关键词：知识产权 行为保全 权利滥用 法律规制
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议在我国原《民事诉讼法》第九章增加了“行为保全”制度。根据新法第100条的规定，行为保全即指在民商事纠纷中，案件审结前或者诉讼开始前，为了避免当事人持续原有的侵权行为或者即将造成当事人的其他损害，人民法院责令有侵权之嫌的当事人做出一定的行为或者禁止其做出一定行为的保全措施。[1]就知识产权案件而言，行为保全已经和财产保全、证据保全一起构成其独特的诉前保全制度。但是，由于我国知识产权及相关立法关于这方面的规定还较为简单和抽象，缺乏明确的适用标准、公正的程序运作和救济机制[2]，导致申请人违法成本较低，实践中一些投机者常借此进行知识产权敲诈，牟取非法利益。虽然这些投机者提出申请时需要提供担保，但是这些担保往往只限于弥补被申请人的直接损失，相当多被申请人的商品声誉、商业信誉、商业秘密或者创新成果的无形贬值损失根本无法估量，甚至有的企业从此可能会失去发展空间，一蹶不振。
一、我国知识产权行为保全的法律漏洞
(一)实体审查条件不明，为权利滥用提供了可能
关于行为保全措施的实体审查条件，我国新《民事诉讼法》第100条规定，“因当事人的行为造成当事人其他损害。”该规定非常粗陋，在审判中根本无法操作。相较而言，我国专利法、商标法以及著作权法等相关法律对其表述较为详细，将实体审查条件分解为“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为”以及“如不及时制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”。前者即我国知识产权领域通常所说的“即发侵权”[3]；后者强调的是侵权的情势紧迫。但是，无论是“即发侵权”还是“难以弥补的损害”的标准，司法实践无统一明确的认识，理论界也是各抒己见。比如前者的判断标准到底是看主观的侵权意图[4]还是看客观的准备行为[5]？甚至有学者从其英文解析Imminent Infringement获得灵感，认为即发侵权的认定要求行为要有进入（in）他人的圈子（fringe），即只要有了侵入的事实即可确定；[6]后者所指的“难以弥补的损害”除了包括直接的物质损失，是否还包括无形的财产损失？比如被申请人的商品声誉下降、商业秘密公开等无形的财产损害等。另外，我国法律规定行为保全必须在48小时内作出，这么短的时间内要求法官对上述审查条件做出大致的判断还是有相当大的难度的。鉴此，实践中法官往往只能对行为保全的实体条件作形式上的审查，这种较低的审查标准一开始就为申请人滥用权利创造了机会。
（二）被申请人没有参与权，在行为保全程序中处于劣势
纵观我国知识产权行为保全立法及司法解释，行为保全的启动都是由被侵权人单方申请及提供证据，必要时人民法院可以依职权启动，面对所谓的“被侵权人”，被申请人往往束手无策，缺乏直接应对的机会。[7]保全程序应当赋予当事人双方平等的参与机会和对等的防御手段，尤其是赋予被申请人听证的机会。否则，则违背了正当程序的理念，为申请人打击竞争对手创造条件，进而失去司法的公正性。
（三）担保限于填平直接损失，申请人违法成本较低
根据我国知识产权行为保全的法律规定，申请人申请行为保全的，必须提供担保。但是，我国法律对该担保形式以及担保数额均没有明确的规定。实践中，申请人提供的往往是财物担保，担保数额一般也仅限于填平直接物质损失，不包括商品声誉、商业信誉等无形损失，然而这些无形损失却往往是致命的。如此，申请人违法成本相对较低，易滋生恶意保全现象。
（四）针对错误的行为保全，被申请人缺乏救济能力
根据我国知识产权和民事程序法，如果当事人对保全裁定不服，可以申请复议。实践中，复议的裁断者往往是之前作出裁定的法院的同一审判组织，因此，复议无法避免流于形式的嫌疑，实际效果也难以保证，况且复议的裁决期限也不明确。另外，被申请人如果对复议结果有异议，并不能到上一级法院提起上诉。虽然，如果申请人败诉，被申请人可以另行起诉，要求申请人赔偿损失，但是这往往又面临着重新增加诉讼成本和耗费诉讼时间的问题，此外，被申请人举证损失数额也非常困难，对其来说并不效益。
二、美国规制知识产权行为保全滥用的经验
（一）科学规范的禁令衔接程序
美国的禁令分为临时禁令（temporary injunction）、预先禁令（preliminary injunction）和永久禁令（permanent injunction），三种禁令的适用时间依次为诉讼前、诉讼中和判决后。在美国，各种禁令制度的操作程序非常完整和公正，环环相扣，以此来保障被申请人的利益，防止禁令滥用。具体运作如下：首先，临时禁令要通知对方当事人。一般情况下，临时禁令以口头或者书面形式作出，并且要通知对方当事人。根据美国《联邦民事诉讼规则》第65条第2款的规定，除非临时禁令情况非常紧急，为了及时避免损害，来不及通知对方当事人或者申请人的律师能够书面证明其确实作过通知对方的努力，否则一定要通知对方当事人。即使存在上述客观理由确实不能通知，也要在禁令做出之后2日内通知对方当事人，否则对方当事人可请求法院变更或者撤销禁令[8]。其次，临时禁令生效时间短，需要预先禁令的进一步听证。由于临时禁令只对申请人的单方证据进行审查，申请人只需要证明存在即时侵权造成不可挽回的损失的可能性即可，审查的起点较低，故而其效力仅有10日。10日之后，申请人必须向法院申请预先禁令。如果该当事人不申请，法院应撤销临时禁令。美国民事诉讼法设立预先禁令的目的就在于对临时禁令做进一步的审查，以保证临时禁令确实有必要并且公正。法院的预先禁令作出之前，必须通知对方当事人进行听证程序。在听证程序中，当事人双方可以对禁令的适用进行充分辩论。再次，预先禁令的效力还有待于终局禁令的确认。终局禁令是在案件经过法庭调查和辩论，原被告双方的权利义务关系被依法确定的情况下发布的，往往是生效判决的主要内容，对原告和被告营业和从业都有重大影响，甚至会触及自由竞争的市场秩序，因此法院在考虑是否签发终局禁令时更为慎重。终局禁令的长短应当限定在保护原告免受侵权损害和消除被告因侵权所得到的任何经济优势所必要的限度内。[9]第四，对于法院作出的临时禁令、预先禁令和终局禁令的判决，当事人如果不服都可以通过上诉来获得救济。
（二）裁判时的利益衡平原则
在美国，由于临时禁令仅仅是在判决确定前的提前介入机制，是在案件还未进行充分的法庭调查和质证的情况下作出的，将会对被申请人的行为造成极大的限制，进而可能会损害其未来的可得利益，故而美国赋予法官自由裁量权，由其根据案件的实际需要裁定。[10]具体来说，法官在做出该决定时都会对原被告双方的情况乃至公共利益进行综合衡量。最早的判例见于在1904年的Madison v. Ducktown Sulphur，Copper & Iron Co一案。该案中，申请人申请关闭被申请人的工厂，理由是该工厂排出的烟给申请人的庄稼造成了每年1000万美元的损失。法院则认为关闭该工厂将会对该地很重要的两个矿产企业造成巨大损害进而造成小镇人口减少，因此拒绝颁发禁令。[11]2001年的eBay Inc. v. MercExchange一案则更为广泛地引发了美国知识产权界对于衡平标准的讨论。[12]该案中，一审法院认定被告人构成侵权，但是认为不发布禁令，原告也不会遭受损失，只责令被告赔偿已经足以实现对其的救济。如果发布禁令，会引发原告、被告发生新的诉讼，产生新的经济成本，并且会阻碍社会新科技成果合理的吸收和利用。原告此后上诉至联邦巡回法院，二审法院推翻了一审法院的判决。[13]但是，美国最高法院后来又撤销了二审法院的判决，要求一审法院根据衡平法的原则重新审理。
（三）错误禁令的惩罚性赔偿制度
禁令制度设立以来，美国司法部门充分肯定了设立错误禁令赔偿制度的意义。美国第五巡回法院认为，就像是First-Citizens Bank & Trust Co.v. Camp案件中那样，没有损害赔偿责任的预先禁令对无耻之徒具有强烈的吸引力。在这样的环境下，由于无法防御的竞争，胜诉方必然会带给另一方不可避免的沉重的诉讼成本。[14]1937年的美国《赔偿法案》第74条也规定：“除非要求赔偿不公正，假如判决被推翻或者撤销的话，一个人通过判决从别人身上获利，被拿走财产的另一方当然要被赋予要求赔偿的权利。”[15]况且，实际诉讼中担保的财物往往不能充分弥补被申请人的损失，这是一个不争的事实。特别是，当一项担保由于申请人贫穷或者对抗政府部门违法行为而没有实施时，或者仅担保了一部分，这一部分少于实际造成的损害，受到错误惩罚的当事人一方一般无法实现自身的救济。[16]于是，在实际的诉讼中，美国法院就出现了一些判处申请人赔偿损失的案件。在Arkadelphia Milling Co. v. St.Louis S.W. Ry案件中，铁路公司寻求预先禁令限制执行国家管理委员会的低利率政策。联邦最高法院以赔偿责任为依据，让铁路公司负责发货人由于在禁令时期的高利率和随后国家监督管理机构支持的低利率的整个差额的损失。法庭坚持认为：“在事情发生逆转的情况下，限于错误判决或者命令执行的当事人有权恢复从他的对手手里失掉的东西。”[17]类似地，在Mitchell v. Riegel Textile，Inc一案中，某些纺织厂获得了预先禁令，以此对抗劳动部长的最低工资的决定，在诉讼悬而未决的情况下，付给了雇员较低的工资。哥伦比亚州的巡回上诉法庭，引用了不公正的敛财原则，认为纺织厂应该支付给雇员剩余的差额工资。[18]
三、美国经验的启示
（一）在实体审查中引入利益衡平原则
我国知识产权行为保全的审查标准较低，如果借鉴美国经验，赋予法官利益衡平的裁量权，将能够制止申请人的滥施诉权的行为。具体来说，如果法官在作出保全裁定前，能够对行为保全是否会给被告人、利害关系人以及公共利益带来不成比例的损害进行考量，则行为保全裁定的作出一定能够避免申请方的“保护陷阱”，实现司法公正，进而有利于整个社会的科技创新和资源合理利用。
（二）确保程序运作的公正性
透过美国的三重禁令衔接制度，可以看出，知识产权禁令在其国内几乎不存在滥用的空间，这与其科学公正的程序设计不无关系。行为保权属于程序法律规范，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[19]要减少我国滥用知识产权行为保全的现象发生，规范其运作程序是必不可少的一个环节。具体如下：1.设置听证制度。在保全裁定作出之前，法院应当传唤被申请人到庭，被申请人可以就保全问题与申请人进行充分的辩论和质证，并且提供己方的证据材料；2.完善复议制度。复议的法院最好是上级法院的知识产权审判庭，并且应当允许被申请人以书面或者口头方式申辩并提交相关的证据资料，复议的时间不宜太长，7至10日较为合适；3.如果被申请人对复议决定不服，应当允许其向上一级法院提起上诉。当然，被申请人也可以不经复议程序而直接上诉。
（三）设立错误行为保全的惩罚性赔偿制度
目前，我国社会上也存在着一些专门购买各种专利的公司，俗称“专利讼棍”。在现代科学技术，特别是计算机领域，技术研发时可能会涉及到这些专利，被申请人一不小心就掉入对方的侵权陷阱，判处禁令往往会使其中止已经进行的研发工作，进而失去市场，损失巨大。因此，一些企业惧怕禁令而往往不得花费大量的时间和资金搜索权利边界，增加社会创新成本。如果像美国那样在禁令救济中引入责任规则，采用惩罚性赔偿机制，则可以有效降低滥用知识产权的负面效应。被申请人可以向人民法院另行起诉请求赔偿，也可以在申请人提起的侵权诉讼中请求赔偿，法院可以合理地判令几倍于正常担保数额的罚金，唯有如此，才能增加申请人的权利滥用的机会成本。
注释：
[1]在新《民事诉讼法》没有提出行为保全这个概念之前，相同的制度已经在知识产权纠纷的解决中实践若干年，该制度被称为临时禁令。我国2001年7月施行的《专利法》第61条、2001年10月施行的《著作权法》第49条以及2001年12月施行的《商标法》第57条均对临时禁令做出内容几乎完全相同的规定，该制度在《TRIPs协定》第50条被称为临时性措施。
[2]比如我国行为保全的审查标准就不明确，到底是申请人“胜诉的可能性”还是“表面上、形式上有侵权行为正在或者准备发生的证据”？实务运作中被告人无听证权以及缺乏错误保全的惩罚性赔偿机制。
[3]吴汉东著：《知识产权法学》，北京大学出版社2002年版，第290页。
[4]吴东燕：《主观侵权：传统侵权行为概念的新突破——自即发侵权现象角度德一种分析》，郑州大学2007年硕士学位论文，第31页。
[5]黄自强：《即发侵权若干问题的探讨》，载《特区经济》2008年第5期，第229页。
[6]郑成思：《中国侵权法理论的误区》，载《人民司法》2000年第10期，第15页。
[7]目前，我国仅有最高人民法院2001年7月1日施行的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条规定人民法院对于一些需要核对有关事实的案件，可以传唤单方或者双方当事人进行询问，然后及时做出裁定。但是，这种询问仅仅就是一种法官了解情况的问话而已，完全缺乏程序法所要求的当事人证据展示、平等质证的要素。
[8]白绿铉、卞建林著：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社1999年版，第103页。
[9]彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》，载《知识产权》2004年第4期，第58页。
[10]参见齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，第382页。
[11]Madison v. Ducktown Sulphur，Copper & Iron Co，113 Tenn.331，83 S. W 658(1904).
[12]eBay Inc. v. MercExchange， L. L. C.，126 S. Ct. 1837 ( 2006).
[13]参见张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制》（下），载《中国知识产权报》2010年2月26日第8版。
[14]First-Citizens Bank & Trust Co. v. Camp，432 F.2d 481（1973）.
[15]See Restatement of Restitution Section(s) 74 (1937).
[16]Eugene J. Metzger and Michael E. Friedlander，Preliminary Injunction: Injury without Remedy，Business Lawyer (ABA)， Vol. 29， Issue 3 (April 1974)， pp. 919.
[17]Arkadelphia Milling Co. v. St. Louis S.W. Ry，249 U.S. 134 (1919).
[18]Mitchell v. Riegel Textile，Inc，259 F.2d 954 (D.C. Cir. 1958).
[19]参见汤维建著：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第293页；肖建国：《论诉前停止侵权行为的法律性质——以诉前停止侵犯知识产权行为为中心的研究》，载《法商研究》2002年第4期，第7页；刘晴辉：《正当程序视野下的诉前禁令制度》，载《清华法学》2008年第4期，第138页。
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