显然，要适用“撤三”制度，首先要厘清商标的“使用”概念。所谓商标的使用，是指发挥商标识别功能的使用。具体而言，应当是在商业环境中的公开使用，是体现商标权人真实意图的使用，以及符合商标注册范围的合法使用。然而，在实践中，出现了诸多形式上并不符合商标使用概念的情形，这些情形下的商标使用是否属于我国现行商标法意义上的商标使用，需要对此进行具体分析。
情形一：
校名全类注册但不使用
实践中，许多知名高等院校的教育、科研能力往往具有良好的社会口碑，为了防止不法企业抢注其校名从而造成不良社会影响，部分高校采取了一种特殊的品牌保护策略——将与校名有关的标识、字段在所有商品类别上注册为商标。然而，这就带来了相应的注册商标容易被撤销的法律后果。例如，浙江大学将其校徽、校名等进行了45个类别的防御性注册，后来却被一企业在第28类渔具商品上提出了“撤三”申请。事实上，类似知名高校的此种全类注册，属于典型的防御性商标注册，其主要目的不在于自己进行实际使用，而在于阻断社会混淆和维护公平的市场竞争秩序。
根据我国现行商标法第四十九条的规定，如果有法定的正当理由，可阻却“撤三”申请。一般认为，典型的正当理由，包括不可抗力、政府政策限制、破产清算等情形。笔者认为，类似知名高校的非营利性主体出于公益性目的的防御性注册情形，应当被纳入阻却“撤三”的正当理由的范畴之中。
情形二：
企业赠品上的商标使用
现实中，一些企业为了对其产品进行促销，往往会以赠送非卖品的形式进行商业推广，由于这些非卖品往往并非经营者注册商标核定范围内的商品类别，这些企业往往会采取两种办法：第一，将已注册的商标的使用类别扩展到赠品类别上。但这种对于注册商标的使用方法，由于会造成注册商标的淡化，实践中较少采用。第二，在赠品商品类别上另行注册商标。对于这两种方法尤其是后一种方法，实践中往往存在被申请“撤三”的风险。原因在于：此种情形下的商标使用并非真正的用于该类别商品的经营，因为这种对于商标的使用并非在商业环境下就该类商品进行真实的交易活动，而是用于赠品商品上，赠品不是作为独立交易的对象进入市场流通的商品，而是为了促进其他类别商品销售而具有附属性的商品，因此在赠品上对商标的使用并非真正意义上的商标使用。
对此，笔者认为，商品交易并不限于买卖契约关系，还包括以营利为目的的各种交易形态。不能认为没有支付对价的赠品，就不是商标法意义上的商品。从整体上看，赠品属于和其他产品捆绑销售的商品，用以企业商业推广和积累商誉之用，而且赠品上的商标，仍然可以表现赠品来源，并且其质量也受到商标法、产品质量法等法律法规的监督，与一般商品无异，其商标也发挥着质量保障的作用，因此，赠品并不因为其没有对价性而失去商品属性，其从整体上来看仍然属于市场交易的对象，自然附着其上的商标也发挥着正常的法律效力，应该属于商标意义上的使用。
情形三：
二维注册三维形式使用
有些企业注册的是平面二维商标，但由于现代科技的发展需要，在实际使用中却以立体商标即三维形式进行商业宣传和销售活动。对于这种情形下的商标使用，是否属于我国现行商标法意义上的商标使用?
从法律上讲，商标使用要求实际使用的商标应当是核准注册的商标。但是，企业在实际使用中出于各种原因，如便于宣传推广、包装设计、店铺装潢等，往往会对注册商标作出一些调整，如果这种变化没有改变与注册商标的同一性，可以视为注册商标的使用。相反，如果对注册商标的实际使用，造成了注册商标丧失识别功能，有导致消费者混淆或者欺骗性后果之虞的，则不能视为注册商标的使用。根据我国相关法律法规的规定，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
因此，判断商标改变后的使用是否与注册商标的使用具有同一性，主要是以消费者的认知标准来判断实际使用的商标与注册商标在称呼、观念、含义、视觉上是否具有基本相同的含义和基本相近的视觉效果，从而形成“同一商标”的心理效果。因此，就二维注册商标以三维形式使用的情形，如果仅仅是将平面商标简单的进行三维形式的使用，例如将矩形平面商标简单的变形为长方体的商标进行使用，并不妨碍消费者对其的辨识，亦不会引起混淆的后果，可以认为仍然属于对注册商标的使用。但是，如果因为维度的变化，导致原来的平面商标发生严重变形，产生与商品信息严重不相符的后果，就不能再认为其属于对注册商标的使用。
(作者单位：上海市第二中级人民法院) (作者：袁博)
11011502003002