日渐兴起的第三次工业革命的生产方式孕育了很多数年前还从未听说过的合作型商业模式，引发了我们对传统交易的重新定位。然而，立法者并非万能的上帝，与其求助于笨拙的立法，不如让能动的司法紧跟新型商业模式的脚步，及时回应社会的律动，在不断变动生成的新型利益关系中构建一种精巧而微妙的平衡
□邱治淼
英国历史学家汤因比认为，制度创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应。美国著名学者墨杰斯教授认为，美国知识产权法的发展史就是不断对新技术的“挑战”做出“应战”的历史。在过去的一百多年里，知识产权法常常被人们认为过时了，无法跟上新技术的脚步，需要彻底的改革。每一波新技术浪潮是如此的不同，如此的具有挑战性，又是如此的陌生，使得法律刚好适应它时，又马上变得不合时宜了。回顾历史，能够增强我们应对未来挑战的经验和智慧。
第一、二次新技术革命对知识产权制度的“挑战”和“应战”
第一次新技术革命不仅提高了人类对自然资源的开发和利用程度，而且使技术本身成为一种更为稀缺和重要的资源。人们出于对稀缺资源的渴望和经济利益的追求，使得技术资源的竞争和滥用成为当时的一大社会问题。科学技术一旦像土地、矿产等生产要素一样成为稀缺性资源，社会经济生活就从客观上要求人们寻求一种适当的制度安排。而这种制度安排的核心是界定技术成果的产权。因此，知识产权制度的创立是对第一次新技术革命所提出的制度需求的一种社会回应。
第二次新技术革命使人类从蒸汽时代跨入电力时代，科技创新活动本身突破了国界的限制，创新成果的开发、传播和应用也必然要在全世界范围内来实现。各国的经济竞争所引发的对创新技术成果的渴求，也从客观上要求创新成果的应用能够突破地域的限制，转化为现实生产力。而这也从客观上要求一个对各国创新成果予以一体保护的国际机制，《保护工业产权巴黎公约》等一系列国际公约的缔结即是对这一经济需求的制度回应。
诺斯教授认为，有效的经济组织是经济增长的关键。一种有效的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。而要保持经济组织的效率，需要在制度上做出安排和确立产权，以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成使私人收益率接近社会收益率的活动。金斯顿认为，对于知识(技术)产品私有产权的建立，使人类“第一次在个人创造性活动与信息生产的投资上建立起联系”，从而使人们能够合理地受到利益的驱使去从事合乎社会需求的创造性活动。纵观西方资本主义国家对第一、二次新技术革命所提出的“挑战”的“应战”，其成果就是建立了适应当时生产力发展要求的现代知识产权制度，激发了人们的创新活力，从而促进了经济的快速发展。这说明技术创新呼唤制度创新，而制度创新反过来又推动了经济发展。
第三次新技术革命对知识产权制度提出新“挑战”
享誉全球的未来预测大师杰里米·里夫金认为，即将到来的互联网技术与可再生能源的结合而释放的合作性权力，将从根本上重构人类的关系。这种重构将是全方位的，对未来社会将有着深远的影响。这种以合作、社会网络和行业专家、技术劳动力为特征的第三次新技术革命虽然不可能一蹴而就，但其在现实生活中已经初现端倪并发挥着切实的作用。作为对新技术发展反应灵敏的现代知识产权制度受到的冲击尤其巨大，甚至在某种程度上严重动摇了其存在的根基。
第三次新技术革命强调合作共享与知识产权的排他属性产生冲突。知识产权的本质乃排他权。这种传统的财产观念——鼓励获取物质财富和独占、排他的权利，被全新的通过社交网络同他人分享经验的财产观所取代。商业和社会生活越来越多的方面在开源社区中开展，无论从哪一点来看，知识产权都已经过时了。在一个合作、资源开放的世界之中，广泛获取的权利远大于排他的所有权。因此，版权和专利将不可能以现有的形式继续存在。
第三次新技术革命带来的崭新生产方式与滞后的知识产权制度产生摩擦。当成本大幅下降并且数字化的力量被广泛的商业和人们应用时，商业和法律的现实就发生戏剧化的转变。3D打印技术正在引领一场新的工业革命，并因此给现行知识产权法带来前所未有的挑战，现行规定滞后于这种新技术要求而产生摩擦。
第三次新技术革命造就的行为模式严重动摇了知识产权的理论基础。知识产权预设的逻辑是通过个体追求最大化私利的行为达成提升社会整体福利的目标。这一立法理念与伴随互联网和新型通讯技术成长起来的新一代人习惯于对创造力、知识、专业技能，甚至产品和服务的开放性共享，以促进社会总体财富的做法相差甚远。
如何“应战”第三次新技术革命提出的新“挑战”
倡导从个体主义走向合作主义的知识产权法理念。知识产权法的设计原理是创设有利于个体交易的私权，从而利用个体追求私利的动机而实现社会公益的目标。这一原理建立在个体主义哲学基础之上。相比于整体主义忽视个人利益的弊端，个体主义有其进步意义，但个体主义的知识产权法忽视合作面向的弊端日益凸显:版权蟑螂、专利流氓以及商标掮客已经成为知识产权制度的“寄生虫”；攻击性知识产权诉讼、滥发侵权警告函以及知识产权滥用等现象也愈演愈烈，已经成为阻碍创新和抑制竞争的严重社会问题。个体的私利动机并未在亚当·斯密的“看不见的手”指引下实现社会福利最大化的华丽转身，反而形成无法达成合作共赢的“囚徒困境”。因此，知识产权法的立法理念应当从个体主义走向合作主义。这一趋势在实践中已经悄然形成，譬如Linux开源软件、维基百科等均是合作共赢的成功典范。知识产权法应当顺应时代潮流，在制度设计理念上应在尊重私权的基础上强调合作的价值导向，以实现新技术革命背景下各种利益关系的协调与平衡。
注重司法与立法的配合。墨杰斯教授认为，美国知识产权法应对新技术的冲击形成的典型模式是:初期的失调:新技术的出现带来了许多大相径庭的结果；较长的适应期:法院在个案基础上将已有的规则、原则扩张解释而将新情况纳入规制范围；立法的巩固:立法机关通过修法将适应期业已达成的司法共识固定下来。这三个步骤的总体后果是新技术成果财产权的缓慢而稳定地扩张。这一渐进式路线运行良好，从而促进了相关产业的发展。即便立法偶有激进，譬如数字千禧年版权法在利益集团的游说下匆忙通过，但在适用过程中也可以通过司法进行适当的纠偏。同理，立法机关也可以对司法中相互矛盾的做法进行统一规定。这样，基于立法与司法的良性互动来协调权利人和使用人之间复杂的利益关系。
强调知识产权制度与新型商业模式的互动。马克思认为，“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”。美国大法官卡窦佐认为，“生活铸就行为模式，这种行为模式总有一天会像法律一样固定下来，法律保护这种源于生活的模式”。在分散、合作型的经济中，进入全球社交网络的权利同在国家市场上拥有私人财富的权利变得同等重要。生活质量的重要性日益显现，特别是在虚拟空间中寻求融入数百万人组成的全球性社团这一诉求。这样，互联网的接入权利就成为新兴的、相互连接的世界中一个强有力的新型财产观。日渐兴起的第三次工业革命的生产方式孕育了很多数年前还从未听说过的合作型商业模式，越来越多的全球性大公司也涉足其中。其中一些新型商业模式是如此的震撼和非传统，甚至引发了我们对传统交易的重新定位。立法者并非万能的上帝，并非能预知一切将会发生的事；相反，与其求助于笨拙的立法，不如让能动的司法紧跟新型商业模式的脚步，及时回应社会的律动，在不断变动生成的新型利益关系中构建一种精巧而微妙的平衡。
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