“337调查”势头凶猛
2015年1月12日，LED巨头美国克里公司（Cree）向美国国际贸易委员会提出申请，指控美国进口以及美国国内市场销售的相关LED产品以及LED制作方法侵犯了其专利权（专利号分别为：US6657236B2、US6885036B2、US6614056B2、US7312474B2、US7976187B2、US8766298B2、US8596819B2、US8628214B2），要求启动“337调查”，并请求发布排除令和禁止令。本案的强制应诉方为：美国Feit Electric公司、中国Feit Electric公司、美国Unity Microeletronics公司等。
这是LED领域的第二次“337调查”。此前在2008年2月20日，美国纽约州的发明人Gertrude Neumark Rothschild向美国国际贸易委员会提出申请，要求对发光二极管（Light Emitting Diodes）、激光器二极管（Laser Diodes）及其下游产品进行“337调查”。中国有6家应诉企业，最终中方企业与申请人达成和解协议，申请人同意中国企业继续向美国出口涉案的LED产品，但中国企业需要进行赔偿。
前后两次涉及LED的“337调查”的重要区别是：2008年调查申请人是高校教授，其目的是获得一定经济补偿，要价不高，容易达成和解协议。而2015年调查申请人为美国克里公司，其是美国最大的LED制造商，此次“337调查”的真实目的是为了保护其在美国的LED产业份额，阻止其他企业进入美国LED市场，故和解可能性不大；即便和解，和解费用也会较高。
深入检索寻找证据
此次“337调查”的涉案专利共8件，笔者选取了其中两件专利US8596819B2和US7312474B2作为示例，进行检索和深入分析，发现了可能证明这两件专利权无效的证据。
首先是US8596819B2专利。该专利涉及的是一种照明装置和照明方法，其发出光效至少为每瓦特60流明的光。该专利的照明装置结合了白LED灯的高效、长使用寿命、可接受的色温、良好的显色指数、良好的对比度、宽的色域等特点。该专利共包括67项权利要求，美国克里公司提出的“337 调查”申请，依据的是权利要求1-4、6-12、19、22-28、52-59。其中，权利要求1、22、23、52为独立权利要求。通过检索，笔者找到了影响专利权有效性的相关的文献：US2006/0068154A1公开了一种包括LED芯片204的发光装置，该装置的流明效率可大于200流明/瓦，该流明效率考虑了一系列效率损失，例如从插座输入的效率、装置的光通量的损失以及总的封装效率等。因此，笔者认为涉案权利要求1-4、6-12、19、22-28、52-59相对于US2006/0068154A1不具备新颖性或者创造性。
其次是US7312474B2专利。该专利涉及的是一种三族氮化物基LED，共包括21项权利要求，其中两项独立权利要求--权利要求1和20，皆为产品权利要求。美国克里公司提出的“337 调查”申请中，依据该专利中的权利要求1-3、6-7、15-21所要求保护的内容。通过检索，笔者发现了影响专利权有效性的文献CN1292934A。
CN1292934A公开了一种LED，包括第一种氮化物半导体膜和第二种氮化物半导体膜交错层叠形成的具有超晶格结构的n侧多层膜层，位于n侧多层膜层上的由非掺杂的GaN构成的势垒层以及非掺杂的In0.4Ga0.6N构成的阱层交错层叠所形成的有源层，以及位于n侧多层膜层下方的的n型掺杂的n侧接触层。因此笔者认为涉案专利从属权利要求1-3、6-7、15、18-21相对于CN1292934A不具备新颖性或创造性。
多措并举积极应诉
在遭遇“337调查”时，企业应积极应诉，并制定正确应对策略。首先，分析是否侵权。在应对“337调查”时，企业首先应分析涉案专利权权利要求的保护范围，通过技术对比，判断自己采用的技术与涉案专利技术是否相同。在解释权利要求时，应主要关注“内在”证据，即权利要求书、说明书及专利审查过程。“外在”证据如发明人证言、词典等仅供参考。另外，其他涉案证据的收集和保存也十分重要，在调查程序中，涉案企业的所有书面、电子及录音文件都可能作为证据。
其次，做好专利有效性分析。不管是试图提起专利侵权诉讼，还是应对专利诉讼，对涉案专利的检索分析（尤其是无效检索）是基础性、关键性工作。在面对“337调查”时，应诉方应积极调查分析涉案专利的情况，特别是涉案专利的有效性，综合考虑诉讼成本、胜诉可能性、潜在市场前景后选择应对策略。尤其是涉案专利有效性分析，在应诉阶段应予以重视。另外，无效证据的查找工作应尽量交由专业的专利服务公司负责，以提高证据查找的效率。
再次，关注专利预警，出口前做好规避设计。对于中国企业而言，在出口产品前需要重视专利侵权风险评估工作，做好规避设计，尽可能避免卷入纠纷。为避免技术成果侵犯他人专利权，企业在技术研发、产品出口等各个阶段都应该密切关注相关专利信息。研发时保持对专利信息的关注，以避免重复研发以及做好规避设计。在产品出口美国之前进行全面的美国专利检索，如果发现相关无法规避的专利，可以通过获得许可或直接购买专利后再进入美国市场的方式，或者将产品市场转向其他没有此项专利保护的国家和地区，以避免侵权风险。
最后，重视国内外专利申请和布局。在出口到国外市场后面临专利侵权诉讼时，如果仅做到“见招拆招”，那也就只做好了“盾”的工作。除此以外，还应做好“矛”的准备，这样才能主动出击，赢得更多的主动权。所谓“矛”就是加强专利申请和布局，提升企业专利实力，在应对侵权诉讼或“337调查”时，有“专利弹药”进行抗衡。而专利布局不是仅仅申请专利那么简单，重要的是提升每件专利的质量，使每件专利保护范围尽量放大，进一步形成打击竞争对手和防止竞争对手进行专利规避的专利池。（广州中新知识产权服务有限公司 黎 欣 肖 萧 潘元真）
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