附审批生效条件合同的效力状态
关于附审批生效条件的合同效力的法律规范，根据最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定，其中涉及的问题是如果当事人未办理审批手续，该合同处于何种效力状态。有观点认为该合同违反了法律强制性规定，应作为无效认定，例如在商品房买卖、国有土地使用权以及建筑工程施工合同司法解释中均涉及不具备某一资质而将合同作无效认定的规定。对此，我们倾向于认为《合同法》第44条规定的是合同履行行为的审批，而涉及准入资质的审批应适用第52条的规定。根据最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释一第9条的规定，如果当事人未履行《合同法》第44条规定的审批程序，仅涉及合同是否生效，而非是否有效的问题。
通常，合同未生效与合同无效对当事人利益的影响大相径庭。如果认定无效，合同便不能履行，当事人需要基于缔约过失责任对过错所造成的损失进行分担；如果认定未生效，则尚存促成合同生效的机会。对于这一问题，是否一定依据《合同法》解释一第九条的规定来处理，有不同看法。例如，受到物权行为无因性理论影响的观点就认为，对于合同行为效力和标的物是否可以发生转移的问题，应区别对待。举个例子，根据《证券法》129条的规定，证券公司股东对外转让5%以上股权的，应当经过证监会审批。如果当事人在合同中约定将自己持有的某证券公司5%以上股权转让给他人，该合同须经证监会批准。如果未经证监会批准，司法实践中对于合同效力存在两种看法。一种观点认为，合同有效，但股权在审批前不发生变动的效果。另一种观点认为，合同未生效，无论标的物是否发生转移，就合同是否生效而言，并不区分物权行为与债权行为。上述争议的理论根源在《合同法》第44条所规定的审批，到底是对合同行为的审批还是对依据合同所为的标的物变动行为的效力的审批。假设后一种主张成立的话，那么，就不存在附审批生效条件的合同，也不会有附约定生效条件的合同。因为，按该主张，合同都是生效的，只不过标的物是否变动是附条件的。这一理解，无论是从概念体系上，还是立法原意上，还是实践中的观念上，都难获得普遍认同。司法实践中通常不认可物权变动行为的审批，更倾向于认可合同是否生效，处于未确定的状态。
提前履行未经审批合同的行为效力
关于未获审批合同履行行为的效力问题，例如上述证券公司股权转让合同，如果未经审批机关批准，而当事人已提前履行合同，股权受让人已到目标公司中参与其经营分红，该履行行为处于何种效力状态？这时我们需要判断审批程序的规范属于强制性规范还是管理性规范。如果是前者，则履行行为违反强制性规定。此时，我们还需要考虑是履行行为抑或合同内容本身违法了，并且违反了什么性质的法律规范的问题。如前所述，法律规定合同应当经过审批，其在是否生效的问题上，附有法定的审批条件；但是就合同内容本身，并不违法，因为法律并不禁止该类股权的转让。因此判断合同效力时应适用《合同法》第44条之规定。简单的说，标的物能否转让，以及转让是否需要办手续，是两个不同的问题。要办手续，并不意味着不可转让。但如果履行了未经审批的合同，该履行行为是对法律的违反，对其效力，则应适用第52条的规定进行判断。如果该履行行为违反效力性强制性规定，则合同无效；如果仅违反管理性规定，法院倾向于对转让行为由相关行政机关给予行政处罚，而非认定无效。
对此，可以再举一个例子，2005年修订的《证券法》中涉及上述证券公司股权转让问题，同年还对《公司法》进行了修订。之前《公司法》规定如果发起设立的股份公司增资扩股，应当经过地方人民政府批准，而修订后的《公司法》废除了上述规定。当年修订的两部法律，一部增加了一项审批程序，另一部取消了一项审批程序，那么审批程序的增减是否影响合同效力？
假如，当事人于2005年《公司法》修订前约定了一项增资扩股的协议，该协议未经地方政府批准，《公司法》修订后才发生诉讼，此时法院判断合同效力应以履行行为时的法律为依据，故该合同应认定为已经生效。又如，当事人于2005年之前签订了一份转让股份公司股权的协议，当时《证券法》尚未规定审批程序，而2006年发生争议时新增了审批规定，此时再履行合同，该合同效力由有效转化为未生效状态。因此，审批程序的变更可能溯及地影响合同生效与否，这一问题在德国法上也能找到类似的立法范例。
延后办理批准手续挽救合同效力之法律渊源
最高法院在不同司法解释中对于何时办理批准手续的规定不完全一致。《合同法》解释一第9条规定一审法庭辩论终结之前可以办理批准手续，而商品房买卖解释、国有土地使用权解释，均规定合同批准手续应在起诉之前办理完毕。通常而言，批准手续可能是准入资质的审批，也可能是履行行为的审批。我们在谈审批对合同效力的影响时，本来应当是以在纠纷发生之前是否已经完成审批程序为判断的事实基础，但司法解释是准许延后办理的。《合同法》解释一允许截止到法庭辩论终结之前，外商投资企业纠纷的司法解释中将期限延后至法庭指定日期，其中蕴含着宽松对待未生效合同效力的理念。当然由于法律规定不一，我们需要采取不同的行动策略。
对于附审批生效条件的合同，如果不履行报批的义务应当如何救济？《合同法》解释二第8条规定法院可以判决原告，即登记受益人自行办理批准手续，似乎传递出不能判决合同义务人办理的观念。例如转让外商投资企业股权需要办理批准手续，而出让方不办理的，按《合同法》解释二第8条规定，法院应当判定受让人自行办理。司法实践中上述规定已扩大至办理抵押登记手续和办理质押登记手续的纠纷中。例如出质人出质公司股权、基金份额或应收账款，出质时签订了质押合同，但拒不办理出质登记手续。又如抵押人与银行签订合同，但拒不办理抵押登记手续时，债权人可向法院起诉，要求法院判决其自行办理登记手续。那么是否可以诉请义务人（如不动产抵押人、出质人等）办理登记手续呢？实践中曾经有分歧。但是，外商投资企业法解释规定，法院既可以判决受让人单方，也可以判决出让人、受让人双方作为履行批准义务的主体。该规定所转达的理念，应该能澄清实践中的分歧。
注：本文根据雷律师演讲稿整理。
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