2001年第二次修正的商标法对驰名商标的保护情形、认定标准等进行了规定。而后2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的出台，对驰名商标保护的按需认定、被动认定问题予以了规范。但由于在考量因素的适用顺序上一直没有统一化，出现了在进行驰名商标分析的过程中判断标准的不同。
在雨果博斯股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，2001年第二次修正的商标法第十三条第二款在适用中原则上应首先认定在先的注册商标是否驰名，其次认定申请注册的商标是否构成对在先注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译，最后再认定其是否误导公众并可能对驰名商标注册人的利益造成损害。
商标法进行第三次修正时，针对过去几年中驰名商标在司法实践中被动认定与请求认定的确定化，以及审理机关对驰名商标是否予以认定的自由裁量化，再次以立法形式进行了规定，主要变化在于现行商标法第十三条增加了第一款的内容，以立法形式确定了驰名商标认定保护的“被动认定”与“依申请认定”原则，同时对2001年第二次修正的商标法第十四条中驰名商标认定规则做了进一步的补充规定。从程序方面来说，当事人的主动提出是启动驰名商标条款认定保护的基本要件，而审理机关被赋予了根据案件的不同情况，对是否需要认定驰名商标进行判断，其中包括如何对驰名商标适用要件的顺序进行自主决定。
在某知名化妆品企业诉商评委商标争议行政诉讼案件中，当事人请求认定其引证商标驰名从而引用驰名商标条款进行跨类保护。该案中，法院认为“争议商标核定使用的商品与原告主张驰名的引证商标所核定使用的商品差距巨大，因此，即便原告的引证商标在相关商品上达到了驰名程度，但基于上述因素，难以认定争议商标的注册会误导公众，致使原告的利益可能受到损害”，法院据此判决驳回了原告的诉讼请求。该案中，法院在认定引证商标的使用与争议商标的使用不足以误导公众的前提下，对驰名商标的认定与否已经无关案件审理，因此不需要再对引证商标是否驰名进行审理。就诉讼资源的节省而言，在明显缺乏其他要件的情况下，可以直接认定该案不适用商标法有关驰名商标的条款进行审理。
在某知名零售商诉商评委的商标争议行政诉讼案件中，北京市第一中级人民法院依照当事人的请求，首先对争议商标是否构成了对引证商标的复制、摹仿进行判断，在认定两商标构成近似后，再对引证商标是否驰名进行了审理。在确认了引证商标在被诉商标申请注册日前已经达到驰名状态之后，法院再对争议商标的注册是否造成了对引证商标的损害进行了论述。最终，法院依据驰名商标的“反淡化”原则判定被诉商标不予注册，判令商评委重新作出裁定。该案中，法院在案件审理过程中，选择了先对两件商标是否近似的问题进行判断，再对引证商标是否构成驰名进行了认定，最后对混淆可能性或淡化可能性进行了分析。
对适用驰名商标条款适用要件顺序问题。在2014年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定征求意见稿》中，第十条即是对现行商标法第十三条的适用要件顺序的问题作出了建议。最高人民法院的初步意见是：“人民法院适用现行商标法第十三条第二款或者第三款，应首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态；在能够认定的情况下，再对诉争商标是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，以及是否容易导致混淆或者误导公众、致使驰名商标所有人的利益可能受到损害的情形进行认定”。
自2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》出台以来，驰名商标按需认定已经成为案件审理的基本要求，而现行商标法规定须“根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定”，从而进一步赋予了审查机关依职权判断认定驰名必要性的权力，这也是所谓的“全面性审查”与审查员或法官的“自由裁量”相结合的产物。如果通过对案件的初步判断，认为其他要件并不具备引用驰名商标条款的情形，审查人员确实应当及时行使自由裁量权，不再对商标驰名情况作出认定。
2014年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定征求意见稿》虽然对司法实践具有一定的规范化和统一化的意义，但是却与现行商标法相关规定的立法本意存在矛盾。如果非要对适用要件做一个顺序先后的统一化，将极有可能会出现这样的情况：即先对引证商标驰名状态予以确定，然后由于其他的要件无法适用，导致结果是无法适用驰名商标条款，从而完全否定了相关当事人的请求意见。如此一来，完全破坏了驰名商标“按需认定”的立法宗旨，使得“驰名商标是一种荣誉称号”这样的思想仍然无法去除，现行商标法第十四条新增加的相关条款也将形同虚设。
在相关案件中，法官依照商标法有关规定，就驰名商标认定需要进行自由裁量，在对案件整体具有全盘把握的前提下，综合运用法条规定，灵活考量各要件，从而将审判效率与程序正义相结合，作出准确的判定结论。
但对于现行商标法有关驰名商标的条款其他要件的判断，不可一概忽略。通过针对请求人的请求中对事实部分进行论述，从而将关键要件予以判定，如：如果审查员认为案件本身无法适用驰名商标条款，但对于两件商标的近似性确有必要进行论述，可以通过针对当事人请求中事实理由部分进行客观分析，但不援引任何条款对其进行定性；在与其他条款的互相转换中对相应事实部分进行论述，如司法实践中常出现的商标法第十三条与第三十条的互相转换，审查人员可以在弃用驰名商标条款的前提下，在第三十条的背景下对商标是否近似进行论述。（徐 凯）
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