据悉，此次中美知识产权模拟法庭活动由约翰马歇尔法学院与华东政法大学主办，金杜律师事务所、乐博律师事务所与华东政法大学知识产权研究中心、华东政法大学·约翰马歇尔法学院协办，由中国模拟法庭与美国模拟法庭两部分组成。其中，中国模拟法庭庭审小组由上海市杨浦区人民法院知识产权审判庭原审判长昝箖、上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭原审判长傅荣、上海市杨浦区人民法院知识产权审判庭原法官董文涛组成；美国模拟法庭由马修·肯内利法官审理，采取的是陪审团制度。
据了解，此次模拟法庭以虚构的原告弗雷·托马斯、原告北京速旋饮料有限公司与被告欧沃尔德体育用品（中国）有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案为例，通过中美两国法官对知识产权法庭审判的现场复盘，以及中美两国知识产权专家的精彩点评与知识产权业界人士的现场交流，探讨了我国与美国的商标法和诉讼对于商标保护的差异性。
事实案由简介
弗雷·托马斯是一名知名的美国足球运动员。弗雷·托马斯足球技术娴熟，凭借迅速敏捷的双脚与灵活的控球技巧，使得其自2010年起连续3年带领所在球队赢得职业足球决赛冠军，并连续3年获得“金靴奖”。弗雷·托马斯精湛的射门技巧为其在新秀赛季赢得了“Big Spin（大旋转）”的绰号。
弗雷·托马斯对奶茶情有独钟。为了进军和开拓中国奶茶饮料市场，弗雷·托马斯于2011年1月在中国提出“Big Spin”商标的注册申请，指定使用在第32类无酒精饮料商品上，2011年10月该商标获准注册。
2011年9月，弗雷·托马斯在北京投资设立了北京速旋饮料制品有限公司，并担任该公司法定代表人。2011年10月，弗雷·托马斯独占许可北京速旋饮料制品有限公司生产、销售和推广标注有其“Big Spin”注册商标的奶茶产品。
2014年11月，弗雷·托马斯在北京、上海出席活动时，发现被告欧沃尔德体育用品（中国）有限公司正在生产、销售并推广“Big Spin”品牌的运动鞋。弗雷·托马斯其后在社交网站Twitter（推特）上与粉丝分享了其上述中国行活动，被告随后转发了弗雷·托马斯上述Twitter内容并借机宣传其新款的“Big Spin”运动鞋产品。
原告认为，涉案“Big Spin”注册商标获准注册后，经过北京速旋饮料制品有限公司多年使用以及弗雷·托马斯个人的宣传，在我国范围内已经构成驰名商标，应受到我国商标法及相关法律法规的扩大保护。
被告在其运动鞋商品上使用了“Big Spin”标识，与原告的“Big Spin”注册商标标识基本一致，两者的形、读音、含义完全一样，商标各要素组合之后的整体结构也基本一致，两者在视觉上的差别也非常细微，极易导致消费者对被控侵权商品的来源及被告与原告之间的关系产生混淆误认。
原告诉称，被告作为一家专业从事运动产品的公司，对弗雷·托马斯本人及其具有较高知名度的绰号“Big Spin（大旋转）”理应知晓，同时其对体育界的信息应当负有更高的注意义务。在此前提下，被告在其运动鞋产品上使用“Big Spin”商标的行为具有明显的主观恶意。此外，被告通过转发弗雷·托马斯的相关Twitter内容并借机宣传其“Big Spin”球鞋产品的行为，也进一步表明被告具有攀附原告驰名商标声誉的主观故意。
综上，原告请求法院认定被告未经许可在运动鞋产品上使用“Big Spin”标识，侵犯了原告的涉案驰名商标的注册商标专用权，并据此判令被告立即停止商标侵权行为，同时赔偿其经济损失及合理支出320万元。
被告欧沃尔德体育用品（中国）有限公司辩称，涉案被控侵权的运动鞋并非普通的运动鞋产品，系为适用于滑板运动的专业运动鞋，其所针对的人群是滑板运动爱好者。而“Big Spin”系为滑板运动专业术语之一，而且其所代表的动作也是滑板运动中最为经典和基本的动作之一。欧沃尔德体育用品（中国）有限公司，自2010年10月1日起，其便在滑板类产品上使用“Big Spin”字样，早于原告涉案商标“Big Spin”的申请注册日。因此，欧沃尔德体育用品（中国）有限公司有充分合理的理由在涉案运动鞋上使用“Big Spin”字样。
同时，欧沃尔德体育用品（中国）有限公司主张，其在涉案被控侵权的运动鞋产品上使用的商标是“Over Shield”，而“Over Shield”既是该公司的注册商标也是其英文企业（Over Shield公司）字号。而“Big Spin”作为滑板运动当中的专业词汇之一，该公司在被控侵权运动鞋上使用的“Big Spin”字样意在指明该运动鞋系专用滑板运动的产品，而且这一字样作为被控侵权运动鞋整体装饰装潢的一小部分，并未起到标识商品来源的作用，无法实现商标的基本价值和功能。因此，其在被控侵权运动鞋上使用“Big Spin”字样并不是商标法意义上的商标使用行为。
此外，欧沃尔德体育用品（中国）有限公司认为，涉案被控侵权运动鞋与涉案商标“Big Spin”所核定使用的奶茶商品属于不同的商品类别，且两者之间不存在必然的关联关系，两者对应的相关社会公众也不同；其在被控侵权运动鞋上系将“Big Spin”字样与其注册商标及其英文企业字号“Over Shield”同时使用，而且其注册商标与英文企业字号“Over Shield”被突出使用并起着标识商品来源的作用。同时，其对“Big Spin”字样的使用系源于这一词汇在滑板运动领域的含义，以及其在滑板类产品以及周边产品上的多年在先使用。
欧沃尔德体育用品（中国）有限公司还表示，其已于2014年12月推出第二代运动鞋产品，第二代运动鞋产品上已经不再使用“Big Spin”字样，带有“Big Spin”字样的第一代运动鞋已经自2014年9月开始停产，亦不再对外销售。
综上，欧沃尔德体育用品（中国）有限公司认为，在根据在案证据不足以证明涉案商标“Big Spin”构成奶茶商品上的驰名商标的情况下，其在运动鞋商品上合理使用“Big Spin”标识，不会导致相关公众的混淆和误认，也未构成商标侵权。
庭审中，原告提交了涉案“Big Spin”商标的商标注册证、弗雷·托马斯与北京速旋饮料制品有限公司就涉案商标“Big Spin”签订的《独占许可协议》等，用以证明涉案商标及原告提起该案诉讼的合法性。被告欧沃尔德体育用品（中国）有限公司对原告涉案商标的合法性，以及弗雷·托马斯与北京速旋饮料制品有限公司分别作为商标权利人和涉案商标在中国的独占被许可人提起该案诉讼，并无疑议。
为了证明涉案商标“Big Spin”商标构成驰名商标、“Big Spin”奶茶品牌具有较高知名度及占有较大市场份额、被告构成商标侵权且具有主观恶意等，原告提交了与代理商签订的《代理协议》及《销售合同》、在媒体上对“Big Spin”品牌进行宣传材料、年度审计报告与纳税证明、相关市场调查报告、多地工商行政管理部门对侵犯“Big Spin”注册商标专用权行为的处罚决定书、涉案“Big Spin”商标被作为驰名商标予以保护的记录、被告销售的涉案侵权运动鞋、原告弗雷·托马斯Twitter主页以及被告转发消息的记录等。对此，欧沃尔德体育用品（中国）有限公司认为，原告提交的上述证据或无法确定其真实性或与该案没有关联性；关于原告提交的相关审计报告与调查报告，被告认为均系由原告单方面委托进行的，因此对其调查结果的真实性与客观性不予认可；而对于原告提交的涉案商标“Big Spin”曾经被作为驰名商标保护的记录，被告认为该案中涉案商标并不当然地能够作为驰名商标予以保护。
此外，原告还提交了咨询信函100份、消费者的投诉函及其出具的证人证言等，用以证明被告的被诉侵权行为导致了不良影响，并且其行为已经导致大量消费者混淆和误认了被控产品的来源及被告与原告之间的关系。被告则表示，上述证据或为复印件或相关调查结果系由单方面委托进行，因此对其客观性与真实性不予认可。
中国庭审摘录
中国模拟法庭归纳该案双方的争议焦点为：涉案“Big Spin”商标是否构成驰名商标；被告生产销售的涉案被控侵权产品上标识“Big Spin”字样是否构成商标侵权；原告主张被告赔偿损失及消除影响是否有事实及法律依据。
中国模拟法庭经审理认为，对于具有一定知名度并达到驰名状态的商标，我国相关法律赋予了不限于其注册类别范围之内的保护，即所谓驰名商标的扩大保护。但根据我国商标法相关规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，即采取按需认定、个案认定与被动认定的原则。判断在与涉案商标同一种或类似的商品上使用的标识是否误导相关消费者，以及该标识是否与涉案商标相同或近似，并不以认定涉案商标是否驰名为前提。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案商标所核定使用的商品属于同一种或类似商品，涉案商标则依照我国现行商标法中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，无需再对其是否驰名作出判断和认定。因此，只有涉案商标需要进行跨类保护时，才有必要对其是否构成驰名商标进行认定，涉案商标是否构成驰名商标仅为是否对其进行跨类保护的一个前提事实基础，而不能作为一项独立的诉讼请求。模拟法庭据此对原告关于认定涉案“Big Spin”商标为驰名商标的诉讼请求不予支持。
其次，我国对驰名商标实行跨类保护，该案中原告提供的相关证据显示出其具有较大的市场份额、持续大量的广告宣传、多个全国性荣获奖项，以及涉案商标的驰名商标行政认定记录，尽管上述证据可以证明原告在奶茶商品上使用“Big Spin”标识，在我国境内已为相关公众所熟知，但是该知名度是否足以使其保护范围从第32类跨到第25类商品，是否达到被告在运动鞋商品上使用与原告注册商标相同的商标程度，仍需从4个层面进行综合考量，即：涉案商标的显著程度、在使用类似商标商品相关公众中知晓程度、涉案商标核定使用商品与涉案被诉侵权商品之间的关联程度、被告的主观意图。
该案中，原告涉案商标“Big Spin”并非臆造词，其显著性并不高，而且“Big Spin”本身具有“速旋转”的含义，而该含义属于滑板运动中的专业术语，被告在滑板运动的专业运动鞋上使用“Big Spin”，属于对商品属性和功能暗示性的描述。同时，涉案被控侵权的滑板运动的专业运动鞋的消费群体，通常为热爱该项运动的青少年群体，而现有证据不足以证明涉案商标在该类群体中具有较高的知晓程度。而且奶茶产品与滑板运动鞋两类商品分属不同的类别，其相关联性相对较弱。此外，该案中被告在滑板运动鞋显著位置标注了其注册商标“Over Shield”，因此难以认定被告具有攀附原告涉案商标知名度和商誉的主观意图。
综上，中国模拟法庭当庭判决驳回了原告所有诉讼请求。
美国庭审摘录
美国模拟法庭经审理认为，该案中弗雷·托马斯主张其拥有“Big Spin”商标且合法有效，以及Over Shield公司系在商业活动中使用“Big Spin”商标且会造成消费者混淆，弗雷·托马斯需要证明以下几个问题：Over Shield公司使用的“Big Spin”标识与弗雷·托马斯的“Big Spin”商标是否近似、Over Shield公司涉案商品与弗雷·托马斯的“Big Spin”商标所核定使用商品相同或类似、消费者看到“Big Spin”就会联想到弗雷·托马斯、Over Shield公司使用“Big Spin”标识会导致消费者对产品来源产生混淆或误认为上述行为得到弗雷·托马斯的授权、Over Shield公司系恶意攀附弗雷·托马斯的“Big Spin”商誉等。
美国模拟法庭陪审团大部分成员认为，“Big Spin”一词的含义可为足球运动中的“快速旋转球”。Over Shield公司在其运动鞋商品上使用的“Big Spin”标识，与弗雷·托马斯使用的“Big Spin”标识构成近似，而且其含义均与体育领域有关，两者构成近似标识。
同时，大多数陪审团成员认为，奶茶是一种饮料，而买饮料的消费者并不一定会买滑板运动专用鞋，买滑板运动专用鞋的消费者也不一定是奶茶的潜在客户，虽然弗雷·托马斯系知名球星，而且其喜欢奶茶，但并不会因此使消费者将涉案商标核定使用的奶茶商品与滑板运动专用鞋产生近似的关联，因此两者不构成类似商品。
对于是否会造成消费者混淆误认，大多数陪审团成员认为，涉案的奶茶商品与滑板运动专用鞋价格相差很大，而且奶茶主要针对普通消费者，而滑板运动专用鞋主要针对运动员，两类消费者在考虑购买商品时会进行认真的考量，一般不会在看到“Big Spin”运动鞋时，便直接作出判断是由弗雷·托马斯代言的。而原告仅提交了一份市场调研报告，并不足以证明会造成消费者混淆误认。
另外，为了证明Over Shield公司具有攀附弗雷·托马斯“Big Spin”商标所承载的商誉的主观恶意，原告仅提交了一份Over Shield公司转发弗雷·托马斯相关Twitter消息的证据，而弗雷·托马斯仅系将“Big Spin”作为其Twitter账户名称，而非商标或品牌，同时亦不能证明Over Shield公司依靠弗雷·托马斯的声望来进行市场营销。而且虽然Over Shield公司在其运动鞋商品上显著标识了其“Over Shield”商标，消费者施以一般注意力足以分辨出相关商品来源于Over Shield公司。
模拟法庭评议
华东政法大学教授黄武双表示，此次中美模拟法庭活动的重要意义之一，即在于展示中美司法审判程序各自的特点与差异。同样是商标侵权的案件，不同司法程序下，虽然得出的结果相类似，但过程却存在较大差异。纵观两场庭审，中美司法程序差异可见一斑。
第一，审判的指导思想和诉讼模式不同。我国法院践行的基本上是职权主义、纠问式的诉讼模式，法官在庭审中具有绝对权威，整场庭审在法官主导下进行；美国采用当事人主义、对抗式的诉讼模式。相较于职权主义庭审模式，对抗模式下的双方当事人在庭审中享有更大自主权，控辩双方交锋也更为激烈。
第二，对事实问题和法律问题审理的主体不同。美国在诉讼程序中设立了陪审团制度，对事实问题的审查交由陪审团进行，法官的职责在于如何适用法律并给陪审团相应指示（instructions），从而告知陪审团亟待评议的内容及要点。原被告胜诉或者败诉的结果将取决于陪审团的裁决。在我国，事实问题和法律问题均由法官审理，法官或合议庭对案件的判决结果有着绝对的主导。具体而言，原被告双方的举证质证属于对事实问题的调查，而原被告双方的陈述、答辩及法庭辩论则属于事实、法律问题“两者兼备”。
第三，对程序公正的重视程度不同。从陪审团制度的设置可以看出，美国司法十分注重程序的公正性。需要指出的是，陪审团成员来自各行各业，唯独不出于法律行业。此种设置正是为了打破法官单一的法律背景格局，在美国人眼中，生活经验的丰富性意味着对公平正义更为灵敏的嗅觉和感知力。在法官确保庭审程序合法的前提下，没有法律知识的人同样可以对案件作出评判，此种制度事实上折射出美国司法制度更重视程序正义的特点。而从我国司法审判程序多年的实践来看，对实体正义的重视程度要高于美国。
正是基于诉讼程序及制度上的差异，才会出现此次模拟法庭活动中两法庭侧重点不同的局面。中方侧重于驰名商标的认定和是否构成侵权的判定，而美方法庭则侧重于向陪审团展现是否造成消费者混淆的事实及证据。
在此次模拟法庭活动中，尽管中美模拟法庭适用的审判制度不同，但是判决结果却相似--中国模拟法庭判决被告不构成侵权，美国模拟法庭中陪审团多数意见（仅一位反对）认为被告对涉案商标“Big Spin”的使用不会造成消费者混淆。就案件在中方法庭的审理而言，主要争议焦点有3个：涉案“Big Spin”注册商标是否已达到驰名程度；被告生产销售带有“Big Spin”标识的运动鞋是否构成商标侵权；原告主张被告赔偿损失及消除影响，是否有事实及法律依据。
以上3个争议焦点可划分为侵权判定和损害赔偿数额计算两个层面。其中，被告侵权行为的成立必须建立在原告商标“Big Spin”符合驰名商标认定条件的基础之上。最后法院判决被告不侵权的结果应当是符合现行法律规定和司法实践的。针对该案，除了明确驰名商标认定考虑因素之外，还需明确的是，即便构成驰名商标，跨类保护的类别也是有所限制的，对驰名商标的跨类保护需要考虑被控商品和权利人商品之前的关联性。其背后深层含义在于两类商品所对应的消费群体之间是否具有辨认商品来源的可能性，即被告对涉案商标的使用是否会造成消费者混淆或是具有引起消费者混淆的可能性。
而在美国模拟法庭中，陪审团所需评议的争议点即为被告对涉案商标的使用是否具有引起消费者混淆的可能性。就两场庭审的实质而言，消费者混淆是法庭审理中绕不开的重要一环，而这也是判定商标侵权的重要因素。从此种意义上而言，两场庭审虽然形式各异，实则殊途同归。
美国法官霍姆斯在其1880年出版的《普通法》一书中曾提到：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”所谓经验，正是出于对时代需要的感知，对现行道德、政治理论和公共政策的直觉。法律不能被当作由公理和逻辑推理所组成的教科书，它包含了一个民族千百年来社会发展的历史进程。上述观点与此次模拟法庭庭审的过程及结果不谋而合，对于法律问题的审视，所需要思考的，关乎法律，却又不止于法律。
11011502003002