根据我国专利法第六十九条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
根据上述规定，某个人（先用权人）要享有先用权，至少需要具备两个条件：一是行为条件，即已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备；二是时间条件，先用行为发生在涉及专利的专利申请日前（有优先权的，优先权日前），具备了这两个条件才有可能享有先用权。
另外，先用权人享有先用权也受到专利权的限制。首先是行为种类限制，行为种类包括制造和使用，根据目前通常的解释，此处制造和使用应当进行扩张解释，不仅包括制造和使用行为，还包括许诺销售、销售等行为；其次是范围的限制，即仅能够在“原有范围”内进行上述行为。目前在司法实践中，“原有范围”指生产规模。
应当说明的是，第三人从先用权人那里获得先用权产品（落入涉及专利权保护范围的产品）后，以生产经营为目的，进行许诺销售、销售或者使用，是否属于不侵犯专利权的行为呢？
案情介绍
某一中国汽车企业A，自2012年3月开始向供货商B采购某种雨刷器。该雨刷器落入申请日为2012年6月1日的专利P的权利要求保护范围。专利P的专利权人针对企业A提起了专利侵权诉讼。
供货商B具有先用权。对于雨刷器而言，企业A的行为属于使用、许诺销售和销售。那么，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为是否合法？
案情分析
专利权方认为，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为属于侵权行为，主要理由如下：
第一，我国专利法规定，专利授权之后，除专利法另有规定之外，任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利。
第二，我国专利法规定了先用权人的权利，并没有规定第三方实施专利的权利。企业A不属于专利法规定的先用权人，其行为不属于专利法第六十九条规定的行为，其行为构成侵权。
根据本案情形，笔者对该问题进行了深入分析，认为企业A的行为不属于侵权行为。主要理由如下：
第一，赋予先用权人先用权的目的，是使先用权人能够在相关专利授权之后，能够继续之前的行为（已经制造相同产品、使用相同方法的情形），或者继续开始实施但已经准备实施的行为（已经作好制造、使用的准备的情形）。实现上述目的的一个必要条件是，先用权产品应当有市场准入和市场流通途径。在当前社会分工日益细化的背景下，生产与销售的分工使得制造商专注于制造，销售商专注于销售。上述案件中，雨刷器制造商直接销售雨刷器的可能性很小，往往通过汽车制造企业及汽车销售商销售给终端用户。在很多情况下，如果仅有先用权人具有许诺销售、销售、使用先用权产品的权利，实际上是剥夺了该先用权产品进入市场的机会。
第二，通常认为，先用权人享有的行为种类包括制造、许诺销售、销售和使用行为（不包括进口行为）。第三人合法地从先用权人处获得先用权产品，再进行许诺销售、销售和使用，应当视为先用权行为的延伸，不应当属于专利侵权行为。
第三，从产品属性上讲，先用权人实施获得的先用权产品，属于合法产品。专利权人无权对该合法产品进行限制，即无权约束该先用权产品的市场流通和利用。
第四，先用权人生产的先用权产品是合法的，专利权人无权干涉。如果第三人以合法方式获得先用权产品，并对其进行处理，若该行为构成侵权，对于第三人明显不公，不符合公共利益。
第五，基于专利权用尽原则，专利权人对于先用权产品进行限制也不合理。笔者认为，根据专利权用尽原则，在专利权人有权限制的产品基础上，通过首次销售之后，专利权人即丧失对该产品的干涉。而对于先用权产品，专利权人对该产品无权进行限制。
综上所述，笔者认为，上述案件中，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为不属于侵权行为。
延伸思考
在上述案件中，企业A已经在涉案的专利申请日前销售该雨刷器，企业A是否可以直接主张先用权呢？
目前，根据我国专利法规定，获得先用权的先用行为包括：已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备的行为。可以看出，企业A不能主张先用权。笔者认为，先用权的先用行为应当进行扩大。理由如下：
一是扩大先用权的先用行为符合多种理论基础的需要。笔者认为，对于在先许诺销售、销售、使用行为（包括已被实施或准备实施）和在先的制造行为同样具有先用行为的合法性，将这些行为纳入先用行为符合先用行为合法性的要求；对于在先的许诺销售、销售、使用同样需要投入很多人力和物力，这些投入也需要市场回报，将这些行为纳入先用行为符合在先投入经济回报合理性的要求；在先的许诺销售、销售、使用事实上也形成对智力成果的占用和获取，将这些行为纳入先用行为也符合相关要求。
二是将许诺销售、销售、使用行为纳入先用行为在其他国家已有先例。目前有很多国家先用权制度规定的先用行为并没有排除许诺销售、销售、使用行为。如丹麦专利法规定的先用行为是“实施”，“实施”行为包括许诺销售、销售、使用。英国专利法规定的先用行为是“实施构成对该专利侵权（假设该专利有效）的行为”，侵权行为包括许诺销售、销售、使用行为，先用行为也包括许诺销售、销售、使用行为。因此，先用权的先用行为包括许诺销售、销售、使用行为是有先例的，对我国先用权制度进行调整，具有可实施操作性。
基于上述分析，笔者建议对先用权的先用行为进行扩张解释，至于扩张的范围，可以进行考虑，如可以限制销售和使用，不包括承诺销售和进口；使销售者、使用者均可以直接主张先用权。当然，如果先用行为包括许诺销售、销售、使用，实施该行为的人拥有的先用权也仅是具体的行为，不能扩展实施其他行为的范围。（作者：顾润丰、李兆岭）
11011502003002