《商标法》第四十九条第二款规定，“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”《商标法实施条例》第六十六条规定，“有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标……商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”
上述规定，即是《商标法》对连续三年停止使用的注册商标予以撤销的制度，实务中称为“撤销商标三年停止使用”（本文为便于论述，简称为“撤三”）。该制度设置的目的，主要在于促进注册商标的使用，发挥商标的识别功能，激活商标资源。我国实行商标注册主义，更有必要通过该制度“强调商标的使用，克服注册主义下注而不用的弊端，确保商标制度的良好运转”[1]。
在实践中，该制度中商标使用行为的构成要件，被总结为“必须是对注册商标的规范使用”以及“必须是公开、真实、合法的商业使用”等[2]。但个案情况往往错综复杂，其中的标准和尺度并不好把握。比如，按照“必须是对注册商标的规范使用”的要求，“商标使用”是必须使用在核定商品上？还是可以延及类似商品上？是否可以突破区分表对类似商品的划分采纳非核定商品上的使用证据？这些问题，目前似乎还没有统一的答案。笔者在研习历年撤三案件裁判文书的基础上，拟就这些问题进行分析和归纳。
一、原则：应当是在核定商品上的使用
《商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标法》第二十三条规定，“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。”因此，只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用。“非核定使用商品上的使用不是争议注册商标的使用，而是未注册商标的使用或者其他注册商标的使用，即使与核定使用商品构成类似，该种使用也不会使消费者将核定使用商品与争议注册商标联系，不能发挥商标的功能和作用，因而不能推定是注册商标的使用”[3]。
撤三案件的商标使用是否必须限定在“核定商品”，多年前的“GNC”案曾引发讨论。2006年，法院在对此案做出终审判决时认为，“‘GNC’标识在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用”[4]。通过此案，法院明确了撤三案件的商标使用应限定在“核定商品”上的态度。
但在2010年的“万宝WANBAO”案中，法院又做出了这样的认定：“虽然在音箱、功放机商品上使用了‘万宝’商标，但涉案商标指定使用的商品为第9类电视机及显示器、电话设备及电声组合件、照相机及照相器材、电工仪表，二者使用的商品属于不相同或不相类似商品”[5]。
对于上述“万宝WANBAO”案中“类似”的提法，最高人民法院在再审时又采取了不同的态度，“商标权人所提交的证据均意图证明在音箱、功放机商品上使用了涉案商标，不论该事实是否存在，由于音箱、功放机均非涉案商标所核定使用的商品，上述证据均不能证明涉案商标在相应三年内进行了注册商标的使用”[6]。也就是说，最高人民法院针对此案并未审查商品是否“类似”的问题，而是认为，只要不是在核定商品上的使用，就不属于对注册商标的使用，未再考虑类似问题。
与最高法院的上述思路一致，之后多份判决将商标使用限定在“核定商品”上，对非核定商品上的使用证据不予采纳。
例如，2012年的“安琪尔及图”案中法院认为，“淄博安琪尔公司对复审商标在电动自行车上的使用不能视为复审商标在核定的电动车辆、摩托车商品上的使用”[7]。2014年的“LOOK”案中法院认为，“在路克公司提交的复审证据10中，增值税专用发票显示的销售商品是‘橡胶鞋底’，并不是复审商标核定使用的‘鞋’，并且该两份发票并未载明商标，也无相关购销合同相印证，难以证明复审商标在指定期间进行了使用”[8]。
二、例外：在区分表中的类似商品范围内认可非核定商品上的使用证据
撤三制度的最终目的在于促进商标使用，激活商标资源，而不是对商标注册人科以处罚。若商标注册人确有使用意图，则应尽量考虑维持其商标注册。基于此，对于非核定商品上的商标使用证据，在一定条件下可以产生维持商标在核定商品上注册的效力。
认可商标在“类似”商品上使用的主要情形是，核定商品与使用商品属于《类似商品和服务区分表》（以下简称“区分表”）中相同的类似商品群组，即，属于区分表中的类似商品。区分表的类似商品上，一般不存在他人的相同或近似商标，这种情况下采纳证据，不会出现将彼注册商标的使用证据用以维持此商标注册的情况。
此类案例，笔者在诸多的裁判文书中仅发现一例。在“三得利SDL及图”案中，法院认为，“碧水龙潭公司曾销售‘三得利’饮用水，而饮用水商品与涉案商标核定使用的可乐液体饮料、保健饮料、固体饮料属于类似商品，故可以视为涉案商标在其核定使用商品上进行了使用”[9]。本案中，商标使用的“饮用水”商品与核定的“可乐液体饮料”等商品均属于区分表第32类第3202的类似商品群组，属于区分表中的“类似商品”。法院采纳类似商品上的使用证据维持了“三得利SDL及图”商标的注册，但没有突破区分表对类似商品的划分。
还有一种情形下认可商标在“类似”商品上的使用证据也具有合理性，这里涉及到“非规范商品”。市场发展变化的速度比区分表的更新要快得多，许多“新生”的商品不能及时纳入区分表，实务中称其为“非规范商品”。不少企业实际经营“非规范商品”，但在申请商标时却难以在区分表中找到直接对应的商品，加之目前在“非规范商品”上申请注册商标的难度增加（补正及不予受理的情况明显增加），在这种情况下，企业往往需要基于“非规范商品”上的使用证据，请求维持其注册商标在“核定商品”上的注册。
目前未发现有此类法院案例。商评委在2013年裁定的“伟迪捷”撤三复审案属于这种情况。该案中，商标核定商品为“印刷机器”等，而该商标注册人重庆伟迪捷公司一直将“伟迪捷”使用在“喷码机”商品上。“喷码机”在区分表中没有直接对应的商品项目。针对他人提起的撤三申请，重庆伟迪捷公司只能提供出在“喷码机”上的商标使用证据。此时，若将商标使用商品严格限定在核定的“印刷机器”上，对“喷码机”上的商品不予采纳，将会导致重庆伟迪捷公司丧失注册商标权利并丢失已有市场。最终，商评委通过考虑非规范商品“喷码机”与核定商品“印刷机器”在功能、用途、销售等方面的共性，认定商标于“喷码机”上的使用就属于在“印刷机器”核定商品上的使用，进而维持了商标注册[10]。
当然，笔者个人认为，撤三案件中的商标使用原则上仍应限定在核定商品上。采纳类似商品上的使用证据，应仅作为解决个案正义的权宜之策。并且，审查类似商品上的使用证据时，应采取更为审慎的态度，对证据在真实性、规范性等方面要求更高的标准。比如，基于对方当事人提出的合理怀疑，对存在瑕疵的证据应尽量排除，对证明标准需要达到确定无疑而不是高度盖然性的程度；对使用商标标识与核准注册标识差异太大的证据不予采纳；尽量要求更为完整的证据链，对过于单一的证据不予采纳；对商标使用量过少特别是有象征性使用之嫌的证据不予认可。
三、限制：不得突破区分表中的类似商品范围采纳非核定商品上的使用证据
区分表是商标局在审查商标注册过程中对商品进行分类的依据，撤三案件审理中审查商标使用商品是否符合规范性要求从而决定是否维持商标注册时，也应尊重区分表对类似商品的划分。
尽管相关司法解释对待区分表的态度是作为“参考”，实践中也有越来越多的案例对区分表进行了突破。但是，这些突破主要发生在商标异议、无效宣告确权案件以及商标侵权案件中，这些案件都旨在解决商标禁止权的范围问题。此情形之下适当突破区分表认定类似商品，有助于增大商标禁止权的排斥力范围，以更好地划清权利边界，从而实现防止混淆的目的。但撤三案件有所不同，其解决的不是禁止权排斥力范围的问题，而是专有使用权维持与否的问题，比较而言，前者强调扩张性，后者强调稳定性[11]。因而，撤三案件所涉权能的非扩张性，决定了其不需像其他案件那样突破区分表。即，撤三案件没有突破区分表的内在需求。同时，从另一个角度来说，既然商标专有使用权的范围是由核定商品和核准商标（标样）共同决定的，而核定商品的确定又基于区分表，那么撤三案件中解决商标专有使用权存续问题时也应当尊重区分表对类似商品的划分，不得随意突破区分表采纳使用证据。
突破区分表对类似商品的划分采纳使用证据，将会导致一系列的问题。
第一，若当事人仅将商标使用在非核定商品上，将导致消费者根本不能将注册商标与其核定商品相联系，商标识别功能难以实现。第二，相比于将商品使用范围限定在核定商品而言，突破区分表认定类似商品具有很强的主观性和随意性，会造成实践标准的不统一，让人无所适从。第三，区分表类似商品群组之外的商品上，往往可能有他人的注册商标的存在，如此情况下，可能出现将侵权商品作为使用证据予以采纳的情况。第四，突破区分表，可能会出现以彼商标使用证据维持此商标注册的情况，这也与《商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定相冲突。第五，突破区分表采纳证据，会使得当事人提供使用证据的随意性增加，且能更加轻而易举地应对撤销风险，使商标法设置撤三制度的立法目的落空。
事实上，从历年裁判文书来看，确实还未发现法院有突破区分表采纳非核定商品上的使用证据的情况。如果涉及到区分表中的非类似商品，法院均认定为“不类似”而未采纳证据。
在2011年的“UNICOR及图”案中，法院认定：“尤尼克公司提交的证据不能证明指定期限内复审商标在与PAPP（盘管）、PAPP（直管）、PO弯头等商品不构成类似商品的商品上，即建筑用木浆板、混凝土建筑构件、磨砂玻璃、石料粘合剂、非金属碑、建筑用木材等商品上进行了实际使用”[12]。该案中，核定商品属于区分表第19类，使用商品属于区分表第11类。
在“发展卡”案中法院认定：“证据仅仅体现了复审商标在金融事务服务、信用卡服务等服务上的使用情况，而非复审商标在其核定使用的第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上的使用。虽然发展卡借记卡、发展卡信用卡本身即为磁性识别卡和智能卡（集成电路卡），但是深圳发展银行向消费者发行发展卡借记卡和发展卡信用卡，由消费者进行使用，仅是深圳发展银行向消费者提供卡片本身所蕴含的金融服务的过程，并不能达到有效地使消费者区别借记卡、信用卡本身商品来源的功效，从而实现复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）上的商业使用”[13]。该案中，核定商品属于区分表第9类，使用服务属于区分表第36类。
在2012年的“华军huajun”案中法院认定：“第626号判决认定了华军凌公司于2004年1月19日至2007年1月18日期间在‘写作编辑、法律服务’服务上具有真实使用复审商标的行为，并不当然地及于其将复审商标在‘饭店、医疗诊所、公共卫生浴’等服务上也有使用行为，且上述各类服务之间并不属于相同或类似服务，在华军凌公司未提供在“饭店、医疗诊所、公共卫生浴”等服务上真实使用复审商标证据的情况下，应认定复审商标在‘写作编辑、法律服务’服务上使用不能视为在全部核定服务上使用”[14]。该案中，未给予维持的“饭店、医疗诊所、公共卫生浴”等核定服务属于区分表第35、42类，实际使用服务“写作编辑、法律服务”属于区分表第43、44类。
在2013年的“ABRO”案中法院认定，“证据所显示的使用商品均为车蜡、冷却剂、润滑剂、粘合剂等汽车保养和护理用品，与复审商标核定使用的消防水龙带和压力灵敏带等商品在功能、用途、消费对象等方面差别明显，不属于类似商品”[15]。该案中，核定商品属于区分表第17类，使用商品属于区分表第1、3、4类。
上述案例中，商标核定商品与使用商品在区分表中互不类似。
四、结语
以上是笔者在梳理历年撤三案件裁判文书后总结的观点。对于此类案件是否可采纳类似商品上的使用证据，以及采纳类似商品的证据时应如何限制，目前并没有规范的标准。笔者在研习判例过程中也发现，法院的做法似乎并不统一。这比较明显体现在，最高人民法院于“万宝WANBAO”案中弃用“类似”的提法之后，一些案件又继续对“类似”与否进行了考量；少数判决在认定商标未使用于核定商品上之后，又进一步作了“且上述各商品之间并不属于类似商品”之类的表述；一些案例中，对于按照区分表与核定商品不相类似商品上的使用证据进行了“类似”与否的考量，但结论都是认定不类似而对证据不予采纳。笔者更注意到，对于上述问题，审理撤三复审案件的商评委与法院在实践标准上存在更大的差异，令人有些无所适从。因此，还望案件审理机关通过规范性文件或指导性案例等方式，对这些问题予以释明，以更好地指导实践，促进商标撤三制度发挥作用。
注释：
[1] 周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第428页。
[2] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第87页。
[3] 北京市第一中级人民法院：《商标确权行政审判疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第168页。
[4] (2006)高行终字第78号。
[5] (2010)高行终字第466号。
[6]（2010）知行字第44号。
[7]（2011）一中知行初字第1955号；(2012)高行终字第733号。
[8] (2013)高行终字第2286号。
[9] (2013)高行终字第1751号。
[10] 商评字（2013）第120302号。
[11] 商标权的两项基本权能，分别为专有使用权和禁止权。二者又被称为专用权和排斥权。关于两项不同权能反映到商品上的差异，孔祥俊法官在其专著《商标法适用的基本问题》中有精彩论述。详见孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第428页。
[12] (2010)一中知行初字第2019号。
[13] (2010)一中知行初字第2913号；(2011)高行终字第402号。
[14] (2012)一中知行初字第2812号。
[15] (2013)高行终字第24号。
（作者：杨静安 原文发表于《中华商标》2015年第四期，作者单位：北京超凡知识产权代理有限公司）
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