最高法二审：广东加多宝公司与广州王老吉大健康公司、广药集团擅自使用知名商品特有包装、装潢案审判信息

宣布法庭纪律

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《人民法院法庭规则》的规定，诉讼参加人应当遵守法庭规则，不得喧哗、吵闹。发言、陈述和辩论须经审判长许可。

旁听人员必须遵守下列纪律：

1、不得录音、录像和摄影；

2、不得随意走动和进入审判区；

3、不得发言、提问；

4、不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨碍审判活动的行为；

5、进入法庭必须关闭移动通讯工具。

新闻记者旁听时，未经审判长许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影。

对于违反法庭规则的人，审判长可以口头警告、训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或经院长批准予以罚款、拘留，对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任，情节较轻的，予以罚款、拘留。

全体起立，请审判长、审判员入庭。

请坐。

报告审判长，上诉人广东加多宝饮料食品有限公司与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司、被上诉人广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷两案，上诉人和被上诉人的委托代理人均已到庭。法庭准备工作就绪，可以开庭。

（敲法槌）现在开庭。

上诉人广东加多宝饮料食品有限公司因与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司、被上诉人广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷两案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号、第2号民事判决，向本院提出上诉。本院分别以（2015）民三终字第2号案受理上诉人广东加多宝饮料食品有限公司与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案，以（2015）民三终字第3号案受理上诉人广东加多宝饮料食品有限公司与被上诉人广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案。由于两案所涉法律关系及争议焦点问题基本相同，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对二审案件的有关程序规定，本院今天对两案进行公开开庭合并审理。

现在法庭当庭核对当事人身份。

首先由上诉人广东加多宝饮料食品有限公司介绍一下法定代表人姓名和职务；是否到庭？说明一下委托代理人的姓名、职业和代理权限。

上诉人（2号案一审原告，3号案一审被告）：广东加多宝饮料食品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇青北路。

法定代表人：张树容，总经理。未到庭。

委托代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。一般授权（2号和3号案均为委托代理人）到庭。

委托代理人：姚欢庆，男，汉族，1971年10月14日出生，系中国人民大学法学院副教授。一般授权。（2号大健康案委托代理人）到庭。

请被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司介绍一下法定代表人姓名和职务；是否到庭？说明一下委托代理人的姓名、身份和代理权限。

被上诉人（一审被告）：广州王老吉大健康产业有限公司。住所地：广东省广州市南沙区金岭北路93号498号。

法定代表人：陈矛，该公司执行董事。未到庭。

委托代理人：倪依东，该公司常务副董事长。特别授权。到庭。

委托代理人：胡福传，广东明镜律师事务所律师。特别授权。到庭。

请被上诉人广州医药集团有限公司介绍一下法定代表人姓名和职务；是否到庭？说明一下委托代理人的姓名、身份和代理权限。

被上诉人（一审原告）：广州医药集团有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区沙面北街45号。

法定代表人：李楚源，董事长。

委托代理人：史玉生，北京市金杜律师事务所律师。特别授权。到庭。

委托代理人：孙明飞，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 特别授权。到庭。

各方当事人对对方出庭人员身份是否有异议？

均：无异议。

各方当事人及其委托代理人向本院提交了有关身份证明书和授权委托书。经法庭审查，符合法律规定，准予参加本案的诉讼活动。

各方当事人，是否已经收到我院送达的案件受理通知书、应诉通知书？各方当事人对各自的诉讼权利与义务是否已经清楚？

均回答：已收到。清楚。

鉴于我院已在上述通知书中明确告知了相关诉讼权利和义务，法庭不再当庭宣读。

现在宣布合议庭组成人员。两案由本院审判员宋晓明担任审判长，与审判员金克胜、审判员夏君丽、审判员钱小红、代理审判员佟姝组成合议庭进行审理。书记员张博、曹佳音担任法庭记录。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，审判人员、书记员等与本案有利害关系，可能影响本案公正审理的，当事人有权申请回避。

上诉人广东加多宝饮料食品有限公司是否申请回避？

被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司是否申请回避？

被上诉人广州医药集团有限公司是否申请回避？

均回答：不申请回避。

现在进行法庭调查。

为方便庭审记录，在下面进行的庭审活动中，法庭将上诉人广东加多宝饮料食品有限公司简称为加多宝公司，将被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司简称为大健康公司，广州医药集团有限公司简称为广药集团。

请上诉人加多宝公司陈述提起上诉的请求、事实及理由。在此需要说明的是，由于加多宝公司在本院合并审理的两案中均为上诉人，但两位代理人的委托权限不同。故请代理人在陈述中注意委托权限且需要说明是两案共同意见还是仅针对特定案件。

简要陈述案件来源及案情。

关于2号案上诉请求：1、请求撤销广东省高级人民法院二〇一四年十二月十二日作出的（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书；

2、请求判决支持上诉人广东加多宝饮料食品有限公司的全部诉讼请求；

事实理由：广东省高级人民法院作出的（2013）粤高法民三初字第1号判决认定事实错误、适用法律不当、违反法定程序，应予撤销，请求改判支持加多宝公司的全部诉讼请求，具体事实及理由为：

一、一审法院对“知名商品”的界定存在严重错误。涉案知名商品是加多宝公司多年经营的使用王泽邦后人秘方的红色罐装凉茶，即加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标的红罐凉茶及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶；广州医药集团有限公司（下称广药集团）和大健康公司生产的红罐凉茶，即使贴有“王老吉”商标，但与涉案知名商品根本不是同一商品；一审法院舍本逐末，故意不去认定何为本案知名商品反而将不能指代本案知名商品的“王老吉凉茶”认定为特有名称，并将该所谓的特有名称与知名商品直接等同，导致其随后的事实认定发生根本性错误。

（一）涉案知名商品是加多宝公司多年经营的使用王泽邦后人秘方的红色罐装凉茶，

即加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标的红罐凉茶及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶。一审期间加多宝公司提供的大量证据能够充分证明本案知名商品是加多宝公司多年经营的红色罐装凉茶，大健康公司和广药集团也承认这一点，并且其在庭审中提交的知名商品的客体证据就是加多宝公司生产的红罐凉茶，只不过其认为这一商品应当表述为“王老吉凉茶”。

（二）广药集团和大健康公司生产的红罐凉茶，即使贴有“王老吉”商标，但与前述知名商品根本是不同的商品，一审法院舍本逐末，用知名商品采用何种表述替换了其本应当审理的知名商品是何内容的命题。

（三）一审法院在认定涉案商品是否为知名商品时，将与涉案知名商品不同的其他商品的发展历程与涉案知名商品混同，做出知名商品就是“王老吉凉茶”且该凉茶及王老吉商标在商标许可前已知名的判定，事实认定错误。

二、涉案知名商品特有包装装潢权归属于加多宝公司；一审法院认定由广药集团享有，认定错误。

（一）知名商品特有包装装潢权因使用而形成，并非因行政许可而产生，涉案知名商品特有包装装潢从创意、设计到实际使用于商品生产，再到商品的宣传推广，直至成为知名商品的特有包装装潢，均是因加多宝公司及其关联企业的行为而形成，加多宝公司当然成为该权利的法定权利人。

（二）涉案知名商品包装装潢本身已经具有区别商品来源的功能，无需将其作为商标的附属，也并非与“王老吉”三个字不可分割，广药集团无权据此自视为权利人，一审法院认为包装装潢权必须依附于商标权行使与法律相悖，与事实相悖。涉案知名商品特有包装装潢的范围不应当包括“王老吉”商标或文字，一审法院将王老吉认定为涉案装潢最吸引公众注意之处是错误的。

（三）查看涉案知名商品的实际包装装潢具体内容，消费者仅能识别该商品的生产经营者为加多宝公司，没有任何信息反映与广药集团存在任何关联，广药集团无权主张涉案权利。

（四）一审法院认为，鸿道集团正是基于王老吉品牌的知名度和市场价值，才签订商标许可使用协议并在此基础上推出王老吉红罐凉茶，这一认定与客观事实不符。

（五）一审法院认为加多宝公司之所以有权生产经营王老吉红罐凉茶，是基于广药集团的授权，广药集团收回商标时附属于知名商品的特有包装装潢应归还商标权人，并认为这是加多宝公司应当预见到的，没有事实和法律依据。

（六）加多宝公司对涉案知名商品特有包装装潢享有权利，已经过广东高院（2003）粤高法民三终字第212号判决予以确认，一审法院认为在佛山中院19号判决和本院212号判决中广药集团和加多宝公司相对于三水华力公司属于内部关系，且二者之间并没有对涉案知名商品特有包装装潢的权属发生争议，无须对权属予以界定，该案并没有对涉案包装装潢权做原权利归属的认定，是错误的。

（七）一审判决认定涉案知名商品特有包装装潢权归属于广药集团，损害了消费者利益，违背了《反不正当竞争法》的立法目的。

三、一审法院对加多宝公司指控大健康公司侵害其涉案知名商品特有包装装潢权构成不正当竞争的主张，不予支持，属于认定错误。

（一）涉案知名商品特有包装装潢权应当归属于加多宝公司，理由如上。

（二）大健康公司生产的被控侵权产品包装装潢与加多宝公司生产的知名商品包装装潢构成近似。

（三）大健康公司生产的被控侵权产品包装装潢与加多宝公司生产的知名商品包装装潢近似，会使消费者误以为被控侵权产品与涉案知名商品来源相同，这与事实严重不符，既损害了加多宝公司的合法权益，也损害了消费者的合法权益，构成不正当竞争。

四、一审法院采纳大健康公司在举证期届满且质证程序结束后在庭审中当庭提交的证据，在程序上存在严重错误。

五、一审法院在对证据的认定上存在不当。

六、一审判决在认定事实和法律适用上存在严重错误，应当予以纠正。

关于3号案上诉人上诉请求为：

1、请求撤销广东省高级人民法院二〇一四年十二月十二日作出的（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书之第一、二、三项；

2、请求判决驳回被上诉人广州医药集团有限公司的全部诉讼请求。

具体事实和理由基本与前述案件相同不再重复，其不同之处主要为：

一审法院认定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，认定不当。一审法院判令加多宝公司在《南方日报》、《广州日报》、人民网发布声明，消除影响，没有事实依据。一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求、采纳广药集团在举证期届满且质证程序结束后在庭审中当庭提交的证据，在审判程序上存在严重错误。

请被上诉人大健康公司陈述答辩意见。

简述主要案情及答辩意见：

一、涉案特有包装装潢系标明在王老吉凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容。

二、涉案特有包装装潢的载体，即知名商品是“王老吉凉茶”

三、涉案知名商品特有包装装潢权益归属于广药集团

四、加多宝公司在其凉茶产品上使用的包装装潢侵犯了广药集团的合法权益

五、大健康公司在王老吉凉茶上使用的包装装潢获得广药集团的许可，不侵犯加多宝公司的任何权益

六、加多宝公司应当承担相应民事责任

一审判决驳回原告诉讼请求，于法有据，

一审法院合法尊重了双方当事人的诉讼权利，合议庭在认真听取双方当事人的意见的基础上，对相关证据进行认定是适当的。

第一，一审判决认为本案知名商品是王老吉凉茶是正确的，王老吉凉茶成为知名商品历史悠久，并不是因为成为了红罐凉茶才成为的知名商品。上诉人认为涉案的知名商品是红色罐装凉茶是错误的。

第二，本案知名商品指的是王老吉凉茶，凉茶是通用名称，王老吉是特有名称，一审法院对此的认定是正确的。诉争的装潢文字为王老吉文字，受到反不正当竞争法的保护，诉争装潢各构成要素作为整体，发挥了识别商品来源的作用。所以，本案知名商品不能脱离王老吉而单独存在。

第三，广州加多宝不是本案适格原告。12年前的判决是广药集团提供了授权书，广东加多宝才以生产者的身份提起的诉讼，如果说凡是生产销售过王老吉企业的工厂，都能指控王老吉侵权，那么会有很多家。

第四，从加多宝品牌一夜成名的过程来看，加多宝品牌的知名度是通过掠夺王老吉商誉获得的。今天提的更名官司就是要证明，上诉人不是以配方、口感来占领市场，而且通过不择手段的掠夺获得的。

最后，一审双方都将在先判决作为证据提交，而且双方都提出了对自己的有利见解，前述判决认定，本案中王老吉灌装装潢在文字图案设计组合上独特，并非相关商品通用，是该商品特有的。在先判决均认定王老吉凉茶属于知名商品，当该商品成为知名商品时，即产生了特有的权利，由该商品合法的经营者享有，并随着经营者的变化，而被后续者继受。

请广药集团陈述答辩意见。

广药集团答辩意见简述如下：

第一，关于知名商品我们发现，加多宝公司从一审到二审给出了诸多证明。知名商品是红罐王老吉凉茶，广告语从2013年3月6日开始就多次修改。就加多宝公司在上诉状中给出的知名商品的定义而言，既不是以消费者的角度给出的定义，完全是学者、律师绞尽脑汁给出的定义，该定义不符合营销人员给出的定义。本案从2012年至今，在三年时间里，不否定加多宝品牌已经获得了知名度，但在判断知名度的时候，应该是起诉时来判断，而不应以现在来判断。关于知名商品，广药集团给出的定义就是王老吉凉茶。

第二，本案的特有包装装潢，就是体现在黄色竖排书写的王老吉字体，以及红色背景的罐体。

第三，权利归属：涉案包装装潢归属于广药集团。本案知名商品包装装潢与王老吉商标密不可分。本案的包装装潢显然是为王老吉凉茶量身定做的，其权利肯定属于广药集团所有。智力成果权的归属与包装装潢的归属是不同问题，包装装潢不同于版权，不能套用谁设计谁享有的原则。包装装潢中具有王老吉三个字，而王老吉又是商标，鉴于商标与包装装潢形成了统一的识别体系，所以，广药集团拥有该包装装潢也是顺理成章的。此外，广药集团就涉案包装装潢做了大量投入，进行了大量的广告宣传。首先体现在对经营上的投入，涉案包装装潢的成名取决于知名商品的知名度。

第四，关于在先判决能否支持加多宝公司的主张，在先判决并没有涉及包装装潢，不能据此支持加多宝公司的主张。

第五，加多宝公司构成不正当竞争。

第六，关于是否承担侵权责任的问题，加多宝公司擅自使用广药拥有的特有包装装潢，造成了消费者的混淆误认，该行为已经为广药集团带来了利益损害，一审认定的赔偿数额正确。加多宝公司关于知名商品定义以及商品知名度的主张，与事实不符。

合议庭在此需要说明的是：本庭在6月12日已经针对本案争议的事实部分进行了法庭调查，并初步归纳了本案的主要争议焦点。今天开庭将继续进行法庭调查、法庭辩论和陈述最后意见。

综合诉辩各方的上诉请求和答辩意见以及本案证据和事实，合议庭认为，本案在二审期间的争议焦点可以主要归结为以下六个方面，分别为：

（一）加多宝公司和广药集团在本案中请求予以保护的特有包装装潢的具体内容和载体是什么？

（二）第二个焦点问题包含以下三个具体问题：

1、如何理解反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢提供保护的法理基础和立法目的？

2、如何理解与知名商品特有包装装潢有关的权益，受到反不正当竞争法保护的条件和范围？

3、如何理解反不正当竞争法对商品包装装潢提供的保护与商标法对商标标识提供的保护二者之间的关系？

（三）加多宝公司和广药集团主张本案知名商品特有包装装潢权益归属的事实和法律依据？

（四）两案所涉及的行为是否构成不正当竞争？该问题涵盖如下两个具体问题：

1、如果广药集团公司享有本案知名商品特有包装装潢的主张成立，加多宝公司生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶以及两边均标注“加多宝”红罐凉茶的行为，是否构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为？

2、如果加多宝公司享有本案知名商品特有包装装潢的相关权益，大健康公司生产、销售“王老吉”红罐凉茶的行为，是否构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为？

（五）如果一方当事人实施了不正当竞争行为，应当如何承担相应的法律责任？该问题涵盖如下两个具体问题：

1、如何计算损害赔偿数额？

2、除损害赔偿责任外，实施不正当竞争行为的一方当事人是否还应当承担其他形式的法律责任？

（六）一审法院是否存在违反法定程序的行为？

该问题涉及以下两个具体问题：

1、一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求的作法是否违反法定程序？

2、一审法院准许大健康公司、广药集团在开庭审理时补充提交证据的作法是否违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定？

征求各方当事人的意见，是否同意合议庭归纳的争议焦点？是否有补充意见？

均回答：同意。

需要说明的是，由于合议庭已经在6月12日的庭审中组织各方对本案涉及的事实问题进行了法庭调查，各方当事人均结合一审和二审期间提交的证据发表了意见。对一审法院已经查明且各方当事人没有争议的内容，法庭予以确认。在此之前，询问各方当事人，对本案事实问题还有无意见补充？

对程序性错误增加一点，我们会在程序性事项中进行说明。

没有补充。

补充两点，第一，一审判决关于知名商品的指定对象，认为只包括双方许可期间生产的王老吉凉茶，我们认为，还包括现在由大健康公司继续生产的王老吉凉茶。第二，一审判决关于许可合同中涉及的包装装潢没有约定这一事实认定不符，我们认为，双方在许可合同中已经对此作出了约定。

法庭调查结束。

下面进行法庭辩论。今天庭审的重点是听取各方当事人对合议庭归纳的六个焦点问题的法律意见。请各方当事人对此逐一发表法律意见。由于本案争议焦点问题较多，庭审时间相对有限，请各方当事人遵守以下法庭辩论阶段的发言规则：第一，请各方当事人陈述意见简明、扼要，对于法庭调查阶段已经发表的意见，无需重复；第二，建议各方当事人对每个焦点问题陈述意见的时间控制在10分钟之内；第三，建议对方当事人将回应意见的时间控制在10分钟之内；第四，建议各方当事人在庭审结束后7日内提交对法律问题的书面意见陈述。

首先就第一个焦点问题进行辩论。请双方当事人就在本案中请求予以保护的特有包装装潢的具体内容和载体是什么这一问题发表法律意见。请上诉人加多宝公司首先陈述。

关于大健康公司强调的王老吉凉茶经营历史，暂且不论对方的信息是否真实可靠，他们提交的这些所谓的历史没有与涉案的红罐凉茶相关，且没有证据支持，对方在叙述历史的时候是有偏差的。对方陈述的历史是想证明其产品的连续性，但却没有提交证据证明其陈述。在1996年之前，大陆市场不存在任何红罐凉茶产品。大健康公司提供的证据没有一件证明其产品属于知名商品，在3号案判决中记载了广药集团的成立时间，这一时间晚于绿盒凉茶的生产时间。结合刚才大健康公司的答辩意见，我们发现了有以下矛盾：第一，大健康公司多次主张享有涉案装潢的特有名称权，大健康公司的这一主张与广药集团的相关主张相冲突。第二，在广药答辩中提到，广药对涉案知名商品有投入，但没有证据证明。现在针对第一个争议焦点进行陈述。加多宝公司请求保护的包装装潢是一个由颜色、文字等组成的有机地识别整体，但我们认为，文字的内容和含义不属于包装装潢的组成部分。加多宝公司现在生产的红罐凉茶没有“王老吉”三个字，如果知名商品的包装装潢包含该商标的话，那么加多宝公司的行为就没有侵犯广药集团的权利。

在反不正当竞争法对特有包装装潢进行保护的时候，就是因为该包装已经具有了独立区分产品来源的功能。一审判决认为本案包装装潢不能脱离王老吉商标单独存在（83、84页），该说法是不成立的。根据最高法院2008民申字第923号案的裁判，该案同样是广药集团许可给星群药业集团使用，该案与本案有很多相同之处。本案审理的对象是知名商品的特有包装装潢，而不是知名商品特有名称。本案的关键在于确定加多宝公司生产的产品与广药集团生产的产品、或者广药集团许可别人生产的产品是不是同一产品。双方当事人在庭审中明确表述，这是两个不同的产品，双方当事人在许可合同中的意思表示也可以明确推导出这是两个不同的商品，因为上诉人要生产红罐凉茶，被上诉人要生产绿盒凉茶，且在许可合同中约定了要区分开双方的包装装潢。从这一意图看，双方把这两个商品就是当成了不同的商品。因为加多宝在被许可商品上已经标注了生产者，所以，消费者已经可以据此区分是谁生产的凉茶。这时候的包装装潢就代表了两种不同的商品，可以看出来是明显的不同的商品。一审判决的错误就在于将知名商品等同于商品名称。被上诉人认为王老吉凉茶可以确定为是知名商品，但事实并非如此，因为有很多种商品，并非每一种都是知名商品。

请被上诉人陈述意见。

我们赞同一审判决对知名商品的认定。涉案商品特有包装装潢包括“王老吉”文字是不可争议的，这是客观存在的。对方在上诉状中给出了模糊概念，认为本案争议的包装装潢不包括“王老吉”文字，这是错误的。根据权利确定原则，权利人应当是具体且确定的，而不是模糊不定的。本案所涉案的知名商品特有包装装潢的色彩、图案、文字已经是一个整体，成为消费者辨识的重要标志。本案知名包装装潢的载体是“王老吉凉茶”，涉案知名商品是王老吉凉茶具有充分的事实依据，在一审中提供证据表明在1995年双方商标许可前，王老吉商标已经获得多项荣誉，在华南地区享有盛名。知名商品的界定并不需要全国知名，在特定区域知名就达到了知名的程度。王老吉凉茶从药品到食品到饮料，都是广药集团作出的贡献，对此，有证据证明。广药集团同样为王老吉商标以及王老吉凉茶知名度美誉度的提高作出了贡献。在绿盒上获得荣誉同样是为王老吉凉茶成为知名商品作出的贡献。界定知名商品应当符合消费者的辨识习惯、称呼习惯，口感等物理属性不影响对知名商品的认定。本案凉茶配方在100多年的发展中并非一成不变，从苦药方变成了凉茶饮料，配方以及包装是红罐还是绿盒，不是界定知名商品的要素。红罐和绿盒都是王老吉凉茶。王老吉凉茶是知名商品，符合商标许可期间双方的认知，许可期间加多宝公司和广药集团在宣传各自的产品中，均统称为王老吉凉茶，并未再进一步作出区分。在先判决已经认定了知名商品是王老吉凉茶，具体情况不再赘述。

补充意见如下。第一，加多宝代理人一方面援引了国家工商总局关于装潢的定义，另一方面又认为文字及其含义不属于装潢的内容。第二，加多宝主张本案解决的是知名商品是什么的问题，而不是知名商品叫什么，但这两者是不可区分开的。第三，上诉人认为知名商品即便没有特定名称也不是认定包装装潢的知名的因素，这一主张不能成立。最后，加多宝代理人强调双方的商品不是同一商品，本案解决的是知名商品特有包装装潢，不管双方使用的是什么配方，无论是红罐还是绿盒，就王老吉凉茶来说就是相同商品。

对于载体请问加多宝公司，在上诉状中提及的知名商品包括加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标的红罐凉茶和加多宝公司现在生产的产品，为什么要主张两种商品？

对于知名商品的具体内容是涉及两个产品，是因为在不同的时间点使用了不同的商标，1996年至2012年使用的是王老吉商标，2012年5月至今使用的是加多宝商标。

我们主张的知名商品既包括双方合作期间生产的王老吉凉茶，也包括现在广药集团授权大健康公司继续生产的王老吉凉茶。因为，基于合作期间这是权利基础，延展到现在，权利仍在继续，只不过是由大健康公司实际经营。

是否可以理解为这两种产品没有什么区别？

没有区别。

对第一个争议焦点，上诉人有无补充？

广药集团当庭主张增加一个商品，作为本案知名商品的主张，这是超出本案二审审理范围的。关于双方生产的商品是否属于相同商品的问题，只要商品的来源不同就应该是不同商品。

补充两点。第一，关于知名商品的认定问题，广东高院在先判决14页中提到，1996年东莞鸿道公司已经开始生产红罐凉茶，并经过经营成为知名商品。第二，最高法院在星群案中提到，不断更换商标的行为不影响商品成为知名商品。

本案广药强调的是王老吉凉茶五个字，知名商品名称、包装装潢是独立的权利，商品的装潢是否特有不由名称是否特有所决定，两者是各自独立的。第二，王老吉三个字不能区分商品是由加多宝公司生产的，还是广药集团生产的。我们的产品中均标注了是加多宝公司。

装潢中的任何文字都构成要保护的客体的一部分，王老吉三个字是装潢的一部分。

就识别功能而言，就是王老吉三个字，本案要保护的是知名商品特有的包装装潢，但鉴于知名商品特有的包装装潢依附于知名商品，借助这个名保护的是知名商品，进而保护知名商品特有的包装装潢。

鉴于两案争议焦点比较多，案件上午庭审结束，下午13:30继续开庭审理。现在休庭。

全体起立，请审判长、审判员退庭。

本次直播内容不是庭审笔录，不具有法律效力。

庭审继续。

全体起立，请审判长、审判员入庭。

请坐。现在继续开庭。现在请各方当事人就第二个争议焦点发表意见。第二个焦点问题包含以下三个具体问题，请各方逐一陈述：

1、如何理解反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢提供保护的法理基础和立法目的？

对于上午开庭有几个问题澄清，第一，原告应该负有举证责任，在一审中，加多宝公司不能仅凭广药集团提交的证据证明其主张。第二，关于在先判决，不能证明王老吉公司的系列产品都是知名商品。关于第二个焦点问题，首先反法保护包装装潢的法理基础问题。这个问题与保护的正当性有关，包装装潢因为创作而产生，具有显著性和独创性，经过长期使用产生识别性。本案中，只要涉案红罐能够起到区别广药和加多宝产品的功能，就应当受到保护。关于装潢保护的立法目的，知名商品特有包装装潢都是为了保护识别关系，保护可以实现区别商品来源的包装装潢。从消费者角度讲，消费者是否将加多宝公司的产品与广药集团的产品区分开来，是本案需要解决的核心问题。

请广药集团陈述意见。

对方认为知名商品特有包装装潢因创作产生，我们认为这是错的，实际上是产生于流通领域，在法律中尚未有知名商品特有包装装潢权。反法之所以对知名商品特有包装装潢提供这样的保护，是因为包装装潢通过使用，能够起到区别商品来源的作用。作为受到法院保护的包装装潢是因为，这样的包装装潢能为经营者带来经营优势。补充发言如下。第一，对方说广药在一审中作为原告仅仅提供了一份证据证明其商品王老吉凉茶是知名商品，实际上并非如此。我们一共提交了29份证据，不是仅仅一份。第二，即便我们的29份证据包括加多宝公司生产凉茶的证据，也不能以此否定我们的证据效力。王老吉凉茶不管是红罐还是绿盒，是由加多宝生产经营，还是由广药生产经营，都不能否定这个产品的知名。第三，在佛山中院包装装潢的侵权纠纷案中，广药集团是否选择加入该案作为共同原告，是广药集团的选择权，不影响广药集团享有权利，获得保护。包含广药商标的广药产品的包装装潢，也只能是属于广药，而不是加多宝。

请各方就第二个争议焦点的第2个问题，即如何理解与知名商品特有包装装潢有关的权益，受到反不正当竞争法保护的条件和范围，发表意见。

第一，所有的装潢都是因为创作完成这个设计而产生的，但不等于因此可以产生反法的保护，中间还有使用行为，正是因为使用行为也是得以获得反法保护的基础。第二，对方提出一审中提交了29份证据，但没有一份证据是证明自己的商品是知名商品，只有证据15这一份是涉及到绿盒的王老吉凉茶。以上是我对对方陈述的回应。下面就第二个争议焦点的第2个问题发表意见。包装装潢是特有的，既是指独创性，还包括有一定的识别功能，能区分商品来源。根据最高法院关于反法的司法解释，第一条已经界定了认定知名商品应考虑的因素，这些因素都是与商品的使用情况有关系的。关于保护的范围，本案的保护范围是禁止他人使用在什么范围内。第一，行为范围，根据反法第五条第二项，应该是所有相同或者类似商品的竞争者都被禁止使用相同或者近似的包装。第二，客体范围，保护的内容是文字图案色彩以及排列组合，如何判断这样的组合是否侵犯他人权利，一个综合的做法是看整体视觉形象有无实质性差异，按照对方所讲，王老吉三个字是不可或缺的，那么两者整体识别要素必然就是不同的。此外，在行使禁止他人使用时，还要以相关公众是否会造成混淆为判断因素。由于双方当事人在许可合同中约定了许可人、被许可人都需要利用许可的王老吉商标生产各自的凉茶，从消费者的角度，只有通过包装装潢才能区分商品来源。因此，商标区分商品来源的作用在本案的凉茶产品中就不是那么大。消费者用包装装潢来区分红罐凉茶和绿盒凉茶。

请大健康公司发表意见。

刚才对方提到的星群案，该案与本案不具有可比性。

请广药集团陈述意见。

第一，该商品为知名商品；第二，该装潢不是相关产品通用的；第三，该包装装潢一旦申请了商标，或者取得了外观专利，就应当直接适用商标法或专利法进行保护。一项包装装潢设计是否包含智力成果，不决定包装装潢权益的产生，包装装潢权益受到保护的条件根据反法的规定，应当与知名度有关。对方提到的所谓包装的设计所做的贡献，与是否产生包装装潢权没有关系。关于反法保护的范围问题，需要强调，排斥权的范围远远大于专用权，上诉人所使用的装潢也是一个整体，而不是单独的加多宝文字，将双方的装潢权进行对比时也不能对比加多宝文字和王老吉文字。对方基于对知名商品的定义，即红罐凉茶，我们不同意红罐凉茶的定义是因为，红是装潢的要素，罐是包装的要素，这两点不是知名商品的要素。双方的举证是基于双方对知名商品的不同理解作出的。知名商品王老吉凉茶无论是谁生产的，不能否定王老吉凉茶是知名商品，不同厂商的生产能证明王老吉凉茶的知名度是越来越大的。对方除了在一审应诉我方的2号案，还提了一个1号案，在1号案中，对方说尽管我方使用的是带有王老吉文字的包装装潢，也构成与对方产品的近似。即便加多宝公司在他生产的产品上，包装装潢用的是加多宝，而不是王老吉，但王老吉这三个字与加多宝也有很多相同的要素。字数一样，都是竖排，都是楷书，都是大写，都是居中排列，都是黄字。结合其他包装装潢的要素，在视觉上使得两种产品没有差别。关于对方提出的不能混淆商标识别功能与包装装潢的识别功能问题，我们从未说商标的识别的功能包含装潢的识别功能。我们的主张是，由于涉案包装装潢带有 王老吉三个字，是装潢的组成部分，因此，王老吉商标的识别功能、特有名称的识别功能以及包装的识别功能已经形成了一个共同的统一的识别体系。

下面请各方当事人就第二个焦点问题中的第三个具体问题发表法律意见，即如何理解反不正当竞争法对商品包装装潢提供的保护与商标法对商标标识提供的保护二者之间的关系？首先由上诉人加多宝公司陈述意见？

对方对我方关于包装装潢的观点理解有误，是对方在案件中强调“王老吉”三个字是该包装装潢的核心。第一，反法对装潢的保护是以知名商品为基础的，一审法院认为装潢权是商标权的附属物，这个观点是错误的。关于对方认为装潢权和商标保护的问题，对方认为红罐凉茶的知名是因为王老吉商标的知名度。根据我们提供的证据，鸿道集团当时使用王老吉商标并不是因为这个商标当时已经知名了，但许可合同中没有关于商标知名的内容。另外，该商品获得消费者的认可到底基于什么，主要是产品的品质和口感。把凉茶从药品推广为饮料是有着漫长的过程的，截止鸿道公司将凉茶作为饮料向市场推广之前，广药集团并没有破除消费者关于凉茶只是药品的认识。由于鸿道公司生产的红罐凉茶已经有了独立的识别功能，而且这个红罐的识别功能也超越了王老吉商标本身的识别功能。红罐装潢本身是消费者识别口感和品质的桥梁。另外，关于双方争执的装潢权和商标权能否分离的问题。从法理上说，装潢有独立识别的作用，所以要获得独立的保护。第二，一审法院的错误在于，其已经认可了装潢的独立识别功能，但又认为这一独立识别功能的行使不能离开商标，这本身就是矛盾的。第三，在商标相同的情况，红罐和绿盒作为两个不同的商品同时存在市场上的时候，消费者仅仅看罐就能达到选购的目的。客观上能否区分开，是消费者通过购买行为来判断的。消费者在超市中既可以看到有王老吉商标的红罐凉茶，也能看到加多宝商标的红罐凉茶，在这种情况下，加多宝红罐凉茶这几年销量仍居于首位，就是消费者能区分开两者商品的结果。所以，包装装潢和商标都可以起到区分商品来源的作用，二者是平行保护。最高法院在多个案例中均指出，商标法和反法应当独立适用，不能相互替代。包装装潢显著性的获得都是在使用中形成，现在的知名装潢实际是由上诉人的努力获得的。

请大健康公司发表对该问题的意见。

从1995年到2012年对方一直生产红罐王老吉凉茶，对方投入了巨额广告，那么在广告语“怕上火喝王老吉”中的“王老吉”到底是商标，还是商品名。在超市，现在仍然经常发生销售人员将加多宝当做王老吉出售的现象。上周开庭的时候，我方提供了一个新的调查报告显示，消费者对于王老吉和加多宝的产品仍然无法区分。由此可以见得，现实中的混淆程度相当严重。

请广药集团发表意见。

装潢权益不是法定权益，商标权是法定权益。反法是在专利、商标、著作权法之外对知识产权提供附加的保护。商标法是从保护商标权的角度出发的，反法是从保护公平竞争权的角度出发。本案应适用反法，而不应适用商标法。广药提起本案诉讼就是提出对方擅自使用其包装装潢的诉讼主张，并没有提出商标侵权的诉讼主张。本案适用什么法律，关键在于被控侵权的行为究竟是发挥了商标功能还是装潢功能。对方使用的装潢不是单独使用王老吉商标，而是构成了一个整体，所以本案发挥识别作用的不是商标，而是装潢。

始于2012年6月的加多宝包装装潢，距离起诉只有半年，这么短的时间不可能形成反法保护下的知名商品特有包装装潢。对方主张的包装装潢没有名字，是空白。仅有文字底色，没有王老吉三个字的包装，从未在市场上出现过，不能证明该包装装潢通过市场产生了识别作用。1995年双方许可合同履行开始，该包装就涉及到了文字部分。经过十几年的使用，在消费者心中已经形成了认知体系。实际上，在确定包装装潢能否构成特有的时候，依据的标准就是是否具有区别性，即与生产不同产品的主体相区别。实际市场上除了王老吉凉茶、加多宝凉茶，还有和其正凉茶。所以，不同主体生产的凉茶应该有区别，才能被区分开。

各方当事人对第二个焦点问题已经充分陈述了意见，法庭已经记录在案。现在对第三个争议焦点问题进行法庭辩论。请金克胜法官主持该争议焦点问题的法庭辩论。

本案第三个争议焦点问题是：加多宝公司和广药集团主张本案知名商品特有包装装潢权益归属的事实和法律依据是什么？请上诉人加多宝公司首先陈述意见？

首先澄清一些问题。关于装潢内容，我公司的装潢是由标示底色、文字排列、字体颜色、图案布局组成的有机整体。只要在这些方面和我方装潢构成整体近似，就是侵权。另外，对方说如果不把文字作为保护的内容，就不能予以保护了。这显然是不对的。因为装潢不是除了文字就没有可保护的内容了。对方的说法实际上是否定了装潢作为图案的保护方式。关于商标和装潢能否分离的问题，对方认为法律没有规定不可分离，但实际上是不可分离的的问题。我们认为，不是客观上不可能分离，而是客观上装潢和商标必须分离，否则无法保护装潢和商标各自的权利。大健康公司强调在本案提交了报告，但这个只是广药集团的证据，不是大健康公司的证据。大健康公司的这份报告是委托了一家来历不明的公司进行的。这份报告能证明消费者存在混淆，混淆的是把不知名的商品误认为是知名商品。这份报告调查的逻辑存在问题，比如要求被调查的人员去只销售加多宝产品的地方购买王老吉的产品。另外关于统计信息中心的问题，广药集团在自己推广王老吉产品的时候，也用了关于销量的报告，我们并不只是依据统计信息中心出具的报告证明我们是知名商品。

关于争议焦点三，装潢权是因为使用产生的，将装潢实际使用于知名商品的行为就是装潢权的权利人，知名商品的权利人就是装潢权的权利人，所以，加多宝公司就是涉案装潢权的权利人。首先，加多宝公司红罐凉茶之前，所有的凉茶都是绿色包装，很少有人用红罐来包装凉茶。在1992年，陈鸿道已经用红色来作为凉茶包装的颜色。设计了之后，陈鸿道申请了外观专利。我们的观点是，涉案装潢在知名商品上的使用导致其具有区别商品来源的功能，因而要获得保护。其次，凉茶作为商品获得消费者的认可过程，广药集团从未进行过参与。如，1998年至2011年7月，广告费用投入32.8亿元，促销费用投入29.5亿元。等等。第三，从双方商标许可协议的约定来看，涉案的任何一份合同都只是有关商标的授权，只字未提包装装潢，更没有任何装潢附图或者具体的装潢内容，不能想当然地将合同并未涉及的装潢纳入许可范围。原告应当对其商品构成知名商品承担举证责任。在先权利原则是知识产权法的保护原则，本案也应当遵守该原则。

广药强调加多宝凉茶是2012年5月进入市场的新产品，生命期非常短，加多宝公司是在1996年开始使用涉案装潢等，我方认为对方的观点不成立。广药自己的商品不是知名商品，所以不是涉案装潢的权利人。广药使用涉案装潢是为了搭便车，使消费者误认，这正是反法要禁止的行为。确定本案涉案知名商品，我们确实提供了论据，核心就是装潢是因使用而特有，我们是基于使用行为而享有权利，包括判决曾经认可我们，以及我们的实际投入等。广药集团的说法都是建立在他是商标权人的基础上，这一逻辑基础违反了商标法和反法关于独立保护的基本要求。

仔细看2000年合同，强调的是广药集团的商品与加多宝公司的商品是不同商品。1997年签订的合同和2000年签订的合同中提到，广药集团生产的是清凉茶，加多宝生产的是凉茶饮料。关于权利的归属，应当考虑已经确定的法律归属的事实。在先判决已经明确认定的事实应当予以认定。双方当事人应当依据诚实信用原则履行合同，双方当事人多次在合同中陈述要通过不同的装潢区别双方的产品。如果是诚实的商家，应该按照合同的约定进行商品区分，而不能让消费者产生混淆。通过使用、投入、设计涉案装潢，无论是原始取得还是继受取得，都有证据证明我们就是涉案包装装潢的权利人。法律对于商标的保护不能拓展到包装装潢上，如果可以拓展，就不需要反法的特别规定。此外，还要考虑包装装潢的其他因素来确定包装装潢权的归属，一审法院的判决完全无视上述因素。现在越来越多的商标许可关系产生，如果许可关系中双方当事人之间利益失衡，会有越来越少的人去签署商标许可协议。

广药集团发表意见。

回应几个对方观点。第一，关于装潢的内容能否能够扣除文字的问题。根据相关司法解释的规定，明确了文字是装潢的重要组成部分，不是想去掉就能去掉的。第二，我们承认商标和装潢是两种不同的权利，但本案的特殊性在于涉案的装潢有王老吉商标的文字在其中，王老吉商标所承载的商誉自然会在这个装潢中体现出。第三，对方代理人引用了原始取得和继受取得的理论。对方不是原始取得，而是基于合同取得的。如是继受，不知道对方是继受了何人，如果是继受了广药，那么广药从来没有让你们继受过。鸿道是商标被许可人，加多宝是受委托加工企业，加多宝不是商标许可的当事人，广药也从未与加多宝公司签订任何协议，加多宝公司没有任何权益可言，也无权替鸿道集团主张权益。

1995年的商标许可合同补充协议第三条明确规定，产品包装及商标使用样板，经甲方（广药的前身）认可才能生产。这里的包装就是涉案的装潢。这条规定中“认可”意味着要经过甲方同意，是单方的意思表示。如果甲方不同意使用就没有权利可言。因此商标许可合同对于包装装潢权的产生是非常明确的，也符合双方的预期。加多宝公司曾向法院提交了证据包括97年合同、2000年合同以及授权书，可见鸿道集团承认自己没有独立的权利，否则不需要授权。涉案包装装潢依附于王老吉知名商品，包装装潢与知名商品不可分割。王老吉商标中的文字已经客观地体现在涉案装潢中，法律上二者也不能分离。涉案装潢实质上属于未注册商标，基于这一点，也不能与王老吉注册商标分离，不能独立存在。商标许可合同终止后，不能继续使用合同中涉及的商标，属于后合同义务。涉案被许可包装装潢归属于广药集团，广药集团承担了合同许可期间商誉减损的风险，加多宝公司的投入已经体现在巨额经济回报中。从双方合作的根基看，鸿道集团选择了商标许可就是看中了商标的知名度。王老吉凉茶特有包装装潢权益归属广药集团符合反法立法目的，符合保护消费者利益，也符合公共利益。

一审判决后，很多人提出质疑，一审的处理结论是否有损消费者利益，我们认为不会有损。从消费者角度看，王老吉凉茶就是由广药集团制造的。本案争议的装潢归属于广药集团既符合消费者的心理预期，也不会引起消费者的混淆。本案双方的产品其配料相同，作为一般的消费者无法识别出差别。对方一直强调两种口味如何不同，仅仅是对方的陈述，没有证据。不同生产者生产出的产品一定会有不同。即使存在细微差别也是商标权人自己经营的范畴，商标权人没有义务保证口味一点儿都不差。鸿道集团以及加多宝公司主张对王老吉凉茶的使用，并非源自广药集团的许可，与事实不符，没有事实依据。关于外观设计问题，外观设计本身与涉案装潢不同，涉案外观专利均已被无效。加多宝公司主张基于使用投入而获得包装装潢权，这与事实不符。加多宝不是产生本案涉案知名商品特有包装装潢权益的使用者，他的使用不是法律意义上的使用，只是简单的制造加工行为。产生权利的使用者是广药集团。

补充两点，对方选择的是没有文字的色彩图案包装装潢，包装装潢的内容是由消费者决定的，而不是权利人随意的选择。市场上出现的是什么样的包装装潢呢？从1996年开始，加多宝所使用的包装装潢有文字，文字就是王老吉。这个包装装潢就是王老吉商品特有的包装装潢。第二，基于知名商品的经营权让渡给了加多宝，才使得加多宝有权生产。涉案包装装潢包含王老吉三个字，允许加多宝使用在其生产的产品包装装潢中，这也是一种投入。包装装潢中商标的识别要素在一审判决中已经做出了论述，即识别功能。广药和鸿道之间有许可关系，加多宝也是基于许可关系进行的使用。鉴于涉案包装装潢有王老吉三个字，说明就是为王老吉量身定做的，只能归属于王老吉。

大健康公司发表意见。

加多宝非物质文化遗产的配方是一个，广药集团是有五个。对方在陈述中提到王老吉香港后人配方，我无可厚非。但如果提到的是王老吉独家配方，是值得质疑的。关于王老吉红罐的配方，我们在中国银行广州分行进行了秘藏。在1956年，王老吉联合公司继承了王老吉的工艺、实体。

上诉人回应？

首先，从反法司法解释的规定可以看出，整体营业形象包括文字的，实际上大量的包装装潢是不以文字为前提的。其次，关于合同的约定，被上诉人认为清凉茶和凉茶，其实是白马非马的问题。第三，合同第一条明确约定，限于乙方生产红色纸包装清凉茶饮料。说明当时乙方已经有了产品。第四，关于2003年授权委托书的问题。包装装潢的权利不是来自于授权。

关于装潢内容的问题，对方没有完全理解反法的规定。不是文字不能构成装潢保护的对象，而是文字内容不能构成装潢保护的对象。关于第三个争议焦点补充几点。如果广药想借用商标许可合同来主张涉案装潢权，必须要从条款中找到涉及装潢的款项。对方否定已经生效的212号判决，该判决已经认定广东加多宝公司是涉案产品的权利人。从广药在另案中提交的知名度报告中可见，对王老吉整个品牌的贡献不在于经济价值，更不能说我们做的贡献是少的。关于后合同义务的问题。正常的做法，是将现在的商品区别于原来的商品，这是商品的经营者对自己的商品有足够自信的表现，而不是相反。

现在进行第四个争议焦点的辩论。请夏君丽法官主持该争议焦点问题的法庭辩论。

本案第四个争议焦点问题是：两案所涉及的行为是否构成不正当竞争？其中的第一个具体问题是，如果广药集团享有本案知名商品特有包装装潢的相关权益，加多宝公司生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶以及两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，是否构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为？请上诉人加多宝公司发表法律意见？

我们将第四个焦点中涉及的两个问题一并陈述。首先，加多宝公司使用涉案知名商品特有包装装潢的行为不构成不正当竞争。1、涉案知名商品的经营者是加多宝公司，而不是广药集团，广药集团不应享有包装装潢相关权益；2、加多宝公司将自行设计具有显著性能够区别商品来源的包装装潢使用于凉茶商品，并将该商品打造成知名商品，从而使其特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护，加多宝公司对涉案包装装潢的使用不具有主观恶意；3、加多宝公司经营的涉案知名商品并未改变，其在该知名商品上继续使用涉案装潢，消费者因此购买的仍是知名商品红罐凉茶，不存在任何混淆误认之可能；4、广药主张“王老吉”三个字是涉案包装装潢的主要识别要素，加多宝公司现在生产经营的双面标注加多宝的红罐凉茶商品不包含作为主要识别要素的“王老吉”三个字，消费者能够区别商品来源，不会造成混淆误认，不构成不正当竞争行为。其次，广药集团红罐装潢与加多宝公司红罐装潢近似，构成不正当竞争，侵犯加多宝公司合法权益。广药集团在不是涉案知名商品的红罐凉茶上使用知名商品近似装潢，会使消费者对商品来源产生混淆误认，具有主观恶意，构成不正当竞争。综上，法院应该支持加多宝公司的诉讼请求。

双方的商品都属于在第32类上注册的商品，并不意味着他们就是相同商品。本案中，红罐和绿盒虽然主要成分差不多，但在消费者认知上却是不同的商品。加多宝公司的行为属于正当合理使用，退一步讲，就算包装装潢属于广药集团的知名商品，加多宝公司的行为也不构成侵权。

请广药集团发表意见。

加多宝公司在凉茶产品上使用涉案装潢侵犯了广药集团的合法权利。关于权利基础不再重复陈述。1. 加多宝公司生产的一面“王老吉”，一面“加多宝”的凉茶产品包装装潢侵犯了广药集团的合法权利。2.加多宝公司生产的双面“加多宝”的凉茶产品包装装潢侵犯了广药集团的合法权利

商标许可合同到期后，无论是鸿道集团还是加多宝公司已经丧失了继续使用涉案装潢的权利基础，仍采取了一系列宣传行为，主观恶意明显。包装装潢应进行整体对比，经对比，涉案二装潢视觉上无差别。关于侵权行为后果，一审期间我们提交了调查报告显示，二审进一步提供了实证研究报告，证明57%的加多宝零售商冒用王老吉。加多宝公司的行为没有正当性、合理性，其所谓的合理性不存在。

补充陈述。关于第三个焦点中的后合同义务的问题，为什么重新选择包装装潢的义务要由广药集团负担。许可合同终止后，同样的品牌用同样的包装装潢是顺其自然的。重新选择义务应当由加多宝公司承担，因为加多宝公司更换了品牌。从1995年合同履行到发生纠纷，是先有王老吉凉茶，后有加多宝凉茶，如果发生混淆的话，侵权一方也应该是加多宝凉茶。大多数消费者在选择饮料依靠的是品牌，而不是靠口味和配方来选择。

关于对方提到的商标许可的问题，双方在商标许可合同中涉及了626155号商标，在第32类上注册的，广药集团在1988年注册了328241号商标，注册在第37类凉茶，后来纳入到30类，在1995年商标许可合同中也是对626155号商标的许可，1988年注册商标虽然不再使用，但由于前后两枚商标的图形一样，所以，建立在1988年商标上的商誉实际上是被626155号商标所承继了。

请加多宝公司回应。

在商标许可合同终止后，双方都有后合同义务。加多宝公司的商品自始至终都没有变过，就是红罐凉茶，且在1996年就进入市场。而广药集团是后进入市场的。为什么要把后合同的义务强加给加多宝公司？

请大健康公司发表意见。

根据权利义务对等原则，如果加多宝享有相应的权利，则大健康构成不正当竞争，但是加多宝不享有权利。

现在进行第五个争议焦点的辩论。请钱小红法官主持该争议焦点问题的法庭辩论。

本案第五个争议焦点问题是：如果一方当事人实施了不正当竞争行为，应当如何承担相应的法律责任？其中，第一个具体问题是，如果一方当事人实施了不正当竞争行为，损害赔偿数额应当如何计算？首先由上诉人加多宝公司就以大健康公司为对方当事人的案件中，明确你方所提赔偿经济损失以及合理费用的诉讼请求的事实与法律依据？

在这个案件中赔偿不是我们的主要目的，我们要的是继续生产和使用涉案包装装潢。依据《反不正当竞争法》第二十条规定，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为计算损失数额，最终具体赔偿数额以审计结果和年报中利润数额较大者为准。

请大健康公司陈述意见。

我们不应当承担赔偿责任。

下面请被上诉人广药集团就以加多宝公司为对方当事人的案件中，你方要求加多宝公司承担其他形式法律责任的事实和法律依据陈述意见？

广药集团主张以加多宝公司的侵权获利作为请求赔偿的基础，赔偿的数额是1.5亿元，赔偿的时间段为2011年12月至本案终审判决为止。具体计算方式同意一审判决通过审计，并在审计的基础上进行推算的计算方式。一审采用净利润（税后利润）计算加多宝获利不当，其实应以主营业务收入或主营业务利润计算。采用净利润作为赔偿额，用于员工福利、公关用品等费用，不应当扣除。加多宝公司宣传及保全证据足以证明其获利远超广药集团诉讼请求。参照商标法规定，对恶意明显、情节严重的，可以在计算数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。即使一审在计算中出现了一些问题，仍然不影响判决主文确定的1.5亿元。本案主张合理开支维权费用100万元。一审计算方式不影响总赔偿数额。

请加多宝公司回应。

1、广药集团不享有涉案知名商品包装装潢权益。

2、广药集团不是涉案知名商品的经营者，也未提供任何一份证据证明其受到何种损害，其赔偿主张无事实依据。

3、加多宝公司产品销量领先是加多宝公司多年经营逐渐累积的成果，以涉案装潢在先使用者加多宝公司销售产品所获利润作为涉案装潢在后使用者广药集团的损失，没有事实和法律依据，违反诚实信用原则。

4、一审法院以推算的方式认定获利并作为赔偿数额，违反法律规定。

5、一审判决存在重复计算,且与另案构成重复索赔。

广药集团在本次庭审中提出的、超出原审认定事实和赔偿数额范围的内容，都不属于本案审理范围。

请广药集团回应。

关于市场份额的问题，加多宝说在2012年只有一个主体生产红罐凉茶，我们是认可的。但2012年之后市场上至少有两个主体生产红罐凉茶，即加多宝公司和大健康公司。

关于第五个焦点问题中的第二个具体问题陈述法律意见，即如果存在不正当竞争行为，实施该行为的当事人是否还应当承担其他形式的法律责任？首先由上诉人加多宝公司就以大健康公司为对方当事人的案件中，你方所提除损害赔偿责任外，要求大健康公司承担其他形式法律责任的事实和法律依据陈述意见？

承担责任要以相应损害发生为前提。加多宝公司在自己的知名商品上继续使用红罐装潢不会导致误认误购，自然无需消除影响。广药将红罐装潢使用在非知名商品上，会误导消费者，应当承担消除影响之责任。

大健康公司回应。

无。

下面请被上诉人广药集团就以加多宝公司为对方当事人的案件中，你方要求加多宝公司承担其他形式法律责任的事实和法律依据陈述意见。

加多宝公司的侵权行为一直持续，应该使用停止侵权的法律责任。本案自2012年提起后，至今长达3年。对于加多宝公司的侵权行为，应当依照一审判决的内容在全国媒体、网络媒体发布消除影响的声明。

另一位代理人补充。

在市场上出现了消费者的误认和误购，错把加多宝凉茶当成了王老吉凉茶，对此已经在一审提交了证据。因此，本案具有消除影响的侵权事实基础。

请加多宝公司回应。

承担责任以相应损害发生为前提，加多宝公司在自己的知名商品上继续使用红罐装潢不会导致误认误购。

即使3号案认定不正当竞争行为成立，但判决承担消除影响的范围过大，一审法院判定承担的民事责任不适当。

各方还有无补充？

大健康公司生产的红罐凉茶不构成侵犯他人知名商品特有包装装潢的情形，不应承担赔偿责任。

加多宝凉茶的销售地除了广东外，在其他地区也有销售，所以影响力是全国范围的。所以，一审判决应当判令加多宝公司在全国范围内消除影响，而不是仅仅在广东地区消除影响。

当事人对第五个焦点问题已经充分陈述了意见，法庭已经记录在案。

现在进行第六个争议焦点的辩论。请佟姝法官主持该争议焦点问题的法庭辩论。

本案第六个争议焦点问题是：一审法院在审理过程中是否违反法定程序。该问题涉及以下两个具体问题：一是一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求的作法是否违反法定程序？二是一审法院准许大健康公司、广药集团在开庭审理时补充提交证据的作法是否违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四和第四十三条的规定？

在双方都没有对特有名称进行主张的时候，一审法院径行超范围审理。一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求不当。广药集团自2012年7月起诉，却在2013年4月15日变更诉讼请求后，又在5月15日庭审时再次变更请求，且为影响事实认定及责任承担的重大变更。一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求，违反了法律关于变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出的规定，属于程序违法。

关于一审法院是否超越审理范围的异议，是针对两个案件，还是一个案件？

两个案件都有涉及。

下面由广药集团针对第一个问题陈述意见，并对加多宝公司新加的超越审理范围问题一并回应。

一审中我们没有进行诉讼请求的变更，赔偿数额是1.5亿元，该数额是确定的。只是考虑到2011年12月，加多宝公司已经开始生产一面带有王老吉，一面带有加多宝的商品，把计算起点算到这里，不构成诉讼请求的变更。一审期间，加多宝公司在2013年3月6日变更过诉讼请求，在2013年5月15日当庭也将诉讼请求变更，从50万元变更为3096万元。关于一审法院在本院认为部分提到了知名商品特有名称王老吉凉茶，是由于本案审理的需要，不超越法院审理范围。

一审中，我们确实对诉讼请求做出过变更，法庭在2013年4月15日进行证据交换，该日举证期限届满，广药集团所做的所有变更都是在4月15日之前。5月15日当庭，仅仅对赔偿数额的计算期限进行了确认，不属于对诉讼请求的变更，反倒是加多宝公司将赔偿数额由50万元变更为3096元。关于一审审理是否超范围的问题，法庭对于王老吉是否也是广药集团知名商品的特有名称的确认并没有超范围，而是事实的一部分，属于法庭正常的审理范围。

下面由加多宝公司针对第二个问题陈述你们的法律意见。

加多宝公司当庭并没有变更诉讼请求。我们的诉讼请求是以4月15日的陈述为准，我们变更的时间是在举证期限届满前。大健康公司在2013年5月15日庭审中当庭提交的十三份证据，属于超出举证期限提交的证据。一审法院以广药反对为由驳回加多宝公司延期举证申请，却采信广药超期举证，且未在判决中如实记录，剥夺加多宝公司诉讼及实体权利。

广药集团回应。

加多宝公司有意歪曲法庭允许广药集团、大健康公司提供证据的理由。一审法院考虑到案情复杂，难以在举证期限届满前收集到全部证据，且由于在举证期限届满前2日才收到加多宝公司反驳的证据，所以允许广药集团提供证据。加多宝公司在5月6日才向法庭提交反驳证据，广药集团在5月15日就提交了反驳证据。在诉讼中，是否允许双方提交证据、何时提交证据属于法庭自由裁量的范围，法庭有权依据案件情况、双方举证能力以及案情进展确定。

大健康公司回应。

无。

鉴于各方当事人对本案的各自观点已经阐述清楚，法庭辩论结束。现在进入最后陈述阶段，请各方简要归纳对本案的主要观点和意见。希望每一方当事人将最后陈述的时间控制在五分钟之内。

首先请上诉人加多宝公司进行最后陈述。

补充一点针对程序的问题的说明。广药集团提到，我们的上诉状没有提到因为变更了诉讼请求而超期举证，他读的上诉状是我们作为被告的案件。对方强调因为案情复杂，所以法院应当允许他们提交新的证据。但同样的案件，我们提出的延期举证申请，却被法院予以驳回。一审法院采取了双重标准。对方强调，由于加多宝公司5月6日新提交了证据，所以他们需要提交反驳证据和时间。我们是在开庭当日收到了对方的证据，已经构成了超期举证。请求最高人民法院秉公执法，还加多宝公司公正。

请大健康公司最后陈述。

刚才对方代理人提到5月15日3096万元的索赔数额，是当庭变更。请法庭依法公正裁判。

广药集团最后陈述。

加多宝代理人一再将口味和配方问题引入到本案，我们已经明确指出，关于配方和口味的问题不属于本案审理范围，加多宝公司试图通过本案的审理，向大众传达一个信息，广药集团的配方不是正宗的。在此必须向法庭释明。

本案纠纷发生了3年多，加多宝公司试图以目前的侵权现状混淆视听，使得其侵权行为合法化。判定本案是否构成不正当竞争行为，时间起点应当是广药集团提起本案的时候，而不是今天，不能因为市场上已经客观存在了两种包装装潢相近似的产品就判令加多宝公司不构成侵权。如果本案不能尽快审结，我们也期待最高法院支持我们诉中禁令的申请。

如果愿意接受调解，请在庭后7日内告知合议庭并提供调解方案；如果不愿意调解，也请尽快告知合议庭。

本案的庭审到此结束。现在请各方当事人核对庭审笔录。当事人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。核对无误后签阅笔录。

现在闭庭！（敲法槌）

全体起立，请审判长、审判员退庭。

本次直播内容不是庭审笔录，不具有法律效力。