最高人民法院于今年2月26日公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，这个司法解释有22条。我觉得它的出台是一个非常大的进步，把以前有关专利禁令、商标诉前禁令、行为保全、证据保全的司法解释都合并起来，组成了这样一个比较全面的司法解释。而且，这个司法解释涵盖了知识产权法和竞争法两个领域，涵盖的范围比较宽。
从内容上来讲，这个司法解释是全面的。它包括：申请行为保全的主体，管辖的法院，申请的条件，申请的程序，申请错误之后造成的损害赔偿，行为保全的解除、申请费等等。其内容非常丰富，所以我觉得这个司法解释相对于以前的司法解释来讲是一个非常大的进步，填补了以前法律规定的一些漏洞。
同时，它也带来了一个风险。最高人民法院规定这么细的解释，特别是有些解释是在诉讼法、合同法、反不正当竞争法、专利法、商标法、版权法没有明文规定的情况下作出的一些补充解释，这样的话，可能会涉嫌越权立法，可能与《立法法》的宗旨不太相符，所以这是一个需要考虑的地方。
关于司法解释的具体条文，我仔细学习了几天，虽然在这方面不是内行，但是我还是想提一些我的建议，下面把我的感想跟大家汇报一下。
司法解释有二十二条，但我认为有一些条文不是很确切。
关于第二条第一款中，被申请保全行为的解释。司法解释中保全行为是指：不采取保全措施会给申请人造成损害的被申请人的行为等。对于这个条文的规定，我建议把它改为：被申请保全行为是指不及时采取保全措施将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害的被申请人的行为等。
为什么要做如此解释？《民事诉讼法》第101条，以及专利法、商标法对诉前行为保全提出规定时，都提起诉前行为保全的的条件为：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。行为人的行为可能会对申请人造成一定的损害，但是《民事诉讼法》第101条，以及专利法、商标法都规定这个损害必须是难以弥补的，故在规定司法解释时必须有一个限制，即将这个损害限于难以弥补的损害，而不是一般微小的损害，这时第二条的第一个修改之处。
第二条第三款中，行为保全做出来以后它可能会涉及到保全移送的问题，解释规定：裁定采取诉前行为保全措施的法院与本案法院不一致的，裁定采取诉前行为保全的法院应当将保全案件材料移送本案法院。
建议修改为：裁定采取诉前行为保全措施的法院与本案法院不一致的，裁定采取诉前行为保全的法院应当将保全案件材料移送本案法院。本案法院收到申请后应及时采取行为保全措施，如认为签署裁定明显不符合采取行为保全措施条件的应重新审查并作出相应的裁定。
这样可把司法解释有漏洞的地方给它填补，对于申请移送后的法律后果作了规定，确保申请能及时得到执行。如果申请存在问题也可以及时纠正。
关于第四条，第四条司法解释规定有两个方案。方案一：人民法院在当事人提出保全申请之后，人民法院接受后，应当及时进行审查。方案二：人民法院接受行为保全申请以后，对于非紧急状况的应当在接收申请后30日内作出裁定。
对于这一条我认为有一个问题，一是这个“及时”，什么情况下是及时？如果法律上不明文规定的话，那你一天、两天，或者一个月、两个月都是及时，这个时候可能就会出问题，所以我建议在这个地方要规定清楚。司法解释中的另一种方案，只规定了在非紧急状况下要求在30日内作出裁定。那么紧急情况下什么时候做出裁定，也没有规定，所以它是一个漏洞。
针对这一点我建议修改为：人民法院接受行为保全申请后，对于情况紧急的，应当自接受申请之时起48小时内作出裁定，有特殊情况需要延长的，可以延长48小时，对于非紧急情况的，应当在接受申请后30日内做出裁定。这样就可以解决上述问题。
关于第五条，司法解释规定：人民法院经过审查之后认为如果不符合采取行为保全措施条件的，可以口头通知申请人裁定驳回申请并计入笔录，申请人请求作出书面裁定的，可以作出裁定书，并送达申请人。我认为口头裁定不太严肃，由于诉讼保全对于当事人的影响重大，是一个重要的司法行为。故建议修改为：人民法院经审查认为不符合采取行为保全措施条件的，应当制作裁定书并送达申请人。这样在形式上比较严肃。
关于第七条，人民法院是否保全应当考虑的因素，建议修改为：人民法院应当综合考虑以下因素，判断是否有必要采取保全措施：
（一）申请人的知识产权权利人或者利害关系人主体是否合格，拥有的权益是否有效、稳定；
（二）因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；
（三）采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害；
（四）采取保全措施是否会严重损害社会公共利益。
理由：1.胜诉可能性不是法律规定的采取行为保全措施的必要条件，而且在采取保全措施时要求法官判断胜诉可能性，容易导致对案件的审判产生先入为主的思想，进而引起司法不公。此处应重点判断权利人的主体资格及拥有的权利的合法性。
对于公共利益这一块，我建议将它判定为“严重损害公共利益”。因为“公共利益”这个词容易滥用，如果是一点点损害公共利益，这个东西就停止使用保全措施，地方政府就会利用这一条来阻止保全措施的适用，所以我建议只限于严重的损害。
关于第八条，有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：
（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；
其中第三款规定认为，不属于给申请人造成难以弥补损害的，这个损害容易通过金钱计算。我认为这一款也不合适，损害是否容易通过金钱计算与“造成难以弥补的损害”这一要件无关，故应删除。难以弥补的重点在于该损失是否能够挽回，与计算无关。故建议删除第（三）项。
关于第九条，原条文：人民法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定合理的担保金额，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限，但申请人无法预见的损失除外。建议在该条文后增加规定，改为：“人民法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定合理的担保金额，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限，但申请人无法预见的损失除外。对于申请人无力提供相应的担保金额的，但案件权利义务关系明确、如不及时保全可能造成无法弥补的损失的，可以要求申请人提供不低于请求保全数额20%的现金作为担保。”之所以这样规定，是因为，作为权利人的申请人可能并没有相应的财力来提供担保，例如著作权的权利人等。因此为了减轻申请人的维权成本，避免因无力担保而导致自身的权利得不到救济，如果申请人确实无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为担保应当考虑的四个因素明显有利于申请人，可以适当降低申请人的担保数额。
另外司法解释中还有些需要修改的地方，比如第十二条、第十八条有关行为保全措施的效力仅限于本案生效裁判，我觉得保全除了生效裁判之外，在仲裁裁决中也适用，所以建议在生效裁判之后加一个仲裁裁决，这样会比较全面。（文｜胡开忠 中南财经政法大学知识产权学院教授、博士生导师）
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