种子”，商标注册证为第3542860号，注册有效期自2004年10月14日至2014年10月13日。2005年4月7日，金博士公司与道特尔公司签订《商标许可使用合同》约定：道特尔公司将其“金博士种业”中、英文及图形组合商标（注册证号为第1955559号，注册有效期自2004年10月21日至2014年10月20日）许可金博士公司使用，期限自2005年2月1日至2008年10月21日，许可使用方式为排他使用许可；在商标侵权或不正当竞争纠纷中，金博士公司有权以自己的名义提起诉讼或者申请仲裁。
2005年11月，创发公司受四平公司委托印制防伪商标，该公司向创发公司出具委托协议书载明“兹有四平公司委托创发公司印制防伪商标计10万枚，此商标为本四平公司保护产品，任何单位不得伪造、仿制，一经发现四平公司将追究其相关单位的法律责任”。随该协议书所附的防伪商标图样为“金博士种业”中、英文及图形组合商标的圆形防伪商标，并注明由创发公司编排防伪程序等。该公司还向创发公司出具了四平市丰烁种业有限公司（简称四平丰烁公司）委托四平公司为其全权代销商的《委托授权证明书》、四平公司的企业法人营业执照、法定代表人王占国的身份证等材料的复印件。由于创发公司不具备印制条件，创发公司遂委托苍南县鸿飞印刷有限公司（简称鸿飞公司）印制10万枚商标，创发公司支付其印刷费用500元。之后创发公司委托苍南县腾龙数码防伪有限公司（简称腾龙公司）制作商标防伪密码，并向腾龙公司出具委托协议书及其所收到的四平公司的相关材料复印件，腾龙公司接受委托后，根据其与梦网公司在2005年5月11日签订的《全国梦网防伪网企业入网协议书》的约定，在将前述相关委托协议及证明材料交付梦网公司后，梦网公司在其数据库中心生成防伪编码11万枚（其中1万枚为损耗）给腾龙公司使用，梦网公司收取腾龙公司生码费用400元。在上述防伪编码完成后，创发公司将鸿飞公司印制完成的10万枚商标交由腾龙公司打印防伪商标的标外顺序号和标内密码，创发公司支付腾龙公司相关费用1000元。该10万枚防伪商标为圆形，外围为圆环，圆环内部上方为“金博士种业”中、英文及图形组合商标，下方为顺序号，圆环部分上部依环形标有“揭表层拨打电话8008303159”,下部标有“输密码辩真伪”字样。
顺泰公司在2004年承接印制“金博士”种子包装袋业务，并将其中制膜彩印部分委托孟宁公司完成，然后用顺泰公司空白纺织袋进行复合，顺泰公司提供给孟宁公司印刷模板、滚筒及封口商标标识条样品，孟宁公司在2005年下半年进行印制。
2006年3月，王祁生购进部分加贴有上述防伪商标的5公斤装“郑单958”玉米种进行销售。该部分种子包装袋与金博士公司5公斤装“郑单958”玉米种包装除背面所提示防伪电话不同及色泽略有不同外，其余内容完全一致。该种包装袋正面右上方为“金博士种业”中英文及图形组合商标，背面中部为“JBSHI”拼音及图形组合商标，封口商标标识为上述两商标交错相对排列而成，种子包装袋上加贴由创发公司制作、梦网公司提供防伪认证的防伪商标。
2005年11月至2006年1月份，梦网公司记录240条用户电话查询信息，拨打涉案商标防伪标识上的电话进行查询的消费者涉及河南、河北、吉林、黑龙江、内蒙、山东、浙江等地。梦网公司向公安机关出具《双城地区购买种子情况统计表》显示，在2005年12月底至2006年1月初双城地区共有33位消费者拨打防伪电话确认所购买商品真伪，共涉及防伪编码83个。
金博士公司向郑州市中级人民法院起诉王祁生、创发公司、腾龙公司、梦网公司、鸿飞公司、顺泰公司、孟宁公司侵犯其商标权，请求法院判令赔偿经济损失165万元及合理费用15万元。一审诉讼中，金博士公司放弃对腾龙公司、鸿飞公司的诉讼请求。
梦网公司、顺泰公司、孟宁公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。
金博士公司不服二审判决，申请再审称：1、二审判决各侵权人不承担连带责任，违反法律规定。本案中，创发公司非法承揽侵权商标的制作业务，梦网公司违反国家《产品防伪监督管理办法》的规定，为侵权商标提供标内密码、标外编码数据库，生成防伪编码10万枚且交付使用，顺泰公司、孟方公司非法印制带有金博士两个注册商标的种子包装袋和封口标示条，然后又贴上创发公司、梦网公司制作的假防伪商标，才最终造成大批假玉米种子进入市场。尽管侵权人的侵权行为各不相同，但其具有关联性。正是由于各侵权行为的结合，才造成了大批假玉米种子进入市场，给金博士公司带来巨大损失这一损害后果的发生，因此，各侵权人的侵权行为构成共同侵权，应对金博士公司承担整体责任，即连带责任。而二审法院一方面认定各侵权人的行为“造成了同一损害后果的发生”，具备了共同侵权的法律特征，另一方面却又改判为不构成共同侵权，不承担连带责任，自相矛盾，且没有法律依据。2、一审法院认定金博士公司因侵权所受损失数额客观公正，二审法院改判实属认定事实、适用法律错误，应予依法纠正。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条和第十五条的规定，金博士公司因侵权受到的损失等于侵权商标10万枚（侵权商品销售量）乘以金博士玉米种每袋5公斤、单位利润16.5元(每公斤利润3.3元乘以5公斤包装,即注册商标商品的单位利润),总数为165万元。一审法院正是以此方法认定金博士公司所受损失为165万元，判决各侵权人连带赔偿，体现了全面赔偿原则。本案中金博士公司的损失是能够查清的，而二审法院却以“难以确定”为由，在50万元以下判决赔偿金博士公司40万元，明显属认定事实、适用法律错误。3、二审法院对一审法院认定金博士公司为制止侵权而支出的合理费用10万元的诉讼请求，没有予以审理，显属漏判。4、二审法院改判超出了当事人的诉讼请求，属程序错误。二审法院在创发公司没有上诉即没有诉求的情况下，主动去审查其权利义务并作出改判，严重违反民事诉讼法“不告不理”原则和最高人民法院关于“人民法院的判决不得超出当事人的诉讼请求”之规定，实属程序错误。
梦网公司、顺泰公司、孟宁公司、创发公司、王祁生没有答辩意见。
【法院裁决】
郑州市中级人民法院一审法院根据金博士公司的利润损失并酌定合理费用，判决创发公司、梦网公司、顺泰公司、孟宁公司共同赔偿金博士公司经济损失175万元，梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司之间互负连带责任；王祁生对梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司上述赔偿损失中的1000元承担连带责任。
河南省高级人民法院二审认为，一审法院判决梦网公司等互相承担连带责任欠当，应予以变更。创发公司对金博士公司造成经济损失这一侵权结果的发生，应与梦网公司、顺泰公司、孟宁公司承担侵权民事责任相符。故二审法院改判创发公司、梦网公司、顺泰公司、孟宁公司各赔偿金博士公司经济损失10万元。维持一审法院关于王祁生对上述赔偿损失中的1000元承担连带责任的判决。
本院经再审审查，原审法院查明的事实基本属实。金博士公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回河南金博士种业股份有限公司的再审申请。
【争论焦点】
（一） 被申请人行为是否构成共同侵权；
（二） 关于侵犯商标专用权赔偿数额的计算；
（三） 二审法院是否可以改判未上诉人的权利义务。
【法理分析】
（一） 被申请人行为是否构成共同侵权；
所谓共同侵权是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权的特征是：1、主体的复数性；2、过错的共同性；3、结果的同一性；4；责任的连带性。本案中被申请人的行为虽然共同造成了同一侵害后果，但是因为被申请人的行为具有明显的独立性，难以证明各被申请人之间存在共同过错，故无法证明被申请人之间共同侵权成立。所以，各侵权人应该分别承担由自己的过错造成的损害，不承担连带责任。
（二） 关于侵犯商标专用权赔偿数额的计算；
依据我国商标法第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，当这两种方式的具体数额难以确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，金博士公司所提出的以假冒的10万枚商标为侵权商品的基数，计算出侵权商品的利润损害165万元显然不是商标标识的利润。首先，我们不能确定10万枚商标全部用到了10万袋假冒金博士公司的玉米种子上；其次，商标只是商品销售的一个环节，不能将商品利润直接等同于侵权商标的利润。
（三） 二审法院是否可以对涉及未上诉人的义务进行改判。
《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（旧）第180条规定：第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求中有关事实和适应法律进行审查时，如果发现上诉请求以外的原判决有错误的，也应予以纠正。依据此条规定，那么二审法院对有关未上诉人的义务也可以变更。
【术语解释】
共同侵权，共同侵权是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。
【相关法规】
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款
《中华人民共和国民法通则》第一百三十条
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（三）项
《中华人民共和国商标法》第五十六条
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条和第十五条
《产品防伪监督管理办法》
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款
【拓展阅读】
陶新琴. 销售商商标侵权责任的认定[J]. 中华商标, 2006,(12)
田凤长，陈文：“商标专用权侵权中连带责任的认定问题——关于秀水市场售假案”，在《知识产权》2006（4）
【域外判例】
Cooper Industries,Inc. 诉 Leatherman Tool Group,Inc.案[美]
11011502003002