三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。因为竞争者之间的横向限制能够抬高价格，限制产出，扭曲资源配置，这种限制是反垄断法最为关注的。然而，许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品，因此，与知识产权相关的限制竞争很多情况下同时具有横向和纵向的性质。出于这个考虑，这里列举的限制基本以限制的内容分类，且列举的类型是不全面的。
（一）价格限制
1、横向价格限制
竞争者之间商定价格的行为是对竞争损害最甚的行为。《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》明确规定，协议当事人之间存在竞争的情况下，不管协议是直接还是间接，是单独还是与其他因素一起，如果其目的是限制当事人的销售价格，这个限制不能依据条约第81条第3款得到豁免。[25]
在美国，与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法，尚有争议。美国最高法院曾在1926年关于通用电气公司一案的判决中，允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由是二，一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。特别在该案中，通用电气公司和被许可人是竞争性地生产专利产品。二是该案中的通用电气公司是向竞争者转让知识产权，这个转让会影响它的竞争地位。[26]尽管这个判决迄今尚未被推翻，但后来的美国法院判决认为，价格协议仅当是不具约束力的价格推荐，方可被视为合法。最高法院在其1948年关于金属线材料公司一案的判决中，拒绝引用通用电气公司案的判决，认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。[27]
《知识产权许可的反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出，维持转售价格的行为本身违法。[28]但在限制专利产品首次销售价格的问题上，指南似乎受最高法院1926年通用电气公司一案判决的影响，没有明确予以说明。然而由于以下两个原因，美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度：一是从经济学的角度看，被固定的价格不能合理反映市场的需求；二是从许可人的角度看，他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。[29]
2、纵向价格限制（权利耗尽原则）
《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，一种知识产权产品如果被投入市场，许可人固定转售价格的行为是违法的。[30] 这即是说，知识产权产品只要被投入市场，权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也被称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine)。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873年关于一个专利权案件的判决。[31]被告Burke从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品，在自己所住地区使用。被告住所地的棺木盖专利被许可人即指控Burke侵犯了他的专利权。然而，美国最高法院认为，棺木盖虽为专利产品，但被告是通过合法手段买到了产品，专利权人以及其他权利人不得限制该产品的使用和销售。法院的结论是，“如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用，他得承认其他人有权使用这台机器，从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”[32]在1942年Masonite一案判决中，美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽，取决于该产品是否进行过处置，即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。[33]如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬，他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处，即不能对这个产品再享有控制权。
现在，世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否权利耗尽，尚存在不同看法。根据美国的判例法，权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品，而不适用于在国外销售的专利产品。[34]在欧共体，因为欧共体内商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位，早在1974年Sterling一案的初步判决中，欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。[35]即欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行了销售，专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口，特别是适用于再包装商标产品的平行进口。
需指出的是，欧共体内知识产权权利耗尽的原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品，欧共体不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5条，认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。法院判决指出，权利人可放弃这一权利，但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时，才能推断他同意平行进口。[36]
（二）数量限制
专利许可协议往往有数量限制，如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量。这些限制有横向限制，也有纵向限制。许可协议规定被许可人的最低生产数量，这一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系，为保证预期的经济回报，权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967年Hensley一案判决中，美国第5巡回法院认可了一个最低数量限制的条款，即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量，专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是，这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”[37]
许可人限制被许可人的最高生产数量，一般也有合理动机。如果许可人本人或者有多个被许可人生产专利产品，许可人就可能对被许可人做出配额限制。美国联邦巡回法院1990年Atari Games一案判决中，认可了一个限制最高生产数量的条款。该案的原告从被告手中取得生产录像带专利产品的许可。被告除生产录像带，还生产录像机，且拥有将录像带装入录像机内的专利。原告指控被告违反了反托拉斯法，请求法院宣告被告的专利无效，理由是这个许可协议中有两个限制条款：一是禁止原告生产的录像带向美国境外销售，二是被告给原告规定了最高生产数量。法院的判决是，禁止专利产品出口和限制最高生产数量均不构成本身违法，也不会导致被告的专利无效，因为这些限制是专利法授予专利权人的权利。[38]在美国反托拉斯法的司法实践中，迄今很少有涉及数量限制的案件。
欧共体委员会1984年《专利许可协议集体豁免条例》禁止技术转让协议中的数量限制，但这个规定受到了产业界的普遍反对。产业界的理由有二个，一是有数量限制的技术转让无论如何比技术不转让好，因为它毕竟扩大了技术产品的市场供给;二是数量限制属知识产权保护的范畴，如德国第7次修订前的《反对限制竞争法》第17条第1款明确规定，数量限制属工业产权保护的范围之内。[39]欧共体委员会1996年第240号条例对技术转让中的数量限制有很多豁免规定。如在被许可人有权自主决定协议产品数量的条件下，被许可人生产的协议产品可限于为自己生产的必要数量，或者限于作为其产品的零配件或者关联产品进行销售。[40]在2004年第772号条例中，欧共体委员会在数量方面进一步扩大了许可人的自由权利。即如果这种限制是出于权利人的合理动机，且事实上不会产生价格卡特尔，它们可被视为合法。[41]此外，不管横向协议还是纵向协议，因为对被许可人的最低数量限制不可能减少对市场的供给，不会损害市场竞争，这种限制都是合法的。[42]
（三）市场限制
技术转让协议往往限制被许可人使用技术的范围，或者限制被许可人销售知识产权产品的地域或者固定其客户，这即是对被许可人的市场限制。如协议规定，被许可人不得在许可人的地域使用被转让的技术；或者不得在其他被许可人的合同地域生产协议产品或者使用协议工序；或者不得为推销协议产品在其他被许可人的合同地域实施营销策略，不得在这些地域发布广告、建立销售机构或者建立贸易货栈，等等。另一方面，许可协议也常常限制许可人，如不得在被许可人的独占地域使用被许可的技术。这样的地域限制可被视为横向限制，因为许可人和被许可人之间存在竞争，或者被许可人之间存在竞争。
知识产权许可中的地域限制很少引起反垄断法的问题。因为如同数量限制一样，专利法也将地域限制视为专利权固有的属性。如美国专利法第261条规定，专利权人有权通过书面方式将其通过专利申请而取得的专有权在美国境内或美国某地域进行转让或者出售。[43]在1973年Dunlop一案中，美国第6巡回法院驳回原告将一个许可协议中限制专利产品进口的条款认定为违法的请求，理由就是专利法第261条许可地域限制的规定。[44]另一方面，许可协议中的地域限制在经济上一般具有合理性，因为它有利于被许可人之间或者许可人和被许可人之间恰当地配置资源，并鼓励他们承受制造或者销售专利产品的成本和风险，其结果就是权利人可以最大限度地获取知识产权的经济价值和推动创新活动。
然而，许可协议中的市场限制并不总是合法。如果被许可的知识产权或者知识产权产品在相关市场上没有替代品，即当知识产权或其产品在相关市场上处于支配地位时，被许可人之间以及许可人和被许可人之间的地域限制会严重损害竞争。因为在许可人占市场支配地位的情况下，许可人和被许可人如果没有地域分割，他们在知识产权产品的制造或者销售方面就存在竞争。然而由于地域限制，他们在各自的地域就都是一个垄断者，这会导致产品价格上涨和质量下降，其后果如同价格卡特尔一样。出于这个考虑，欧共体法和美国法都设置了20%的市场份额标准作为“安全区”，即许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20%的情况下，他们之间分割地域、分割客户或者分割使用领域的协议可以得到豁免。如果市场份额共计超过了20%，则需要个案分析来决定是否予以豁免。
根据《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》第4条第1款，依据“安全区”规定可以得到豁免的横向地域限制仅限于单方许可的情况，即协议中只有一个许可人的情况。在双方都向对方转让技术的情况下，当事人之间的地域分割可被视为核心限制，不能得到豁免。[45]美国法院也有这方面的判决，如1956年美国诉Grown Zellerbach公司案。案件的起因是，两个在手巾业占市场支配地位的企业企图通过相互转让专利的方式分割美国市场。因为根据谢尔曼法第1条，竞争者之间的地域分割得被视为本身违法，这两个企业便试图通过相互转让专利来规避法律。被告为自己辩护说，他们有权根据专利法第261条进行地域分割。法院的判决指出，“专利权授予地域限制不能说明这个协议的正当性，因为专利法授予发明人有限的垄断权不能用来实施非法的共谋行为。”[46]
还需指出的是，可以豁免的地域限制、客户限制或者使用领域的限制仅限于许可人与被许可人之间或者被许可人与其他被许可人之间的限制，而不能扩大到在其他销售阶段的限制。如果许可人要求被许可人承担义务，保证购买其产品的销售商不在其他被许可人的合同地域销售产品，或者保证第三方不向某个国家出口，这种限制不能得到豁免。因为根据权利耗尽的原则，专利所有权人享有的专有权仅指生产专利产品并将这种产品首次投放市场的权利。这种产品一旦进入市场，权利人便无权干预市场的流通。
（四）专利联营和交叉许可
专利联营和交叉许可是指专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术。两者的不同之处是，交叉许可一般指两个企业之间相互许可对方使用自己技术的协议，专利联营的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。专利联营也被称为“专利池”。“专利池”来自人们的想象：即在一块油田上拥有所有权的人们出于自身利益的考虑，希望共同在油田上开掘一口油井，由此一方面共同分担采伐费用和共享经济利益，另一方面则可将他们之间的冲突降到最低程度。
《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，交叉许可和联营安排可以通过互补性技术的一体化、减少交易成本、消除技术封锁以及避免高成本的侵权诉讼等因素，促进市场竞争。如在一个交叉许可或者联营安排的参与者相互拥有遏制对方专利的情况下，他们之间的合作显然有利于提高经济效益。另一方面，联营安排和交叉许可也有利于被许可人的利益。因为在技术互补的情况下，一次性地采购技术很可能是被许可人所期望的。
根据欧洲和美国的司法实践，评价一个专利联营或者交叉许可是否有利于竞争和经济一体化时，主要考虑相关技术是否具有互补性。有些技术尽管是生产同一产品的技术，如生产DVD的技术，如果通过联营和技术互补可使企业生产出质量更好的产品，这个联营的技术仍可视为具有互补性。如果一个专利联营的技术不具有互补性，而是相互可替代性，这个联营的技术就是竞争性的技术。这种情况下的专利池很可能是竞争者之间共谋的手段，如这种安排中的集体定价或产量限制，如果不能促进许可人的经济一体化，就可能是价格卡特尔或者数量卡特尔。此外，在专利联营成员共同占市场支配地位的情况下，如果拒绝符合条件的第三方进入联营，这会构成集体抵制，是不公平的歧视。
专利联营和交叉许可的最大问题是，它们可能会以隐蔽的方式损害竞争，如要求被许可人按照规定的价格支付一揽子专利，即便被许可人只需其中一项或者几项专利。强制性一揽子许可事实上是捆绑销售知识产权，其性质与不合理的搭售行为无异。2004年年底，我国几家生产DVD的企业在美国加州San Diego联邦地方法院起诉，要求制止索尼、飞利浦、先锋和LG四家企业组成的DVD专利联营滥用权利的行为。诉状列举了DVD4C专利联营以下违法行为：（1）一揽子许可中包括无效和不可执行的专利；（2）一揽子许可中有很多生产简单DVD不需要的专利；（3）一揽子许可中很多属于与DVD生产无关的专利。诉状还指出，这个专利联营只给被许可人两种选择：取得全部专利或者不能取得任何专利。[47]这个案件虽然未见胜负，但许可人强迫被许可人接受一揽子许可的做法肯定会严重限制竞争。这里关键的问题是证明强制性一揽子许可交易。为此，被许可人应证明许可人在相关技术市场上拥有支配地位。因为被许可人只是在没有选择的情况下，才可能接受强制性一揽子许可。
（五）排他性许可
排他性许可是指，被许可人在许可协议期间不得通过许可或者其他方式获取任何与许可人相竞争的技术，也不得自己研发与许可人相竞争的技术。如果被许可人拥有或者正在研发与许可人相竞争的技术，这种排他性许可交易具有横向限制的性质;否则，它们就是纵向限制。排他性限制主要表现为被许可人的独占性回授、不质疑义务和不竞争义务。
1、独占性回授
回授是许可协议中的一种安排，即被许可人授权许可人使用其在被许可技术基础上进行的发明或者技术改进。回授分为非独占性回授和独占性回授。在前一情况下，被许可人除向许可人许可外，他自己有权自由使用被改进了的技术，且有权在保守许可人技术秘密的条件下向第三方转让新技术。这种回授一方面可使许可人享受转让技术带来的好处，另一方面又可激励被许可人的创新活动，从而不具有限制竞争的负面影响。然而，如果协议规定，被许可人得以许可人独占的方式回授其对被许可技术进行的改进或者新应用，这种安排就可能是滥用知识产权的行为。因为这种情况下，许可人不公平地攫取了被许可人的权利和利益，会严重损害被许可人与许可人之间的竞争。
为平衡协议双方的利益和制止许可人的滥用行为，《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》规定，独占性回授不属本身违法，但不能依据该条例自动得到豁免。《知识产权许可反托拉斯指南》指出，独占性回授应依据合理原则进行分析，即不仅考虑回授对许可人创新活动和转让技术的影响，也应考虑对被许可人改进许可技术的积极性及对相关技术市场竞争的影响。[48]
2、不质疑义务
不质疑义务是指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。人们对不质疑条款的正当性存在争议。从竞争法的角度看，如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。因此，法律应允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑。然而，另一方面，从保护权利人的角度看，质疑条款有时是不合理的。因为即便在知识产权受到法律保护的情况下，这种条款也会给权利人带来风险，即被许可人可能会以质疑知识产权的有效性相威胁，要求降低专利使用费或者其他费用。在这种情况下，即便法庭诉讼不能使被许可人实现降低费用的愿望，但不必要的诉讼也会给许可人带来极大的烦恼。
《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》在这方面平衡了许可人和被许可人的利益。条例规定，如果一个许可协议使被许可人直接或者间接地承担义务，不得对许可人知识产权的有效性提出质疑，这样的限制不能依据该条例获得豁免;但如果协议规定，在被许可人质疑许可人知识产权有效性的情况下，许可人有权终止协议，这个限制性规定可以得到豁免。
3、不竞争义务
不竞争义务也是许可协议的一种安排，即要求许可人或者被许可人不得从事竞争性技术的开发，或者不得从事竞争性的生产或者销售等。不竞争的限制对市场竞争的影响视具体情况而定。在当事人之间存在竞争关系的情况下，对竞争性技术开发的任何限制都会给市场竞争带来不利影响，因此《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》将不竞争义务列为核心限制，本身违法。然而，这种条款也有不违法的例外，这即是为防止向第三人泄露被许可的技术秘密，对许可人或者被许可人的不竞争限制是必要的情况。[49]《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，不竞争条款作为排他性限制会妨碍被许可人获得重要的投入，或者增加竞争者获得重要投入的成本，并且导致价格协调和减少产量，从而具有损害竞争的后果。但是，不竞争义务也可激发被许可人更好地利用许可人的技术，具有促进竞争的作用。因此，这种限制性条款仍应采取合理原则进行分析。
（六）搭售
搭售是指企业销售某种商品或者服务时，强迫交易对手购买从性质或者交易习惯上与该商品或者服务无关的其他商品或者服务。搭售是不合理的安排，违背合同自由原则。知识产权领域的搭售一般表现为权利人转让其知识产权时，要求被许可人同时接受其他知识产权，或者要求购买没有知识产权的产品或者服务。可见，知识产权领域的搭售与一揽子许可有相似之处。在被许可人不同意购买搭售品的情况下，许可人可能要求被许可人做出不与第三人交易的承诺，这种搭售就表现为对被许可人强加“不与第三人交易”的限制性条件。知识产权领域的搭售对市场竞争明显有着不利影响：一是这种行为会阻止与被搭售品相竞争的产品或者服务进入市场；二是这种行为使消费者失去了选择产品或者服务的机会。
美国法院适用谢尔曼法的第1条或者克莱顿法的第3条，将知识产权领域的搭售行为认定为本身违法。根据这些判决，违法的搭售行为应具备4个要件：（1）被搭售品和搭售品可以分离，即它们处于不同市场上；9（2）搭售事实存在，即被许可人购买产品时必须同时购买另一产品或者接受某个限制性条件；（3）搭售者在搭售品市场上有着市场势力，即有能力限制被搭售品市场上的竞争；（4）搭售损害被搭售品市场竞争的程度是严重的。[50]
美国法院过去往往把拥有知识产权的企业视为市场势力。然而，最高法院在2006年Independent Ink一案的判决中明确指出，搭售品是专利产品的事实不能支持市场势力的推断。[51]该案的原告Independent Ink是一家生产工业印刷机的企业，被告Trident是一家生产印刷装置的企业。原告指控被告违反谢尔曼法第1条，因为它在购买压电喷墨打印头和打印头墨盒两种专利产品时，被告搭售不属于专利产品的墨粉。然而，最高法院不再将知识产权所有权人简单推断为市场势力，要求原告提供被告在相关市场上占支配地位的证据。最后，该案的原告败诉。
总得来说，当搭售的知识产权产品在相关市场上不占支配地位的情况下，搭售一般得被视为合法。根据欧共体委员会2004年772号条例，在买方和卖方的市场份额均不超过30%的情况下，不管买方是否情愿接受被搭售品，这样的搭售都得被视为合法。[52]因为在这种情况下，买方存在选择自由。即便买方和卖方的市场份额超过了30%，欧共体委员会仍适用合理原则来分析搭售行为。《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，在决定是否提起公诉时，主管机构将不仅考虑搭售的反竞争后果，也要考虑搭售的效率；仅当一个搭售提高效率的正面影响不能抵销反竞争的负面影响，执法机构方对之提出质疑。[53] （王晓晔）
[25] TTBER No 772 /2004, Art. 4 (1) (a).
[26] William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust Law, 2003, § 16. 02.
[27] United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287, 76 USPQ 399 (1948).
[28]《知识产权许可的反托拉斯指南》第5.2节。
[29] [美] Jay Dratler, Jr.：《 知识产权许可》(下)，王春燕等译，清华大学出版社，第673页。
[30] 《知识产权许可的反托拉斯指南》第5.2节。
[31] Adams v. Burke, 84 U.S. 453, 456 (1873); Hobbie v. Jennison, 149 U.S. 355 (1893).
[32] Adams v. Burke, 84 U.S. 456 (1873).
[33] United States v. Masonite Corp., 316 U.S. 265,278 (1942).
[34] Sanofi, S.A. v. Med-Tech Veterinarian Products, Inc., 565 F. Supp. 931, 218 USPQ 1002 (D.N.J. 1983).
[35] Valentine Korah, Cases and Materials on EC Competition Law, 1996, p. 352.
[36] Zino Davidoff SA v. A & G Imports Ltd, [2002] 1 C.M.L.R. 1.
[37] Hensly Equipment Co.v. Esco Corp., 383 F.2d 252, 155 USPQ 183 (5th Cir. 1967).
[38] Atari games Corp. v. Nintendo of American, Inc., 897 F.2d 1572, 14 USPQ 2d 1034 (fed. Cir. 1990).
[39] GRUR Int. 1994, S. 499.
[40] TTBER No. 240/96, Art.1 (8).
[41] TTBER No. 772/2004, Art.4 (1) (b).
[42] Commission Guidelines on TTA, § 155 (e).
[43] 35 U.S.C. 261.
[44] Dunlop Co., Ltd. v. Kelsey-Hayes Co., 484 F. 2d 407, 417, 179 USPQ 129 (6th Cir. 1973).
[45] TTBER No. 772/2004, Art. 4 (1) (c).
[46] United States v. Crown Zellerbach Corp., 141 F. Supp. 118, 126, 110 USOQ 399 (N.D. Ill. 1956).
[47] http://www.marketwire.com/mw/release_html_b1?release_id=89091
[48] 《知识产权许可的反托拉斯指南》第5. 6节。
[49] TTBER No. 772/2004, Art. 4 (1) ( d), Art. 5 (2).
[50] Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S.451, 461 (1992).
[51] Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink., Inc., 547 U.S. __, 126 S.Ct. 1281 (2006).
[52] Markus Feil, The New Block Exemption Regulation on Technology Transfer Agreements in the Light of the U.S. Antitrust Regime on the Licensing of Intellectual Property, IIC, 1/2005, p.60-61.
[53]《知识产权许可反托拉斯指南》第5. 3节。
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