“唐老一正斋”是江苏省镇江市一家历史悠久的老字号，始建于清初康熙年间，以祖传的秘方，按照传统工艺生产和销售用于主治筋骨疼痛、跌打损伤等病症的“一正膏”膏药。
史书曾记载，由于“一正膏”疗效显著，很多人为了赚钱，私下制造假膏药，假借“一正膏”的名称卖出，为此，从唐家第一代到第七代人都进行了连续不断的艰难诉讼，每次取得胜诉，官方都颁布布告警告造假者。由于布告是在纸上印刷的，经风吹雨打之后就失去了警示作用，故在同治七年，清政府为了杜绝假冒“一正膏”，特别给“一正斋”立石碑“奉宪勒石永禁”，这是中国最早有关打假历史的明文记载之一，也被称为“中华打假第一碑”。
时至今日，唐家的第十一代传人又进行了一场引人关注的诉讼，其主张吉林一正集团公司等生产的同样适用于筋骨酸痛等病症的“一正痛消”膏药与其“一正膏”商品名称相同，企业名称也相同，构成不正当竞争。唐家后人的这场诉讼结果如何呢？
该案刊登于《最高人民法院公报》2011年第12期，并入选2011年中国知识产权司法保护50件典型案例。
【导读】
该案一、二审裁判结果相同，但裁判理由不同。一审认为不属于知名商品。二审的基本思路是：对于老字号知名商品特有名称、包装、装潢进行反不正当竞争法保护，对于知名范围，反不正当竞争法及司法解释并未要求必须是全国知名度，而只要求具有区域知名度即可。因此，可以借用注册商标禁用权的保护思路来确定此类案件的保护强度。具体而言，反不正当竞争法提供的保护力度与老字号的知名范围和知名度呈正相关，老字号知名范围越广和知名度越高，则保护力度越强。
二审特别强调区域知名度，其意义在于，肯定“一正膏”的区域知名度，不仅有充分的事实基础及法律依据，而且可以有效避免因司法裁判的细微不慎而造成老字号未来可能发生的区域维权困难。
【裁判要旨】
在审查具有一定知名度的老字号企业依据反不正当竞争法所规定的知名商品特有名称权和企业名称权，主张禁止同业竞争者使用其注册商标与企业名称时，需要根据反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释的规定，综合考量老字号企业的历史沿革以及现有社会影响力的范围、同业竞争者及其商品知名度的范围以及其是否具有攀附老字号企业现有商誉的主观故意等因素予以确定。即使法院在考虑上述因素的基础上，认定同业竞争者不构成不正当竞争，但为了更好地保护老字号企业，同时促进同业竞争者正当权益的进一步发展，法院也可以要求双方当事人各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，以防止市场主体的混淆和冲突，保护消费者权益，维护市场正当的竞争秩序。
【案件信息】
一审：镇江中院（2007）镇民三初字第43号民事判决书
二审：江苏高院（2009）苏民三终字第0091号民事判决书
【案情摘要】
“唐老一正斋”始创于清康熙初年，其精制的主治跌打损伤等病症的“一正膏”膏药有神奇疗效，中外驰名，1930年注册了“唐萼楼肖像”商标。1956年，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂，自此至上世纪80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏药”进行生产和销售。1992年，“唐老一正斋”的后人设立镇江唐老一正斋药业有限公司（以下简称唐老一正斋公司），1994年恢复注册“唐老一正斋”商标，生产销售“一正膏”膏药（见附图1），但因没有获得药品批准文号，“一正膏”不能在药店进行销售，只能采用邮寄、坐堂问诊等销售模式。目前，唐老一正斋公司的“唐萼楼肖像”商标是镇江市知名商标，“一正斋”膏药制作技艺被列为江苏省非物质文化遗产，原告亦被评为“中华老字号”会员单位。
被告吉林一正药业集团有限公司（以下简称一正集团公司）、一正集团吉林省医药科技实业有限公司（以下简称一正科技公司）主要生产适用于筋骨酸痛等病症的“一正痛消”膏药等产品（见附图2），并注册了“一正”、“一正消”、“一正春”等商标，其中核定使用在商品第5类的膏剂中的“一正”商标已被认定为四平市知名商标、吉林省著名商标和中国驰名商标。
唐老一正斋公司认为，一正集团公司、一正科技公司未经其同意擅自在公司名称中使用“一正”字号，同时相互许可对方使用“一正”、“一正春”、“一正消”等商标并在其生产的“一正痛消”膏药上使用“一正”二字，与原告知名商品“一正膏”的特有名称及字号“一正”混淆，构成不正当竞争。故请求法院判令停止侵权、变更公司名称、赔偿经济损失及合理开支等。
【法院认为】
镇江中院一审认为：首先，“一正膏”膏药没有因为销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况使其具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品。故唐老一正斋公司虽然将“一正”使用在其商品上，但其没有因为在先使用“一正”作为其商品名称而排除他人使用。其次，虽然一正集团公司、一正科技公司的产品进入了镇江地区销售，客观上与唐老一正斋公司产品的销售区域出现重合，但由于唐老一正斋公司长期以来仅仅通过坐诊配药和邮购销售产品，故消费者对两者商品来源不会产生混淆和误认。再次，一正集团公司、一正科技公司的证据能够证明其使用“一正”作为企业字号和产品名称等并非恶意，现也无证据证明一正集团公司、一正科技公司是借助唐老一正斋公司的字号或者产品名称所产生的商誉进行恶意登记和攀附，且两公司都是经过当地工商机关合法登记取得企业名称使用权的。最后，唐老一正斋公司没有提供证据证明其投入了相应的人力物力财力进行品牌推广和宣传，而听任其企业名称中以及“一正膏”商品名称中的“一正”显著性弱化，相反一正集团公司、一正科技公司投入了相当资金进行宣传，使“一正”、“一正药业”和“一正集团”等名称的显著性逐渐增强，如支持唐老一正斋公司的请求，有悖于公平原则。
江苏高院二审认为：
一、一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为不构成不正当竞争行为
自“唐老一正斋”于清朝康熙年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外，时至今日，唐老一正斋公司及其“一正膏”在相关消费者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼楼”商标获得了镇江市首届知名商标的称号；“唐老一正斋膏药制作技艺”被江苏省人民政府评为第一批江苏省非物质文化遗产；唐老一正斋公司亦被评为“中华老字号”会员单位，并荣获“中国改革开放三十年 中华老字号传承创新优秀企业”的荣誉，因此，“一正膏”享有的历史商誉及所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护，一审法院对于“一正膏”知名度的认定有失偏颇，应予纠正。
本案中，唐老一正斋公司系以其对“一正”享有反不正当竞争法中的知名商品特有名称权请求获得保护。对于老字号商品来说，其是否可以获得反不正当竞争法及相关司法解释所规定的知名商品的保护，需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释的规定予以综合考量。法院认为，唐老一正斋公司目前提供的现有证据所认定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”的主张。理由如下：
首先，“一正膏”的历史商誉因其曾更名生产等因素而中断多年。如前所述，唐老一正斋公司的前身创设于清朝康熙年间，历史悠久，其生产的“一正膏”因疗效显著而行销海内外。但是，相关历史文献也记载，上世纪五十年代，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂，“一正膏”在削减配方的基础上也改称“镇江膏药”，直到1992年唐氏的后人才重新继承祖业，恢复成立了唐老一正斋公司。因此，由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近四十年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众。
其次，“一正膏”因其生产和销售模式的特殊性而限制了其现有社会影响力的扩展。由于资金限制等诸多因素，目前唐老一正斋公司生产的“一正膏”并没有获得药品批准文号，故该商品至今还无法进入药店进行销售，而只能采用坐堂问诊、邮寄销售等具有局限性的销售模式，该种特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限；同时，由于“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面均有严格的要求，因此目前“一正膏”尚无法进行规模化生产，其生产量有限，这也一定程度上影响了“一正膏”的对外销售规模和销售额，上述因素均使得“一正膏”现有的社会影响力相对有限。
再次，一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。反不正当竞争法是确立和维护有序、公平竞争的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护商业道德和正当的竞争秩序。而在本案中，一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度。而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标时，攀附了其现有的商誉；同时，尽管一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”等产品与“一正膏”均适用于筋骨酸痛等病症，但“一正痛消”膏药等产品因具有批准文号而主要由药店经销，每贴“一正痛消”为1.8元，其使用时间为24小时左右，不可反复贴用，而“一正膏”尚无法进入药店销售，每贴膏药240元，可以反复贴用，且两类产品的外观也不相同，故由于“一正痛消”膏药等产品与“一正膏”的外观、使用方法、销售价格、销售渠道完全不同，使得知晓“一正膏”的特定人群能够将两者区分开来，不会产生混淆和误认。因此，一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并没有攀附唐老一正斋公司的现有商誉，且不会造成商品来源的混淆，并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。
二、一正集团公司与一正科技公司使用“一正”作为其企业字号的行为不构成不正当竞争行为
唐老一正斋公司和一正集团公司、一正科技公司均是经过当地工商部门核准登记而取得企业名称权，当双方当事人因企业名称权的使用发生权利冲突后，唐老一正斋公司能否以其享有反不正当竞争法所规定的企业名称权为由，主张禁止一正集团公司、一正科技公司使用“一正”字号，则同样需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释等规定予以综合考量。
首先，按照我国企业名称登记管理的有关规定，企业名称一般由行政区划、字号、行业和组织形式组成，其中字号是企业名称中的核心要素。唐老一正斋公司企业名称中的字号应当为“唐老一正斋”，故从严格意义上来说，其与一正集团公司、一正科技公司的字号“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以视为唐老一正斋公司字号中的核心部分，但正如前述，因历史商誉的中断、生产销售模式的特殊性等因素，唐老一正斋公司目前的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司依法使用其“一正”字号；再次，唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册登记“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且造成了市场混淆。基于以上考虑，如果认定一正集团公司、一正科技公司使用字号“一正”二字就构成对唐老一正斋公司的不正当竞争，将导致对唐老一正斋公司字号的扩大保护，对合法使用其字号的一正集团公司和一正科技公司不公平。
综上所述，由于“一正膏”与“唐老一正斋”曾经中断历史近四十年，且因经营模式的特殊性限制其现有社会影响力的扩展，加之唐老一正斋公司并无证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标与“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆和误认，故其主张一正集团公司、一正科技公司构成不正当竞争行为依据不足，不予支持。
需要同时指出的是，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。
一审判决：驳回唐老一正斋公司的诉讼请求；
二审判决：驳回上诉，维持原判决。
二审合议庭：吕娜、刘莉、施国伟
11011502003002