作为内蒙古地区备受消费者青睐的奶酒品牌，“龍駒”在其产品知名度不断提升之际，却因其“龍駒”商标涉嫌超出核定使用的商品范围使用，涉嫌侵犯他人“龙驹”注册商标专用权，被江西战圣房地产开发有限公司（下称战圣公司）诉至法院（本报2015年3月27日第5版曾作相关报道）。
北京知识产权法院作出（2014）京知民终字第108号民事判决书，撤销了一审法院认定包头龙驹奶酒有限公司（下称龙驹公司）构成商标侵权的原判，并驳回了战圣公司的全部诉讼请求。
北京知识产权法院经审理认为，虽然龙驹公司使用“LONGJU龍駒及图”商标超出了其核定使用的商品范围，但是其于1997年便在52度的奶酒上使用该商标，实际上已经能够起到标识商品来源自龙驹乳业公司及其关联公司的作用，其属于在52度的奶酒商品上使用未注册商标的行为。而根据现有证据，不足以认定相关公众对龙驹公司使用的“LONGJU龍駒及图”商标与战圣公司的“龙驹及图”商标会产生混淆、误认。
据此，法院作出上述终审判决。
行家点评：
姚小娟浙江天册律师事务所律师：该案二审判决提出商标构成要素近似不等同于商标近似，为司法实践中明确区分两者近似提供了判例。构成商标侵权的首要要素是商标相同或商标近似，而该案主要涉及的问题便是商标近似的判断。依据商标法司法解释第九条规定，商标近似是指混淆性近似，即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。该案中，权利商标与被控侵权商标具有部分相同的构成要素，但构成要素相同不等于商标相同或近似。判断商标近似，不仅要考虑商标构成要素，更要考虑商标构成要素的整体组合，更要集合商标使用状况等综合判断。
该案二审判决重申判断商标近似的考量因素之一就是商标的显著性和知名度，而知名度来源于商标使用。而且该案二审判决还重申商标的价值在于使用，没有实际使用的商标，不能承载商誉，不能实现商标区分商品来源的作品，更不具有知名度，在判断误认混淆时应当给予弱保护。
该案二审判决还引入了侵权人的主观因素作为侵权的考量因素。商标法上的商标侵权并未将是否具有主观因素作为侵权判断的标准。主观恶意本属于反不正当竞争法规制的范畴，但该案二审判决从被控侵权人的主观状态出发，认为其诚信使用在先，已经形成稳定的市场格局，不会导致相关公众混淆。事实上，恶意攀附的前提是权利人的商标具有很高的知名度。该案中，权利人的商标未经使用不具有较高的知名度，被控侵权人自然也谈不上主观恶意。而该案中二审法院引入主观恶意作为侵权的考量因素，在以后的商标侵权诉讼中需要注意。
王华北京恒都律师事务所律师：我国现行商标法将“容易导致混淆”规定为判定是否构成商标侵权的独立要件，且系结果性要件，在该要件未能达到之时，即使商标构成要素近似，亦不应认定侵权。
该案中，龙驹奶酒公司生产的52度奶酒与战圣公司注册的酒精饮料（啤酒除外）属相同商品，龙驹奶酒公司使用的“LONGJU龍駒及图”商标与战圣公司“龙驹”商标系近似商标，商标构成要素上的近似要件均已达到，一审法院据此推定二者并存会造成公众混淆。一审法院以商标构成要素近似为“因”，得出了会造成混淆的“果”，并未将“混淆”作为独立要件进行判断。二审法院在肯定商标构成要素近似的基础上，从二者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态方面，深入探究了二者并存是否会造成混淆。进而，法院经审理认为，龙驹奶酒公司使用“LONGJU龍駒及图”已获得一定知名度，而战圣公司在法院示明的情况下仍未能提供使用证据；被控侵权的“LONGJU龍駒及图”标识早在1997年已被评为奶酒行业内蒙古自治区唯一上榜品牌，而战圣公司的“龙驹”商标直到2002年才申请注册；被控侵权的“LONGJU龍駒及图”商标已持续使用10余年，拥有稳定的消费群体和较为固定的销售区域，而战圣公司的“龙驹”不具识别力；龙驹奶酒公司显然不存在攀附战圣公司“龙驹”商誉的必要性。因此，二审法院最终认定在案证据并不足以证明二者并存会产生混淆、误认，战圣公司的侵权指控不能成立。
“容易导致混淆”作为具有结果导向性的独立要件，为二审判决作出的关键。发生混淆的前提条件应当是“指示商品来源”，而产生指示或识别效果的标识，往往不仅仅依赖于商标标识本身，商标所承载的商业信誉才是消费者赖以信任或选择的基础，因此，两商标并存不会导致公众混淆，商标指示商品来源的功能未遭破坏，消费者的利益不会受损，商标侵权的指控亦不应成立。
张爱武广东合拓律师事务所合伙人、律师：该案中，二审法院在判定商标近似与否问题时，指出“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成近似商标”这一判定方法，事实上这也是二审判决在经比对得出两商标“从整体视觉效果上看明显不同”但却未因此而直接认定两商标不构成近似的关键原因。一般来说，两商标构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。当两商标构成要素整体上不近似但部分甚或主要部分构成要素近似时，判定商标近似与否时应当充分考量据以提起诉请的商标的实际保护范围和被诉商标因特定情况而实际使用并因此形成的市场格局等状况，其中主张权利的商标的保护范围的确定是先决性的问题，是准确划分商业标识权利边界的前提和基础。
从商标法等法律法规的规定尤其是现行商标法第五十七条来看，可以将商标权的保护范围划分为基本权利范围和延伸权利范围两个层次。其中，以“相同商品和相同商标”为要素限定的保护范围属于基本权利范围，这一权利范围的边界是固定的，也是每一个注册商标专用权人平等享有的不受司法自由裁量权约束的“领地”，除非被控行为人有正当合理使用之情形，否则只要被控行为落入该边界，则一概认定侵权成立；就延伸权利范围来说，其主要由“商品相同或类似、商标相同或近似”为要素进行限定且不包括“双相同”情形，这一权利范围的边界是动态存在的，其变化主要取决于该商标的显著性、知名度、被诉商标的实际使用状况尤其是主观状态和使用历史、相关公众的认知能力等因素，属于司法自由裁量权的认定范围。从注册商标专用权人的角度出发，其选择使用的商标的显著性越强、市场知名度越高，该商标的延伸权利范围在某种程度便可得以“继续延伸”或者“强化”，也更有利于司法实践最大限度的划清商业标识之间的边界。该案中，一方面商标权人未实际使用注册商标的“不作为”弱化了其注册商标专用权的延伸保护范围，另一方面被控行为人因其在先、诚信且长期使用涉案商业标识所形成的稳定的市场格局则进一步限缩了注册商标专用权的延伸保护范围，这是二审判决改判的根本原因，需要引起更多权利人的关注。
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