孔祥俊：论技术中立与侵权行为认定的关系 本网编者按：本文是···法官视角

编者按：本文是孔祥俊法官专论《知识产权法律适用的基本问题》当中的一个片段，对侵犯知识产权行为的认定与技术中立的关系作了精彩细致的论述。这应当是最高法院审判涉及高科技案件特别是审判互联网环境下知识产权案纠纷案件一段时间的经验总结和理念梳理，值得业内同事阅研。本网登载此文是为表达对我国知识产权司法保护事业以设立知识产权法院为标志进入了一个全新的发展阶段而欢欣鼓舞，也是为孔祥俊法官不断攀登履新迎接我国司法改革挑战的衷心祝福。

知识产权法律适用的基本问题

——司法哲学、司法政策与裁判方法

技术中立与侵权行为认定的关系

第一节技术中立在知识产权侵权认定中的运用

美国专利法中有一个实质性非侵权用途的法律规则，后来被美国最高法院援用到Sony案中，进入到版权侵权判断领域。这就是通常所说的技术中立规则。我国对于技术中立规则的运用主要在涉及互联网领域的知识产权侵权判断中，前几年在网络著作权侵权判断中讨论较多，在专利侵权判断中有所涉及，而后来也运用于商标侵权判断之中。鉴于我国主要在著作权领域对于技术中立规则讨论和适用较多，且其原理在知识产权各领域是相通的，可以相互借鉴，因而本章主要从著作权的角度讨论问题。

一、技术与著作权制度的关系

讨论技术中立与著作权保护的关系，必须从技术与著作权的关系开始。只有深刻了解其关系，才能深入理解技术中立的意义。

技术与著作权的关系是如影随形的。著作权制度的产生和发展，以及著作权保护范围的由小到大，莫不与技术发展息息相关，或者干脆说就是技术发展推动的结果。

诚如戈斯汀教授所说：“著作权从一开始就是技术之子。在印刷机之前，并无任何著作权保护的必要。但是，随着活字印刷使得人人都能接触文字，并且随着一些王室、贵族或者富人的赞助偏好被大众消费者越来越集中的需求所取代，就有必要采用一套法律机制，对作者、出版者与读者之间的关系作出商业性调整。答案就是著作权。几个世纪之后，照片、录音制品、电影、录像机、CD、DVD与计算机已经极大地拓展了对娱乐产品与信息进行机械复制的市场，并且增强了著作权在调整这些市场时作用。”［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第22页。 “从20世纪60年代开始，像高速复印机、廉价的家用录音机和录像机之类的设备，就对著作权的为生产者回收价值的能力构成了威胁。免费复印从图书馆借来的学术期刊的文章，就替代了该杂志本身的订阅；用家庭录音带或者录像带把广播电视中的节目或者电影录下来，就可能意味着顾客减少了去唱片商店、录像出租店或者电影院的次数。到20世纪末，互联网技术成了主要威胁，同时，由一名18岁少年发明的文件共享软件Napster，则代表了著作权所有人对于失去其作品控制力的最深的担忧。”［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第23页。 著作权法总是处在应对新技术带来的各种挑战之中，并总能够同时应对这些挑战。应对挑战的结果通常是，著作权权利得到扩张，而新技术本身也得到了发展。

诚如戈斯汀教授所说，在著作权立法中，以下两条指示较为突出：“指示之一，当出现新种类的技术对象要求获得著作权保护时，立法者应当将它们比照著作权的传统标准仔细衡量，同时抑制住诱惑，不能仅仅因为著作权是所有知识产权规则中最具包容性和普遍性的规则，就默认扩大著作权保护的范围”；“指示之二：当享有著作权的作品出现新的技术性用途（technological use）时，立法者应当迅速扩大著作权，将这些新用途包含其中”。同上，第186页。 这在很大程度上描述的是著作权与新技术交互作用的图景。

技术中立反映了著作权与技术关系的一个重要侧面。当然，不仅在著作权领域存在技术中立问题，类似现象在其他法律和生活领域也是存在的。所谓的技术中立，大体上可以归入工具中立的范围，如刀具既可以用于做菜劈材，又可以用作杀人的凶器，而不能因为可以有后一种用途，就认为刀具的生产销售者构成犯罪。这就是工具中立，即刀具具有实质性非犯罪用途时，就不能认定其当然牵涉犯罪。著作权法中的技术中立就是这种含义，即技术本身并不当然带来著作权侵权责任。

例如，在原告北京优朋普乐科技有限公司诉被告TCL集团股份有限公司、深圳市迅雷网络技术有限公司、国美电器有限公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告的答辩理中就有“TCL公司生产的涉案‘MiTV’互联网电视机在传统的电视机上增加了互联网搜索下载功能模块，通过该模块消费者可以搜索并下载相关内容由电视机播放，具有实质非侵权用途”，法院实际上则以未构成技术中立为由认定构成侵权，如：“如果涉案互联网电视机中并不预存电影作品的内容，而且涉案互联网电视机并不专门用于侵权，TCL公司并不因制造涉案互联网电视机而侵犯著作权。但是，如果TCL公司参与涉案互联网电视机播放内容的编辑和管理，则侵犯著作权。”北京市第二中级人民法院(2009)二中民初字第17910号民事判决书；北京市高级人民法院（2010）高民终字第2581号民事判决书。 其中，“不因制造涉案互联网电视机而侵犯著作权”体现的是实质性非侵权用途规则，即电视机虽然可以作为信息网络终端，但倘若其制造商并未参与侵权行为，则仅仅是一种“工具”的制造和提供者，并不因此而承担责任。

二、索尼案与技术中立规则

美国最高法院判决的索尼案（Universal v．Sony）率先在版权领域引进了技术问题的避风港，即技术中立原则。在大多数美国学者看来，该案确立的技术中立规则（通用商品规则）是技术和消费者的胜利，是技术时代的“大宪章”（Magna Carta）。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010).

（一）索尼案

在索尼案中，美国最高法院判决将专利法上的实质性非侵权制度引入到版权法领域，认为能够用于侵权的设备的销售者，如果该设备“广泛应用于合法的、不被反对的目的”，对于此后的侵权行为不承担责任。这就是所谓的“实质性非侵权用途”标准，体现的是技术中立原则。即便销售商知道其有时会被用于非法用途，也不妨碍该原则的适用。美国专利法上有所谓的“普通商品原则”（Staple article or commodity of commerce），该原则规定在《美国专利法》第271条（c）款中，其表述为：“在美国许诺销售或销售，或在美国进口专利机器、产品、组合或合成物之成分，或用于实施专利方法之材料或器械者，而且该成分、材料或器械是有关发明的实质性部分，同时还知道该成分、材料或器械是为了用于侵犯专利权而特别制造或特别改装的，且上述物品不是可用于非侵权目的的大路货或商品的，将作为帮助侵权者而承担责任。”在索尼案中，美国最高法院将该原则借鉴到版权法之中，在版权法领域确立了实质性非侵权用途规则。

1979年10月，美国联邦地区法院作出判决，驳回了环球公司的每一项诉讼请求。该判决认为，著作权法赋予的专有权并未扩展至私人的非商业性复制行为，无论复制的目的是出于时间转移还是为了建立收藏。即便该法律确实扩展到这么广的范围，合理使用也能使家庭录像行为免责；而且，即使这里不适用合理使用原则，但根据任何可被接受的辅助侵权理论，也并不能让录像机的生产商和销售商承担责任。最后，即使生产商和销售商要承担责任，也不应对其施以禁制令，因为一旦施以禁制令，它对于被告以及社会公众所造成的损害，将远远大于因拒绝禁制令而给电影公司造成的损害。索尼公司应当知道Betamax可能被用于录制版权节目，但同时也同意，索尼公司只是在销售一种“可以被用于多种用途，其中一些用途涉嫌侵权”的产品。该院指出：

“销售一种通用物，如打字机、摄像机、复印机，从技术上说均对随后人们利用其所实施的侵权行为有所帮助，但如果这种‘帮助’也被视为充分的责任基础，将会大大扩张帮助侵权理论的适用范围，超出先例确定的范围，甚至超越司法能动的边界。的确，通用物的某些用户在某些情况下，对通用物的某种使用——在法院事后凭第一印象看来——是侵犯他人权利的，但法院不能仅因为制造商‘应当’知道上述可能性的存在，就要求其承担帮助侵权责任，否则，必将阻碍商业的发展。”

但是，该案上诉到第九巡回上诉法院以后，该院不同意上述地区法院有关帮助侵权的观点，而是认为，录像机与录音机、复印机等商业通用物不具有可比性，因为这些通用物“可能对于某些目标的实现意义重大”，且很少会产生版权问题；而录像机的“主要目的就在于复制电视节目”，而且几乎所有上述节目都是版权材料。因此，即使一些版权人选择不去行使其权利，也并未改变录像机不适用于任何实质性非侵权用途这一事实。该院判决指出：“我们发现，并无任何国会的意图，要为家庭使用创设一揽子的著作权保护的例外，并且我们认定，家庭录像并不构成合理使用。此外，被上诉人应当为侵权行为承担法律责任。”关于禁制令救济这个难题，法院补充了一项富有创意的建议。“如果大部分公众将因某项禁制令而遭受损害”，法院可以替代禁制令而判决支付损害赔偿金或者连续支付使用费。“显然，家庭用户有能力控制他们对享有著作权作品的使用，从而就为这种能力赋予了经济价值。著作权法看起来则要求给予著作权人以开发这一市场的机会。”随着大多数家庭录像投入到著作权网络中来，法院就辅助侵权问题作出最终判决就几乎不可避免了：“制造、广告促销和销售录像机的主要目的，就是让人录制电视节目。事实上，所有电视节目都享有著作权。因此，录像机并不‘符合实质性非侵权用途’。”

美国最高法院判决推翻了上诉法院的上述认定。该院认为，具有实质性非侵权用途的产品的生产者，并不仅因实际具有的某些用途而构成间接侵权。索尼公司的Betamax video recorder具有三个主要用途：一是改变观看时间（time shifting）,即在用户不方便观看时将节目录制下来，供以后方便时观看；二是“图书馆建设”，即复制节目供永久保存，也即积累电视电影的收藏；三是跳看节目，即录制节目后通过快进翻看想看的节目。第一个用途因扩大了节目的观众而构成合理使用；第二、三用途有些涉及侵权，有些并不涉及。该录像机具有侵权和非侵权的多用途，但因一旦销售之后即无法再行控制，索尼公司无法将其区分开来。因此，“仅仅销售复制设备，正像销售其他商品那样，如果该产品能够广泛应用于合法的、不被反对的目的，就不构成间接侵权。的确，只需要能够具有实质性非侵权用途。因而问题在于Betamax是否具有商业上的实质性非侵权用途。为解决该问题，我们无需探讨该机器所有不同的潜在用途，并决定其是否构成侵权。相反，我们只需考虑基于地区法院认定的事实，是否大量的用途将会是不侵权的。而且，为处理该案，我们无需精确地确定多少用途是商业上重要的。Betamax的一个潜在用途明显满足了该标准，即私人的非商业的在家进行时移”。Sony Corp. of America,Inc. v． Universal City Studios,Inc.,464 U.S.441,104 S.Ct.774. 在该案中，美国最高法院显然担心版权所有人将其版权垄断延及到对于录像机的垄断，也考虑了一旦售出索尼公司即无力防止其录像机的侵权用途。

该院判决指出，如果销售行为仅因购买者将该商品用于侵害他人专利权，就被认定为帮助侵权的话，人们就无法获得该商品，公共利益必然会受到损害。鉴于此，在专利法领域涉及帮助侵权的案件中，法院通常并不允许专利权人将其独占权扩张到其法定特权的边界之外。这些判例并不认可专利权人对上述无专利商品销售的控制权，除非这些商品无法用于商业性非侵权用途。

（二）索尼案的有关背景

在介绍或者认识国外判例和法律时，有时我们会过于单纯或者简单地看问题，其实不少判例和法律有复杂的背景，了解这些背景情况有助于对问题的理解和认识。索尼案的提起和裁判就是如此。

20世纪70年代，家庭录像机开始进入美国家庭，一些电影公司认为电影作品受到了较大的损害威胁。1976年美国国会正值修改的著作权法即将通过的时期，此时电影公司请求国会把对于家庭录像施加责任的规定，添加到这个对待立法通过的法案之中。在此一年前，家庭磁带录像机刚刚被引入美国市场。此时进入家庭的数量还不太多，由国会立法控制侵权时机很好。但是，从政治上看恰恰不是时机。原因是，此次法律修订是经过了15年的漫长努力才接近尾声，国会不会再接受另一个有争议的问题，因为这可能破坏掉原本已经达成的脆弱的妥协，使修法前功尽弃。于是，环球城市电影公司和迪斯尼制片厂联手冒险对美国索尼公司提起著作权侵权诉讼，指控索尼公司通过销售其Betamax录像机，帮助侵犯了环球公司在电视上所播放电影的著作权。根据霍姆斯大法官在Ben-Hur案判决中的逻辑在以私人方式无法实现权利的情况下，还是存在着作为替代手段的公共方式。如果无法直接调整私人行为，有时候就可以间接地加以调整。霍姆斯大法官首度在Ben-Hur案中使用这种解决方法，判决由拍摄了侵犯著作权的电影的制片人来为该电影的放映承担责任，即使放映行为不是他自己，而是由剧院老板实施的。如果著作权所有人针对设备制造商拥有禁制令救济与金钱救济两大武器，他们就能够与之谈判，要求制造商为录制设备和空白盒带支付许可费。［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第 108页。 ，环球公司认为索尼公司提供人们用以侵犯著作权的工具——盒式磁带录像机，这就如同它制作了用于停播后观看的复制件，应当承担责任。

环球公司是以辅助侵权（contributory infringement）为基础提起诉讼。尽管录像机所有人才是真正的、直接的侵权人，但环球公司不希望法院将注意力集中在他们身上。但是，在直接侵权人没有被诉诸法庭的情况下，法律并未明确规定法院能否认定间接侵权。环球公司为此进行了专门设计和预防措施，如将其所聘请的律师事务所的一名客户列为名义被告（该客户承认他是一个家庭录像复制人，在承诺不追究其赔偿责任的情况下同意做被告）。为了在索尼公司与该客户之间建立联系，电影公司还一并起诉了销售Betamax录像机的几个零售商，以及索尼公司的广告代理商。

索尼公司则求助于辅助侵权理论比较发达的专利法，尤其是以“实质性非侵权用途”进行抗辩。索尼公司主张，尽管录像机的某些用途可能侵犯著作权，但录像机也可以具有非侵权用途——比如所复制的电视节目并不享有著作权保护，或者该节目的著作权所有人对于这种无法控制的家庭录像并不在乎，或者甚至乐见此类录制。

双方当事人都明白，合理使用将是本案的核心。Betamax录像机的所有人之所以录制节目，主要是两个原因：一是积累电视电影收藏；二是时间转移，即将黄金时段的节目录下来，然后等他们下班后再在后半夜观看，看完节目后再消磁，以供下次录制。如果法院判决节目收藏与时间转移均属于合理使用，那么电影公司将胜诉；如果法院认定该两种使用均侵犯著作权，则电影公司将胜诉，因为此时录像机就极少具有非侵权用途了；如果法院认定其中之一属于合理使用，而另一个不属于合理使用，那么法院必须确定它给予免责的行为是否构成一种“实质性非侵权用途”。

本案二审判决以后，引起了有关方面的强烈反应。例如，一些议员准备采取行动。在上诉法院判决之后两天，民主党议员丹尼斯·德孔西尼与共和党议员阿方索·达马托联手提出了一项参议院法案，意图推翻该判决，而共和党的斯坦福·帕里斯和约翰·邓肯在众议院也提出了相同的法案。这些法案都认为制作家庭录像以供停播后观看的行为并不侵犯著作权，只要录制者没有将录像带用于谋取直接或者间接的商业利益。电影公司通过其行业组织美国电影协会的努力，电影公司提出了一项妥协性策略:它们将放弃在法院获得禁制令救济的机会，以换取对德孔西尼的法案作出一项修改，要求录制设备和录像带制造商按每一台售出的录像机和每一盘空白录像带支付一笔依法确定的使用费。随之而来的是历时数月的密集游说，以电影协会为一方，以电子工业协会为另一方，再加上新成立的家庭录制权联盟。一直到1982年6月，因最高法院同意提审该案，游说活动才放缓。尽管著作权所有人发誓将继续致力于争取国会通过法律，但一位接近著作权人的观察家就这样评论道：“作为现实主义者，他们知道，对于国会来说，自己无所作为但又可能怪罪政府的另一部门无所作为，这样的机会真是求之不得。”

美国最高法院在审理此案期间，对于本案的处理发生了激烈的争论。1983年1月最高法院听取该案的口头辩论，那些天大法官们就发生了一场争论，并且争论一直持续到开庭期届满之际。而且，大法官的多数派先是站在该案的一方，但由于开庭期终结而告解散，并且随后在案件的另一边形成了新的多数派。如果按照前一个多数派意见，案件将不再是后来的裁判结果了。

引发大法官们争论的正是私人复制问题。在当初大法官讨论该案的会议上，哈罗·布莱克门大法官被指定撰写多数派意见，判决支持电影公司。1月24日（口头辩论后第6天），史蒂文斯大法官写信给布莱克门大法官称，由于为私人用途而非商业用途制作单份复制件是否侵犯著作权的问题“没有在辩论过程中充分展开”，并且“我预期会在反对意见中强调这一点，所以，我就想到，如果我把书面主张的基本提纲先发给你看看，也许在起草意见书时会有所帮助——并且可以想见，它可能说服你们当中的一位同意在立场完全确定之前重新考虑这个问题。”

史蒂文斯将私人复制问题阐述为一个制定法解释问题，而不是合理使用问题。他指出，“非常明显的是，在整部法律的具体修订过程中，国会都审慎地回避了就有关私人用途单份复制问题作出任何直接的评论”。并且，他认为，之所以支持将私人复制归为一种制定法上的免责事由，是基于以下三个重要价值：“（1）隐私权，一旦法律试图对家庭内的行为施以控制，就会牵涉到它；（2）合理警告原则（principle of fair warning），假若的确要为成百万人贴上违法者的标签时，需要审慎从事；（3）经济利益，对于一个已经成功开发并且销售了某种新颖而实用的产品的企业家，就不能对其施以一种实质性的追加惩罚，何况是在地区法院所认定的证据表明，著作权人尚未受到任何实际损害的情况下。”他还从与国会处理的比较优势角度，谈到如果认定侵权可能引发的问题的担忧。

史蒂文斯的这封信也转给了鲍威尔大法官，并引起了他的动摇。鲍威尔大法官在案件讨论会上是投票支持维持原判的，但到了2月3日，他告诉布莱克门，史蒂文斯关于私人复制的主张颇有新意，他需要“回去查阅‘教科书’”。布莱克门可能意识到有一股倾向正在偏离他的立场，故回答道：“这个案件可能得重新指定他人撰写意见书，不过在当前，我宁愿将这种可能性搁置一旁，我还是得把撰写意见书的进一步工作做完。”

到了6月中旬，布莱克门撰写的提议性多数派意见和史蒂文斯撰写的提议性反对意见被提出来。布莱克门的意见断然否定史蒂文斯的主张，即国会有意将家庭装作单份复制件的做法设定为一种免责事由，而是认为，国会意图以合理使用而不是以本身作为免责事由的私人使用，来区分可允许的复制和不被允许的复制。史蒂文斯大法官的反对意见对于著作权以往面临新技术——自动演奏钢琴、照相式复印机、有线电视、家庭录音机——的情况作了一番彻底的回顾，指出：“这段历史揭示出，在以下两个不断重现的主题上存在着一种明显的一致性。第一，最高法院反复拒绝扩张著作权的保护范围，宁愿留由国会来评估新的发展并且作出立法修订；第二，任何利益相关的当事人均未曾郑重建议，对个人出于私人用途而就任何享有著作权的作品制作单份复印件的行为，应当施以惩罚或者任何种类之法律责任。”该两份意见激发了其他大法官们写出了一连串备忘录，并一直持续到本年度开庭期结束。

布伦南大法官在最初投票时赞同部分维持第九巡回法院的判决，且区分了为建立上传的目的与为时间转换的目的而进行的录像，认为前者构成侵权，后者则否。现在则投票赞同完全推翻原判。但他不同意史蒂文斯关于国会直接免除了私人复制者法律责任的观点，而是在辅助侵权的认定标准中提出了一个微妙而关键的转换。他并不把录像机的“主要用途”视为构成辅助侵权的基础，相反只是要问，“Betamax录像机是否具有实质性的非侵权用途”。如果是，那么他就认定不构成辅助侵权。在布伦南看来，大多数的时间转换的情形构成这种非侵权用途。怀特大法官虽然倾向于史蒂文斯关于私人复制免责的立场，但也同意关于索尼公司不是辅助侵权人的观点，并指出，“假如有五票同意撤销针对索尼公司的判决，那么，家庭录像机所有人就几乎不是一个紧迫的问题了”，因为“并没有针对家庭录像机所有人而寻求任何救济”。对于布伦南提出的辅助侵权问题，史蒂文斯立刻回应，“如果有五票同意这个方法，我非常乐意重写备忘录，参加到持此立场的意见书中来”。在布伦南和怀特积极推动以辅助侵权为据推翻原判之时，奥康纳大法官则准备以更加复杂的损害问题为据推翻原判。

尽管新的多数意见开始显现，因本届开庭期临近结束，最高法院将该案创新纳入下一年度的日程重新辩论。1883年10月，经重新辩论程序，形成推翻原判的多数意见。史蒂文斯代表多数派撰写的意见书，更类似于布伦南和奥康纳在上一个开庭期提出的备忘录，而不是他最初的反对意见。该意见书不再提及私人复制是一种制定法上的免责事由，而提到，只有涉讼产品没有任何实质性非侵权用途的情况下，才可以认定构成辅助侵权。时间转换就是一种非侵权用途，部分原因是，许多著作权所有人乐得人们这么使用，另一部分原因是，它构成合理使用。即使时间转换的私人性、非商业性还不足以使它绝对地免于构成侵犯著作权，它至少可以形成一个让环球公司和迪斯尼都无法反驳的假设，即它们至少并没有因此受到损害。

布莱克门的反对意见遵循其在上一个开庭期最初提出的多数派意见。其中针对史蒂文斯就最高法院与国会在面对技术变革时彼此处于何种适当关系所作的历史评价，提出严厉的反驳：“或许一个更为恰当和准确的描述是，最高法院倾向于逃避在著作权领域中出现的难题。不过，我看不出最高法院有任何理由要格外满足于或者继承这种传统。事实上，从1976年著作权法的立法史中可以很清楚地看到，国会想要改变旧的调整模式，制定一部新的法律，以便及时涵盖新技术与老技术。”［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第117-129页。

（三）索尼案的影响

在以后的判例中，索尼案规则也曾被作不同的解读和受到这样那样的限制，学者也曾对规则进行过评头品足的争论，该规则也确实有模糊不清之处，但它的最大意义还不限于操作层面，更重要的是它确认了一种重要的理念，即技术创造者无需为其技术可能被用于侵权用途而担心，无需担心可能因此而遭受突如其来的打击，也不必为规避此类风险而投入过多的试验费用，而只专注于技术创新即可。

在埃米斯特文件共享提供商版权诉讼334 F.3d 643,67 U.S.P.Q.2d(BNA)1233(7th Cir.2003). （In re aimster copyright litigation）中，美国联邦第七巡回上诉法院指出，就索尼案确定的实质性非侵权用途规则在服务领域的适用而言，行业认为该标准只是服务提供者是否知道其被用于侵犯版权。行业指出，与产品销售商不同，服务提供者与客户具有持续的关系，所以应当通过监控其服务的用途及在发现侵权行为时予以终止，防止或者至少限制其侵权活动。尽管索尼公司完全能够以减少侵权可能性的方式设计制造其录像机，如消除其快进功能，但按照多数意见撰写的判决并未讨论这种可能性。第七巡回上诉法院赞同录像行业的这种观点，即服务提供者防止其客户侵权的能力是决定服务提供者是否构成间接侵权的一个因素。国会在DMCA中持这种观点。

涉及避风港的规则体现了技术中立规则，即避风港的免责情形体现的是纯技术性的网络服务提供行为享受豁免侵权责任的优待，不受损害赔偿之扰。例如，即便搜索引擎技术被用于实施侵犯版权行为，也不能因此当然认定搜索服务的提供者承担侵权责任。如美国第九巡回上诉法院在Perfect 10案中所说，“就Sony案规则适用于Google搜索引擎的运行而言，Google不能仅因其搜索引擎的设计便利侵权，而承担间接侵权责任。Google也不能因为仅因未能开发使其搜索引擎能够自动避开侵权图片的技术，而承担责任”。334 F.3d 643,67 U.S.P.Q.2d(BNA)1233(7th Cir.2003).

“如果一种产品除了用于侵权之外‘没有任何其他用途’，对于未经授权地提供这种产品就不存在合法的公共利益，而且假定或推断其侵权的意图也不是不公平的。相反，该原则免除了销售一种同时具有合法和非法用途产品行为的责任，并且将责任限制于（被告）存在更为严重过错的情形，而不是仅仅知道（被销售的）产品中有些将被滥用。它留下了进行创新和繁荣贸易的空间。”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005).台湾学者章忠信指出：“美国最高法院在Grokster案中宣示的原则是，虽然档案交换软体（应该是相当于大陆所说的文档交换软件——引注）是中性的科技，不应被苛责或禁止，但利用或提供该等软体或服务的行为，不一定可以免责，仍要视行为人的行为是否有诱使、帮助、引起他人的侵害著作权行为而断。”转引自曾胜珍：《论网络著作权之侵害》，元照出版公司2010年版，第106页。

在Grokster案中，在如何确定保护版权与促进技术的关系上（修改索尼案规则或对其进行更严格的解释对于版权带来的积极影响是否能超过所造成的与技术有关的损失），Breyer大法官撰写的意见认为，“一方面，法律并不赞成对两种不同的收益和损失一视同仁；相反，它倾向于保护技术。正如索尼案本身所澄清的那样，可使（他人）进行非法复制的技术的开发者自己并没有从事非法复制——这一事实使得只有在例外情况下才会使版权（侵权）责任与创造、制造或传播技术联系起来。”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005).

事实上，美国Sony案虽然确立了技术中立规则，但该规则仍然是模糊不清的。而且，该案之后，尽管表面上仍然维护该规则，但法院和国会一直在消减和修剪该规则，以至于没有一个案件和制定法仅仅简单地基于Sony案避风港规则庇护技术。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010). 可见，我们不能简单化地理解和看待Sony案确立的技术中立规则。

我国相关立法体现了技术中立精神。《信息网络传播权保护条例》有关四大类网络服务提供行为免责（避风港）的规定，体现了技术中立精神。尤其是，该条例对于网络信息存储空间服务等免责条件的规定，显然是刻意划分了可以免责的中立技术的界限。司法实践中也经常以技术中立的精神指导侵权行为的认定，技术中立规则成为审理网络著作权案件中的常用法理。如有的法官所说，“根据技术中立的观点，如果仅提供软件供人使用，即使软件涉及到侵权作品，提供软件者也不应承担侵权责任”。曹丽萍（北京市海淀区人民法院知识产权庭）：“审理视频网站侵权案认定被告主观明知、应知的情况”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17-18日），第7页。

三、假技术中立之名的侵权行为

技术本身并非违法，但利用技术从事违法行为则是另一回事。要从技术中立的一面看到与此关联的另一面，透过现象看本质，不能为技术的外表所惑。如果商业模式的主要意图是侵权，或者主要建基于侵权活动之上，则不能以技术中立（商业模式中立）为由免除责任。正如美国最高法院对于Grokster案的判决所说，“发布某种工具的人如果有意地强调该工具的版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或者采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对第三人的侵权行为承担法律责任”。这就是美国最高法院为此类引诱侵权确定的标准。该案判决根据本案事实进一步分析，“除了这些明显鼓动、推销和意图进一步鼓动的证据之外，Grokster和StreamCast公司采取的商业模式也证实了它们的主要目标是它们的软件用于下载版权作品。Grokster和StreamCast公司没有从用户那里得到收入。相反，两公司通过出售广告空间，以及在用户使用Grokster和Morpheus软件时向其发送广告而获得了收入。当每一种程序的用户数量增长时，广告机会的价值也在提高。虽然无疑存在着一些对免费莎士比亚作品的需求，证据显示大量的需求是使用（两软件）免费获得享有版权的作品的功能。例如，寻求获得排行榜前40位的歌曲，或‘Modest Mouse’的最新专辑的用户肯定比寻求获得免费《十日谈》作品的用户多得多，而Grokster和StreamCast公司则将这种需要转变成了美元。”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005). 亦如我国法院所说：“关于网络猪软件，如中搜公司所述，作为网络工具，其本身并不存在是否侵犯电影《无极》著作权的问题，但该公司未经许可使用电影《无极》，通过网络猪软件向用户提供下载，系侵权行为，中搜公司对此承担侵权责任。”广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司著作权纠纷案；北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第24968号民事判决书。

我们再通过美国的Napster案，看一下技术中立的运用问题。

Napster是一家于1999年创办的互联网音乐共享服务提供商，其创立人是年仅18岁的退学大学生肖恩·范宁，它也成为互联网时代使著作权所有人感到恐慌的第一个主要象征。Napster是用现有的数字技术，即搜索引擎、即时通信工具、文件共享软件，装配起来的。它建立在由数字压缩技术所带来的效率之上，使得用户能够方便快捷地在互联网上共享数字音乐文件。范宁宣称的目标之一，是避开CD商业分销体系中已经建立起来的渠道，为地下乐队和其他新节目提供一批现成的在线观众。但Napster的主要目标是使任何人只要用一台电脑连接到互联网上的电脑，就可以免费复制任何在Napster另一用户电脑上留存的音乐。这也逐渐发展成为它的主要成就。这就有力地说明，任何一个用户在事实上可以复制任何他想要的已录制音乐。

为享受这种服务，用户需要从Napster公司的网站免费下载它的音乐共享软件。如果用户选择成为主机，与其他用户分享存储在他电脑硬盘上的音乐，那么该软件就会把这些歌曲名称传输至Napster的中央目录，以供所有其他用户使用。即使该用户选择不与其他用户共享他的音乐收藏，但他只要输入他想要的作品的标题或者演唱者名称，再点击“查找”按钮，就可以免费复制任何在Napster目录中检索到的音乐。Napster服务器接着就会给出一份在该标题或者演唱者姓名之下的音乐文件列表。轻点几下鼠标，用户就可以从中选定一个文件，服务器就会向主机用户的电脑硬盘进行路由，并且从主机用户电脑那里主动下载文件到委托用户的电脑上。Napster开张之后短短数月，估计就有2000万用户下载了音乐共享软件，而在人数最多时，使用该服务的用户高达7000万。

1999年6月，在范宁想到点对点文件共享这个主意之后不到一年，美国的几大唱片公司就在行业协会美国唱片业协会的带领下，并最终联手音乐出版商和几位录音师，对Napster提起诉讼。著作权人的依据就是霍姆斯大法官在Ben-hur案中首先提出、最高法院在索尼案中进一步提炼的法律理论。原告承认，Napster并不能构成直接侵权，因为它既未复制也未存储原告的作品，而只是使他人能够复制这些作品，因此原告指控这种服务应当对其用户的直接侵权承担次要责任，特别是Napster要承担辅助侵权责任，因为它明知而帮助用户实施直接侵权行为，并且还要承担替代责任，因为它能够监督和控制用户的行为，并且经济上有获利。

2000年7月，联邦地区法官帕特尔法官批准了著作权所有人提出的初步禁令动议，即相当于在判决之前就关闭了Napster。帕特尔法官判断Napster是辅助侵权人，即“明知侵权行为而引诱、导致或者实质性帮助他人实施侵权行为者”。因为，它知道或者应当知道用户的复制行为，且如果没有Napster的软件，用户想要复制的话，即便并非不可能，也将是困难的。就替代责任而言，Napster可以阻止用户作违法性使用，该事实意味着，它具备对用户加以控制的必备能力，且虽然该服务现今尚未产生任何收入，但它已经成功构建了一个用户平台，以后可以从中获利。法院否定了Napster方面的主张，后者认为它的服务就像索尼公司的Betamax录像机一样，具有实质性非侵权用途。帕特尔法官裁决认为，用户的复制行为，并非像索尼案中是以时间转换为目的的合理使用，且Napster称其获得授权来自发行那些无名艺术家的新作品，这并不具有充分的广泛性，从而不足以构成一种实质性非侵权用途。

Napster向第九巡回法院提起上诉以后，上诉法院两天后即下达裁定，暂停执行初步禁令。上诉法院指出，尽管基本同意地区法院对Napster责任的评估，且“颁发一份初步禁令以阻止Napster参与侵犯著作权的行为，不仅应当而且必需”，不过它又认为，该禁令的范围过大，“因为这样就是让Napster承担全部责任，确保原告的作品不会在该系统中受到任何复制、下载、上传、传输或者发行”。上诉法院裁决认为，以下做法也许更为合适，即由原告承担责任，“由其向Napster发出通知，告知在Napster系统中可以获取的原告享有著作权的作品或者包含该作品的文件，然后Napster才有义务阻止用户接触该等违法内容。不过，Napster也有义务在系统范围内监察该系统。”

根据上诉法院命令，帕特尔法官修改了初步禁令，要求唱片公司向Napster提供其遭受侵权的每一作品的标题，主要表演者的姓名及在Napster目录中列明的一份或者多份录音制品的名称。此处留下了一个尚未回答的问题，即假如Napster收到了这样的通知，那么它是否简单地通过阻止接入所有带有该标题的文章，就算遵守了该通知呢？如果一位富有创意的用户将“Secret Carden”（神秘园）列表时，不是用该作品的标题，而是列上以该歌曲为主题歌的电影名称“Jerry Maguire”（《甜心先生》），那么情况又将如何？帕特尔法官随后又发出的关闭网站的裁定暗示着，Napster要为放任歌曲在网上通行而承担责任：“除非已经尽到了每一步努力，事实上就是要做到最终没有侵权行为（zero tolerance）,否则你就做得不够好。……标准就是把侵权的情形一直压到零。” Napster又提起上诉，但这次上诉法院维持了帕特尔法官的裁决。

2002年1月中旬，在诉讼过程中，Napster已经向一些唱片公司寻求了许可，后者允许其继续提供服务。当时的想法是，Napster支付版税之后，就可以成为唱片公司打入互联网市场的一个媒介。但主要的唱片公司在那时已建立两家合资公司，即MusicNet和pressplay,建立了自己的在线服务系统。虽然MusicNet于2001年6月与Napster签订了一份许可协议，但Napster又回到法院，起诉该协议非常苛刻，滥用著作权。诉讼中Napster因提出破产申请，相关服务即告终止。

此外，随着帕特尔法官连续发布裁定，在Napster上共享的歌曲数量不断减少，用户就转到其他免费服务的提供者那里去了。这些提供者不受司法裁决的拘束，可以像Napster当初那样，提供无限制的已录制音乐的接入服务。这些更新的服务还包括向用户提供更快的传输速度，不仅能够使用音乐文件，还可以提供照片、文本和软件等文件。与这些免费服务相比，唱片公司这一方的MusicNet和pressplay最初提供的收费服务，顶多不过是有限的和呆板的。［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第165-168页。

2001年10月初，唱片公司联手电影制片公司在洛杉矶的联邦地区法院起诉KaZaA和Grokster,该两家公司提出抗辩，称其不可能为用户的侵权行为承担辅助侵权责任，因为它们并没有Napster那样用于检索并最终过滤用户歌曲的中央服务器，它们的运行并不受制于集中控制；它们是真正的“点对点”服务。这一抗辩主张真正击中了让著作权感到恐慌的要害之处，互联网终有一天会让它们面对亿万个侵权人，却找不到一个机构来承担责任。最高法院对索尼案的判决强调了著作权所有人有权针对侵权设备提起诉讼，至少在该设备不具有实质性非侵权用途的情况下。但是，这里所涉及的是一种技术-文件共享，且存在于互联网这个包罗万象的基础设施当中，看来无论是著作权机构还是著作权规则都无法让它停下来。对于著作权所有人来说，著作权之外的某种解决办法似乎势在必行。同上，第169页。

在上述案件中，技术中立的适用还是较为严格的，法院没有根据共享软件等的技术属性而免除网络服务提供者的侵权责任，而是根据辅助侵权责任等追究了侵权责任。

在筹备和缔结WCT和WPPT的过程中，新技术尤其是其对于版权保护产生的影响，是各方关注的焦点。WCT序言的第2段话中，“技术”这一用语在“解决由经济、社会、文化和技术发展新形势所提出的问题”（对于这些问题，条约应提供解决的适当办法）这一表述中只排在第四位。这种“经济、社会、文化和技术”的排序是伯尔尼议定书委员会和外交会议深思熟虑之后做出的选择，原因是，伯尔尼议定书委员会和外交会议“不希望各方只关注技术本身，而应关注技术造成的经济、社会和文化影响；为应对新技术带来的挑战，提供解决办法时，应积极考虑经济、社会和文化这些更广的方面；新条约的内容不应过于技术化，而应以更为抽象的方式，来解决由于新技术所引发的经济、社会和文化的专门问题”。［匈］米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（下册），中国大百科全书出版社2009年版，第602-603页。 网络服务提供者如果以新技术实施侵权行为，则不能以技术中立为名为自己开脱。网络环境下，网络服务提供者往往通过创新技术而重新商业模式，新技术与商业模式密不可分，且往往以技术中立为名主张豁免责任，对此要进行必要的甄别和区分，着重从技术本身对于经济、社会和文化影响的角度，判断对于著作权人合法权益的侵害，决定其是否构成侵权行为，而不能简单地机械地适用技术专利规则。例如，如果从事搜索链接服务的网络服务提供者对于搜索链接的结果（内容）进行“深加工”，就已经超出了搜索链接的范围，就不能再以技术中立为由，适用搜索链接的避风港，而对于其“深加工”行为是否构成侵权，再进行独立的法律判断。

四、我国技术中立规则的司法适用

近年来，最高人民法院在有关司法文件中强调和阐述了技术中立与著作权保护的关系。例如，“要根据网络侵权行为的特点、被侵权人维权的实际困难以及网络新商业模式发展的内在要求，正确理解和把握网络服务提供者的侵权责任，妥善处理好所谓的技术中立与侵权行为认定的关系。”最高人民法院副院长奚晓明：《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》(2010年4月28日)。 “在审理涉及技术创新的著作权案件时，要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。”最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥知识产权审判职能作用，为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2011年11月28日）。 “妥善处理好技术中立与侵权行为认定的关系，实现有效保护著作权与促进技术创新、产业发展的和谐统一。既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。对于具有实质性非侵权商业用途的技术，严格把握技术提供者承担连带责任的条件，不能推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其只在具备其他帮助或者教唆行为的条件下才与直接侵权人承担连带责任；对于除主要用于侵犯著作权外不具有其他实质性商业用途的技术，可以推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其应与直接侵权人承担连带责任。在审理涉及网络著作权、‘三网融合’等新兴产业著作权案件时，尤其要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。”《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发〔2011〕18号）。 “要积极探索网络环境下的商标权保护。网络交易的繁荣给商标权的保护提出了新课题，与网络交易平台、搜索引擎关键词广告及竞价排名服务有关的商标权案件逐渐增多。要依据侵权责任法有关规定妥善处理网络环境下的商标侵权案件，并可以根据案件具体情况，适当参考借鉴审理网络著作权案件的有关规定和基本共识，合理界定网络服务提供者的注意义务，正确认定侵权行为，在依法保护商标权的同时，注重促进网络产业发展和商业模式创新。有关典型案例和经验材料要及时层报上级法院和最高人民法院。”最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥知识产权审判职能作用，为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2011年11月28日）。

在我国司法实践中，早已援引技术中立规则裁判网络著作权等案件。例如，网站以仅提供视频播放软件、不提供内容服务、不知道所播放的视频内容侵权为由，按照技术中立规则要求免责，就属于这种情形。当然，如果事实上并非如此，而利用相关技术实施侵权行为，则要另当别论。如有的法官指出，“到目前为止，海淀法院审理的被告以提供视频或播放软件为由抗辩的案件，尚未有支持被告抗辩理由的情况。原因主要在于被告不单纯是提供视频软件，而是将提供软件与传播视频内容相结合，软件本身设置的内容与网站无异，用户在使用该软件的同时，也能便捷地得到分类齐全、数量众多、完整清晰的影视作品，我们认为这与直接传播影视作品没有实质上的差异，应当认定为被告实施了直接侵权行为。”曹丽萍（北京市海淀区人民法院知识产权庭）：“审理视频网站侵权案认定被告主观明知、应知的情况”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17日-18日），第7页。

同样，我国法院注意区分了技术与技术使用行为。例如，有的判决指出：

“技术中立原则在涉及网络服务提供行为的著作权案件中当然亦有适用的基础，但在适用过程中，我们应注意，该原则中的‘中立’指向的仅仅是技术本身的中立，并不包括对技术的使用行为。也就是说，这一原则仅说明技术本身因具有中立性而不构成侵权，但对于这一技术的具体的使用行为是否构成侵权则要取决于行为自身的特征和后果。具体到涉及网络服务提供行为的著作权案件，如果被告仅仅提供了相应的技术，则基于技术中立原则，其行为当然不构成侵权。但如果被告系使用这一技术提供了相应的网络服务行为，则对这一使用行为是否构成侵权的判断已与技术中立原则无直接关系，其关键在于这一使用行为是否具备侵权行为的各个构成要件。在这一原则的指导下，使用相同技术的网络服务提供者，因采用了不同的使用方式很可能会有不同的侵权认定结果。这一情形的出现并非与技术中立原则相悖，却恰恰说明了技术中立原则的实质，即技术中立强调的是技术本身的中立，而非技术使用行为的中立。”北京市第一中级人民法院：《知识产权司法保护的调研课题报告》（2010年最高人民法院重点调研课题）。

在原告上海汉涛信息咨询有限公司诉被告爱帮聚信（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第16204号民事判决书。 ，法院区分了技术与技术使用行为，在此基础上认定侵权行为。该案判决指出：

“搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速地查询并定位其所需要的信息，向用户提供来源网站的信息索引和网络地址的链接，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，不应代替第三方网站直接提供内容。 对于爱帮网实际发生的使用行为，通过本案公证的证据可以看出，爱帮网中针对每个餐厅的页面，与一般搜索引擎体现的页面不同，在正常的搜索引擎网站的搜索结果中，直接罗列与来源网站对应的搜索结果，除了内容明显简短概括，来源网站的名称和链接作为主体被放置在最显著的位置；而爱帮网明显对页面进行了加工，成为首部为简介，下方为点评的形式，并将每个信息的链接网址虚化，放置在右下角最不起眼的位置。上述网页体现出的内容并非搜索引擎服务一般性提供索引和链接的形式，而是直接系统地提供了内容，只是在下方放置了一个不甚清晰，极易被忽视的来源网址。如果把大众点评网涉案的每一家餐馆的介绍及点评内容作为一个整体信息，爱帮网使用了其中绝大部分内容，包括全部使用了大众点评网根据网友点评总结的首部基本情况介绍，还逐条使用了网友点评的内容，被告所称的未全部使用，仅指每条点评最后删除了20个字节。通过上述本院查明部分所举例证可以看出，删除最后20个字节，对网友点评的内容并不构成实质性影响，在网站查询餐馆的网友根据餐馆的基本介绍和多条点评的绝大部分内容，已经足以了解餐馆的基本情况和顾客评价，其搜索餐馆获得信息的愿望已经基本满足。虽然爱帮网最后明示了信息来源，也提供了相关链接，但在一般情况下，除非该网友需要详尽了解最完整的情况，否则不会再选择点击链接。”

“被诉使用行为在形式和内容上均明显超出了提供搜索引擎服务的范围，使实际提供内容的大众点评网的内容被大量复制，在爱帮网直接作为页面内容使用。本案中作为例证的餐馆被使用的字数即达到2.8万字，同时公证被使用的还有131家餐馆，即便不是每家餐馆都能达到上述字数，亦数目可观，且原告陈述尚有多家餐馆内容被使用的情况并未进行公证。上述情形已经使得网友在爱帮网浏览即可获得基本等同于在大众点评网直接获得的信息，或者说获得了绝大部分实质性内容，加上爱帮网以同种方式使用了其他来源网站的内容，综合信息量明显大于大众点评网。”

“针对上述行为，爱帮网解释称其使用了垂直搜索引擎的新型技术，自动搜索相关信息。对此一审法院认为，技术的进步是无止境的，但技术不能被无限制地随意使用。垂直搜索可以针对某一特定领域的信息进行多层面多条目的搜索，使用者在设定搜索范围和摘要范围时可以进行调整，并非完全无法控制，应当在合理范围内使用。将来源网站的实质性内容直接复制到自己的网页，仅仅在每条内容后面加注来源，这种使用方式已经超出了搜索引擎服务的基本特征，直接复制使用了大众点评网的实质性内容。被告自己亦称现在爱帮网已经对摘要的范围进行了调整，从被告公证爱帮网近期的网页内容也可以看出，其首部的餐厅介绍不再直接使用大众点评网的原样格式，也增添了少量爱帮网网友的点评内容，搜索使用的其他网站的点评内容也较前缩短，可见被告对于搜索内容的使用范围和使用形式完全可以通过技术手段进行调整，被告也已经意识到无限制地随意使用来源网站的内容存在不当之处。”

“互联网鼓励信息开放和广泛传播，也鼓励新技术的发展，但不能以提供搜索引擎服务的名义，随意将来源网站享有权利的内容大量复制使用，使之成为自身网站内容的主要组成部分，并对来源网站构成明显不利影响。被告提供的百度等其他网站搜索服务的结果，证实其他搜索网站链接提示清晰，摘要的范围有限，不点击进入来源网站无法了解实质性内容。这并不说明其他搜索服务网站不具备爱帮网的先进技术，而是其他网站能够意识到自己的使用范围和方式不能过限，只在适当的范围内，以符合搜索引擎服务特点的方式进行使用。”

“原告公证的结果证明爱帮网的内容均来自第三方网站，且详尽到每一条信息的大部分内容，其中针对大众点评网使用的比例达到一半，可以认定为对大众点评网实质性内容的直接复制使用。原告曾经就上述问题致函被告，要求其停止不当行为，但被告以爱帮网的使用行为未侵犯原告权利为由，拒绝改变使用方式。被告在诉讼中以原告的告知函没有明确删除的标准，没有提供网站所有者的证明，没有明确具体需要删除的网页为由认为不符合通知的要件，但被告在回函中并未对原告的网站经营者身份提出异议，只是表明自己使用正当；而针对爱帮网的大量使用行为，原告很难明确具体需要删除的网页。在原告明确权利，提出被告使用不当，应当删除的情况下，被告仍然以同样方式，继续大量复制使用原告网站的内容，其行为存在明显过错，侵犯了原告针对大众点评网汇编作品内容的复制权和信息网络传播权。”

在我国司法实践中，一些法院就是以技术原理及其是否属于技术中立的思路分析有关行为的法律属性及应否承担责任。如在雅虎网站提供王路作品“网页快照”著作权侵权纠纷案中，一审判决指出：

“搜索引擎是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，它帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速查找并显示其所需要的信息。网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，这种服务的技术原理是：搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的‘网页快照’或‘快照’链接进行访问时，实际上访问的就是缓存页面。在原网页无法正常访问的情况下，用户可以使用网页快照来查看网页的主要内容。网页快照中通常有标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照。搜索引擎将根据原网站的更新速度设置网页快照更新周期，定期对网页快照进行更新。原网站的经营者可以通过设置相关协议的方式禁止其网站网页被搜索引擎设置快照。”

“由网页快照的技术原理可知，搜索引擎提供的网页快照服务以互联网中的网页为对象。从搜索引擎与上载网页的原网站之间的关系来看，搜索引擎能否向用户提供某一网页的快照，取决于原网站是否上载有该网页及该网页是否被用户禁止快照这两个因素；从网页快照的内容来看，其来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否合法并无预见性和识别性；从网页快照产生方式来看，搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照；对搜索引擎而言，其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。本案中，在原告提起诉讼之前被告并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的内容。且被告在其提供的载有涉案作品的网页快照上明确提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照，尽到了告知义务。在原告提起本案诉讼后，被告已经在其雅虎网站上屏蔽了涉案作品的网页快照链接。因此，被告提供网页快照服务并没有侵犯原告著作权的主观过错。”

“搜索引擎预先设计有计算机程序，它不断跟踪原网站网页的变化情况，一旦发现原网站修改、删除或者屏蔽了某网页，搜索引擎可根据技术安排自动修改、删除或者屏蔽相应的网页快照。由于互联网中的网页不计其数，网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础，网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务，网页快照提供者应当承担相应的法律责任。本案中原告提交的证据仅显示被告提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页，亦无法进一步从时间上证明被告提供网页快照已经超过了合理期限。故原告所提交的证据不足以证明被告在原网站已经修改、删除或屏蔽载有涉案作品网页的情况下，仍长期提供针对原网页的网页快照。”王路诉（美国）雅虎公司著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5761号民事判决书。

该一审判决从技术原理的进路分析了网页快照的服务提供者不承担责任的原因和条件，体现了技术中立精神，并进而分析了由技术中立向承担责任转化的条件和界限，即“如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础，网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务，网页快照提供者应当承担相应的法律责任”。可见，技术中立应当适用并成为免责的条件，但对于技术中立应当准确把握，超越的技术中立范围的行为可能要承担民事责任。

当然，该案对于网页快照属性及其承担责任条件的分析有值得探讨之处，即网页快照的网络服务提供者能否免责，并不取决于其是否来源于原网站以及原网站是否禁止，而取决于其行为本身是否具有违法性等。

适用技术中立规则认定不构成侵权，正是因为技术或者代表技术的工具是中立的，不具有侵权色彩（也即具有实质性非侵权用途），而行为人并未参与侵权行为，也即对于侵权行为没有过错。

第二节技术标准与法律标准的关系

一、服务器标准与用户感知标准之争

在涉及搜索链接的著作权侵权行为认定中，争议较多的是涉及深层链接的侵权行为的认定，其中又涉及所谓的服务器标准与用户感知标准之分。深层链接是指，当点击链接图标或在搜索栏内输入搜索词后，从网页页面显示上看并未脱离设链网站页面，且在网页地址栏里显示的也是设链网站的网址，但在该页面下用户即可获得所要的内容，该内容并非存储于设链网站，而是存储于被链网站。 当然，我国司法实践中有人甚至将该两种标准作为界定或者判断信息网络传播行为的标准，以不同的标准界定信息网络传播行为，会产生对于信息网络传播行为的不同理解，会导致信息网络传播行为的不同范围。

按照通常的界定，用户感知标准是指以普通用户的主观感受为标准，用户认为哪个网站提供了作品，就认定该网站是作品的提供者。但是，对于服务器标准，我国司法实践中有不同的理解。通常认为，服务器标准是指以作品实际存储地址为标准，作品存储在哪个网站的服务器上，就认定哪个网站是作品的提供者。也有人认为，服务器标准是指以作品的实际上传者为标准，谁将作品置于向公众开放的服务器中传播，谁就是作品的提供者，实施了信息网络传播行为。参见北京市朝阳区人民法院知识产权审判庭：“信息网络传播行为的判断”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17日-18日），第15页。该材料认为，对于服务器标准的后一种的理解是正确的，“因为这两个标准要解决的问题是在被告辩称其行为是链接或者提供信息存储空间时，判断被告的行为到底是其辩称的帮助行为，还是直接实施了信息网络传播行为，因此核心仍然是判断信息网络传播行为，而上述信息网络传播行为的特征应当是判断的核心标准，故这种判断是不能脱离信息网络传播行为特征的，而应当是与信息网络特征相契合的。而信息网络传播行为的第一个特征是提供作品，因此，后者才是符合该特征的。另外，在信息存储空间中，上传作品的用户是实施了信息网络传播行为的人，而信息网络存储空间服务者的行为为帮助行为，但如果采取当一种观点，就认定为信息存储空间服务提供者信息网络传播行为了，这与事实明显不符”。

美国加州中区法院在perfect 10一案中对于该两种标准进行了细致的分析Perfect 10,Inc. v． Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006). ，联邦第九巡回上诉法院对此进行了确认Perfect 10,Inc. v． Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007). 。该案是有关深度链接（包括内链、加框链接）所涉侵权行为认定标准的典型判例。在此之前，虽然有些联邦法院的判例对于涉及深度链接的侵权认定标准有所涉及，但基本上未作深入系统的论证。

Perfect10销售享有版权的裸体图片，其中包括在互联网上开设订阅网站。订阅者通过月缴费，在该网站的“会员区域”观看Perfect10的图片，但进入该区域需通过口令。Google在其索引和数据库中均无这些受口令保护的图片。Perfect10还许可Fonesatarz Media销售和传播其压缩版的版权图片，供下载和在移动电话上使用。

一些网站发布者未经许可转发Perfect10的图片。一旦有转发的情形，Google的搜索引擎可以自动索引含有这些图片的网页，并应用户的请求提供缩略图片。在perfect 10一案中，原告Perfect10主张被告Google通过搜索引擎进行的内链和加框链接（均属于我们通常所说的深度链接）侵犯其公开表演权和发行权。原告主张采用“植入标准”（the incorporation test），即仅仅根据用户的视觉进行判断，认定加框链接是否侵权；被告Google主张采取“服务器标准”（the server test）,即以是否在网站上存储及是否直接向用户提供侵权材料为标准。

作为一个系列的两端，服务器标准和植入标准都是可能走向极端或者令人怀疑的结果。按照服务器标准，某人可以创设号称“全部为侵权内容”的网站，即与有着成千上万的提供侵权内容的网站上的图片进行深层链接。但是，该网站会免受直接侵权的请求，因为它并未实际提供图片（当然，该网站还可能要承担参与侵权责任）。另一方面，根据植入标准（incorporation test），深层链接或者加框链接第三方内容的网站，即使该网站披露图片的实际服务者的身份，也将会承担直接侵权的风险。因此，就本案而言，即使其网页作如下声明，SoccerMANIA网站也将处于直接侵权的指控之下：“采用接受标准，将会极大地窒息网络的核心功能，即链接的能力，这是一项使其具有创造性和具有价值的因特网至关重要的特征。”

联邦加州中区法院认为，将图像存储为电子信息并将该信息直接提供给用户（即物理上将一与零通过互联网发给用户的浏览器）的计算机所有人，是在表演该电子信息而侵犯版权人的专有表演权。反之，没有存储并向用户提供该电子信息的计算机所有人，即便是内链或者加框链接该信息，也并未表演该信息。该院将此种标准称为“服务器标准”。该院赞同服务器标准，认为这既是最为合适的标准，也是最为直接的标准。其理由如下：第一，该标准是基于用户浏览网页的技术原理，因而反映了相关内容在用户的计算机上显示之前如何在互联网上流动的现实。用户在点击Google图像搜索引擎上的缩略图后显示的原始图像，并未存储在Google的服务器上，因而不是在Google的浏览器上观看的，而是直接链接到第三方网站上，该第三方网站对于这些内容负有责任。第二，采取服务器标准既不会导致诸如Google之类的搜索引擎的版权侵权活动，也不会绝对排除这些活动的责任。该标准只是排除搜索引擎对于第三方网站存储的内容的内链或者加框链接行为承担直接责任。正像Perfect 10那样，版权所有人仍可寻求使引入如此内容的网站承担间接或者替代责任。此种间接责任要求分析多种因素。第三，网站经营者可以轻而易举地理解服务器标准，法院适用该标准也相对容易。植入标准也确实不难适用，但该标准未能认可网络的互联性，包括其物理上的和逻辑上的互联性，以及从多个来源同时整合和提供内容的属性。第四，最初的侵权行为人是盗取Perfect 10的原始图像并将其上传到因特网之上供世人观看的网站，如果不是此种行为，也就不会引起Perfect 10的起诉。第五，不论多么不易，服务器标准维持了版权法所追求的鼓励创造性作品创作与鼓励信息传播之间的敏感性精细平衡。仅在网络上进行索引，以便用户可以更容易地找到其需要的信息，这不应构成直接侵权，但持有并提供侵权内容可能会导致直接侵犯版权。

美国联邦第九巡回上诉法院在Perfect 10上诉案中认为地区法院的上述分析符合版权法的文义，因而同意地区法院对于该案应当采用服务器标准的认识。美国版权法第106条（5）规定，版权所有人具有“公开表演版权作品”的专有权；“表演”则是“表现其复制品，或者通过直接表演，或者以电影、幻灯片、电视图像或者其设施或方法”；“复制品”是“录音制品……以外的物质客体，其中作品是以已知的或者将来可知的方式被固定，据此该作品可以直接地或者借助于机器或者设施的帮助被观看、再现或者进行其他传播”；“（一项）作品以有形的表达媒介‘固定’，其由作者自身或者经其授权表现为复制品或者录音制品的载体是足够永久的或者稳定的，而在一个并非短暂的时间内能够被观看、再现或者进行其他传播”。就该案而言，一件摄影图片在其存储在计算机服务器上时，是“固定在有形表达媒介”上的作品。该存储在计算机中的图片是版权法意义上的作品的“复制品”。计算机所有人用其计算机将其存储的适用图片在屏幕上显示或者将其传播到他人的计算机时，就属于“通过一种设施或者非法”表演了复制品。但是，当Google以内链的方式将原始图片显示在用户的计算机屏幕上时，并不构成对该图片的表演。因为，Google的计算机并未存储该摄影图片，Google并不具有版权法意义上的图片复制品。换言之，Google并不具有任何“用以固定作品的物质客体……该作品是借此进行观看、再现或者进行其他传播的”，因而未能传播该复制品。Google只是提供了HTML指令，该指令指引用户浏览器进入存储原始图片的计算机。提供这种HTML指令并不能等同于表演复制品。而且，该指令本身并不导致侵权图片出现在用户的计算机屏幕上。该指令只是向用户的浏览器提供了图片地址。该浏览器与存储侵权图片的计算机产生联系。Google或许为获取侵权图片提供了便利，但此种帮助行为只涉及间接责任（contributory liability），并不构成对于版权所有人表演权的直接侵犯。Perfect 10主张Google通过加框链接原始图片表演了其复制品，因为这给人的印象是Google以其自己的网页表演了该图片，但是，“尽管内链（in-line linking）和加框链接（framing）可能导致某些计算机用户相信其只在浏览Google的网页，但与商标法不同，版权法并不保护客户免受消费者混淆。”508 F.3d 1146 (9th Cir.2007).

二、我国司法实践中采纳的判断标准

上述植入标准，就是我国司法实践中所称的用户感知标准。我国司法实践中对于涉及深度链接的侵权行为适用哪一种认定标准，一直存在着争议。前些年这一问题的争论还很激烈，采取两种标准的判例都是存在的。

（一）用户感知标准

有的判例持用户感知标准。如在2004年的三家唱片公司诉北京悦博公司（运营www.chinamp3.com网站）案中，报告运营的是专业音乐网站，但并没有在自己的服务器上储存任何音乐文件，而是在它的网站上创建了音乐文件的分类目录，如“港台地区”和“欧美地区”，歌手按字母顺序显示其中。用户点击任何歌手的名字时，页面显示该歌手歌曲的超链接。通过点击超链接，用户可以直接下载储存在其他网站上的歌曲文件。原告确定自己没有授权任何网站对其录用作品提供下载服务，主张被告链接的35首歌曲侵权。一审法院在其判决中指出，首先，被告不仅从其他网站搜索音乐文件，而且集合、安排和组织指向被挑选和推荐的音乐作品的超链接。其次，使用者可以通过访问该网站直接搜索和下载歌曲，而不用去访问被链接的网站。被告的网站纯粹是传播作品的，被链网站好比是“外部存储器”。最后，被告对其提供下载服务的行为承担侵权责任，且被告对没有筛选被链接网站有疏忽大意的过失。该法院判决“被告提供超链接的行为已不再是提供路径”，而是“向公众传播作品的行为”。北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第400号民事判决书。 该案显然将超链接行为视为向公众传播作品的行为，构成直接侵权，因而本质上采纳的是服务器标准。

在“CHINAMP3”网站深层链接案件中，法院采用的也是该标准。法院认为，虽然下载的歌曲并非来源于CHINAMP3网站，但网络用户在不脱离CHINAMP3网站页面的情况下即可获得选中歌曲的下载，该过程足以使网络用户认为提供歌曲下载服务者为CHINAMP3网站，其提供的服务亦使得公众得以其个人选定的时间和地点获得作品。据此世纪悦博公司在CHINAMP3网站上所提供的内容下载服务属于向不特定公众提供作品的行为，构成网络传播行为。北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第22561号民事判决书。

在中国三环音像社诉北京衡准科技有限公司侵犯著作权纠纷案中同上。 ，被告对涉案电视剧《士兵突击》实施了加框链接行为。原告公证书显示：进入e准网（网址为www.ezhun.com），该网站的主页有以下文字：看电视，从e准开始。这里有全国35个省市（含港澳台）800多个频道的电视时间表……2万多部影视剧，30多万部网络电视和视频……找到你喜爱的节目，收看精彩视频与电视节目……与其他用户一起分享……最重要的是，这一切全都免费！在搜索栏输入“士兵突击”，进行搜索，打开页面显示搜索结果，排列第一位的是该剧的内容介绍，并说明当期的电视台播映时间；打开该项目，显示分集剧情（30集），播出时间（134），视频（1340），配有分集剧情的详细解说，并在下方节目表中列出各个电视台的播放时间；屏幕下方为视频选项，包括该剧的分集视频，点击播放视频，先出现广告，然后开始播放剧集；播放框上方有“本视频播放属于技术测试”的字样，屏幕右方为十八行其他节目的列表，名称均为《士》剧某集，可点击进入，每集后面注明来源网站，包括ku6.com，56.com，youku.com，tudou.com等网站；列表中包含《士》剧全部剧集。播放上述视频时，网页地址栏始终在ezhun.com项下。该网站页面右方亦有广告。 法院认为，通过原告公证的内容，确认e准网提供了《士》剧的分集视频，用户可以点击进行在线播放，从播放时直接呈现在视频上的标志、视频右侧显示的来源地址等信息，可以确认上述内容来源于酷溜网、土豆网等多个视频网站。被告表示e准网是搜索引擎提供者，采用嵌套式链接的方式，不直接提供内容。但在正常情形下，搜索引擎服务的提供者应当通过软件程序对网络资源进行搜索，找出与关键词相关的网络资源，向用户提供索引和来源网页的链接地址，网络用户可以直接到来源网站浏览搜索内容，而不应由搜索网站直接展示内容。原告公证的内容证实e准网在点击播放《士》剧的分集视频时，网页地址始终在ezhun.com项下，上述情形并非搜索引擎服务的提供方式，而是由e准网直接向用户提供视频内容的浏览，只是该内容由e准网从其他多家网站获取。e准网通过上述方式，为用户提供《士》剧的分集视频，上述行为应定性为直接使用传播的行为。

上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司著作权纠纷案北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第19938号民事判决书。 、上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司著作权纠纷案同上。 和上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司著作权纠纷案同上。 中，涉案电视剧的播放始终在被告自己的页面中及被告自己的网络地址下。原告公证书显示，在网站首页点击“V客”，进入页面后，在搜索栏中输入涉案剧名，在搜索后出现的搜索结果页面上有该涉案电视剧的剧照、剧名，并显示有导演名单及主演名单，以及对涉案电视剧的简介。点击剧名，在进入的页面上也有该电视剧的剧照、剧名、导演和主演名单、上映年份、集数、制片国家和地区，并显示有该剧的类型为都市生活/心理悬疑。在页面的右侧上方显示有“发现者：马克白”。点击“观看视频”，弹出新的播放页面，该电视剧的第1集可以在线播放，该播放页面的网址为http://vk.openv．com/video/300862，在播放页面右上方可见“马克白 分享：2009-11-13 播放：8073”字样。在播放器上显示有“酷6网 www.ku6.com”字样。在播放器下方可找到该电视剧的其他集，每集图标下面也可看到“分享者：马克白”。点击其他集，均能在线观看，且播放页面的网址均为赛金传媒公司的网址。原告认为被告直接上传了涉案电视剧，是内容提供者。但被告认为，涉案电视剧并不存在于其网站服务器上，是网友自行以分享的方式将涉案电视剧在第三方网站上的网址上传到了其网站上，因此其仅仅对涉案电视剧提供了搜索和链接服务。但被告对此答辩意见并未举出有效证据。法院认为，赛金传媒公司提出其仅仅提供搜索和链接服务，涉案电视剧并不存储在其服务器中的答辩意见，但从激动网络公司申请公证处对赛金传媒公司网站上播放涉案电视剧进行的证据保全来看，激动网络公司是通过站内搜索的方式找到涉案电视剧的，且播放页面的网址也是赛金传媒公司的网址。而且关于该剧的介绍、剧照、导演名单、主演名单、该剧的类型等内容均存放在其网站服务器上。在赛金传媒公司未提供充分有效证据的情况下，其仅仅依据播放页面上显示有“分享者：马克白”等字样提出的上述答辩意见，本院不予支持。因此，根据现有证据，本院认定涉案电视剧为赛金传媒公司上传，并存放在其网站服务器上。赛金传媒公司未经许可擅自上载涉案电视剧，并使网络用户可在个人选定的时间和地点在线观看该电视剧，显然侵犯了激动网络公司对该电视剧享有的信息网络传播权，应当承担赔偿损失及合理费用的法律责任。

（二）服务器标准

当前比较流行的是服务器标准。例如，《北京高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第7条规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”该意见第8条规定：“网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。”这些规定体现了服务器标准。

采取服务器标准可能受美国上述标准的影响，也与我国相关领域的利益衡量有关。

例如，在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司歌曲搜索著作权侵权纠纷案中，二审判决指出，“百度网讯公司提供的搜索引擎服务仅起到了查询并定位的作用，并没有上载或存储涉案歌曲的音频数据格式文件，涉案作品来自于未被禁链的即开放的网络服务器，包括浙江泛亚公司的网站及第三方网站。下载涉案歌曲的行为发生在用户与上载作品的网站之间，百度网讯公司没有从事复制和传播涉案歌曲的行为”。北京市高级人民法院（2007）高民终字第118号民事判决书。

在环球国际唱片股份有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司歌曲著作权纠纷案中，一审判决指出：“在雅虎中文网站音乐搜视网页上，无论通过在搜索框中输入关键字的方式或者通过该网页提供的分类信息的方式对涉案歌曲进行搜索，得到的搜索结果均仅为涉案歌曲不同URL地址的链接，且音乐盒服务中所存储的亦为涉案歌曲的链接，而非涉案歌曲本身。用户点击相关链接进行试听和下载，是通过将客户端链接到第三方网站，在第三方网站实现的。涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站上载了涉案歌曲，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。”“被告网站通过其音乐搜索服务，只是提供了试听和下载过程的便利，相关音乐盒服务，亦仅为存储相关网站链接地址提供了便利，并不能推导出其提供了涉案歌曲的内容本身；而且涉案歌曲的下载页面中显示了涉案歌曲的来源，不会使网络用户产生涉案歌曲来源于雅虎中文网站的误认。因此，被告的涉案行为不构成复制或者通过信息网络传播涉案歌曲的行为。原告主张被告经营的雅虎中文网站对涉案歌曲的下载和试听实施了控制，把其他网站的资源作为自己的资源控制和使用，属于复制或者网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲，依据不足，本院不予支持。”北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2626号民事判决书。当然，按照服务器标准，是否导致来源的误认，不应该成为判断的考虑因素。

在上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司侵犯著作权纠纷案北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第33989号民事判决书。 和上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司侵犯著作权纠纷案中同上。 ，法院采取服务器标准。在该两案中，从被告网站上找到涉案电视剧后，点击播放是在被告网站的网址下进行的，但被告的证据显示被告网站可以实现网友将第三方网站上存储的视频的网络地址粘贴在被告网站上，从而可以从被告网站上访问在第三方网站上存储的涉案电视剧。原告对此也予以认可。涉案电视剧正是在被告网站上存储了第三方网站上涉案电视剧的网络地址，从而实现了在被告的网址下播放涉案电视剧。

法院认为，赛金传媒公司向法庭提供的证据说明赛金传媒公司网站的V客频道中播放的电影实际并不存储在赛金传媒公司网站上，而是由网友将第三方网站上存储的视频的网络地址粘贴在该频道中，从而实现了在赛金传媒公司网站上播放存储在第三方网站上的视频节目。激动网络公司也认可赛金传媒公司的网站可以实现这种技术操作。因此，赛金传媒公司行为的性质是提供了指向第三方网站上存储的视频节目的链接，只不过这种链接的形式是加框式的链接，即播放第三方网站上存储的视频是在赛金传媒公司的网页下进行的。本案中，涉案电视剧是在赛金传媒公司网站的V客频道中找到的。根据激动网络公司公证书中显示的播放涉案电视剧时播放器上方及播放器界面上显示的文字，以及播放页面显示的“贡献者 hxue”的信息，可以确认赛金传媒公司网站上播放的涉案电视剧是由网友将存储在第三方网站上的涉案电视剧的网络地址粘贴在了赛金传媒公司网站的V客频道中实现的，赛金传媒公司对此提供的是链接服务。激动网络公司认为涉案电视剧是由赛金传媒公司自己粘贴的第三方网站上的涉案电视剧的网络地址，但激动网络公司对此并未举证，在激动网络公司认可赛金传媒公司V客频道可以实现提供链接服务功能，且公证书中显示出由网友hxue分享的信息的情况下，本院对激动网络公司的该意见不予支持。

本案中对应知的判断，法院认为，赛金传媒公司自认网络用户粘贴视频网络地址后，需经过赛金传媒公司的审核后，才能实现在其网站上播放影视节目。而对审核一节，赛金传媒公司自认对视频画面的审核方式是每个视频都需要人工打开查看，且在查看时，还能看到有关导演、主演等影视资讯信息。而本案中，赛金传媒公司网站上又存在涉案电视剧的导演、主演、上映地区等影视资讯信息。因此，在赛金传媒公司打开视频画面且看到涉案影视资讯的情况下，应当知晓其网站上存在涉案电视剧的链接。另外，根据一般社会经验常识，电影、电视剧的权利人为拍摄电影、电视剧往往投入巨额资金，通常情况下权利人不会授权个人在网络上传播电影、电视剧，作为专业的视频网站，赛金传媒公司对此更应当知晓。既然赛金传媒公司对每个视频都要打开查看，能看到视频画面，也不可避免的能看到涉案电视剧的有关权利人署名的信息。在此情况下，赛金传媒公司作为一个专业的视频网站，不可能不知道这样带有权利人信息的完整的电视剧集是未经许可在网络上传播的。可见，赛金传媒公司应当知晓其网站上所链接的涉案电视剧是侵权的。赛金传媒公司并未尽到与其经营模式、专业化程度等相适应的合理的注意义务。综上，赛金传媒公司主观上存在过错，客观上帮助了涉案侵权电视剧的传播，侵犯了激动网络公司的信息网络传播权。赛金传媒公司的行为不符合法律规定的免责条件，应当承担相应的法律责任。

（三）最高人民法院判决采纳的服务器标准

在上诉人浙江泛亚电子商务有限公司（简称泛亚公司）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）侵犯著作权纠纷一案中，最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。 最高人民法院二审判决肯定了服务器标准。如对于“基于空白搜索框的MP3搜索服务”行为定性的评论中，最高人民法院判决指出：

“百度网站提供的MP3搜索是针对特定格式文件的搜索，其基本过程包括：数据抓取、建立索引数据库、在用户输入关键词后进行相关性排序、将结果返回用户。其以提供搜索结果列表的形式提供MP3文件的链接地址，点击该链接可以播放或者下载该MP3文件，同时可显示该搜索结果的来源地址（第三方网站），整个过程并不脱离百度网站的页面。在该过程中，百度搜索引擎根据用户的指令，为用户提供其认为最符合用户要求的内容，关键词的选择以及链接结果的选择均是基于用户的意志，搜索引擎只是在用户和内容之间建立起了一座桥梁，将用户指引到其所需要的内容，搜索引擎本身并不提供内容，而只是提供便利用户找到内容的服务。MP3搜索与其他特定格式文件的搜索如DOC文件、PPT文件的搜索本质上并无区别，其并非是我国著作权法以及信息网络传播权保护条例所规定的通过信息网络提供他人作品的行为。泛亚公司主张提供歌曲的链接地址即相当于提供歌曲本身，构成以其他方式使用作品，同样侵犯了著作权人的专有权利，其主张混淆了网络服务提供者直接提供内容与提供包括信息定位在内的网络技术服务这两种不同性质的行为。依照著作权法和信息网络传播权保护条例有关规定，网络服务提供者未经许可通过信息网络提供他人享有著作权的作品的，即应当承担侵权责任。而对于提供信息定位等网络技术服务的网络服务提供者而言，由于其并不直接提供作品，对其应适用不同于内容提供者的归责标准，即只有其对他人利用其网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而且该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品以及技术现状等因素综合加以判定，避免使网络服务提供者承担过高的注意义务。”

“本案中，百度网站提供的MP3搜索服务是一种网络技术服务，只有在明知或者应知所搜索链接到的作品为侵权作品仍然提供搜索链接的情况下才需要对第三方网站的侵权行为承担连带责任。故本案中，判断百度网讯公司、百度在线公司是否对搜索结果中某一链接为侵权的事实明知或者应知，是认定其是否承担责任的关键。网络上内容庞杂，数量巨大，搜索引擎服务旨在方便用户快捷、准确地找到其需要的内容，在目前的技术条件下，搜索引擎无法对所搜索内容的合法性，尤其是著作权方面的合法性进行预先判断，不能仅因为搜索结果中包含有侵权内容即认定其有过错，追究其侵权责任。百度网站的MP3搜索也是一样，其搜索针对的是MP3格式的音频文件，其在抓取、分析网络上指向MP3文件的链接、文字描述等周边信息的基础上建立索引库，在用户输入关键词之后，从中找到其认为相关的内容，以列表的形式返回用户。在此过程中，其是基于技术的安排，自动地提供服务，并未对搜索结果进行主动干预，其无从知晓搜索结果是否侵犯他人著作权。亦没有证据表明百度网站明知或者应知某搜索结果系侵犯他人著作权而仍然有意提供该结果的链接。故通常情况下基于空白搜索框的百度MP3搜索不因为搜索结果中包含有侵权链接而与第三方网站承担侵犯著作权的连带责任。”

三、两种标准的评价

（一）两种标准的利弊分析

用户感知标准与服务器标准是各有利弊的。比如，就用户感知标准而言，它是一种主观性的标准，而不考虑作品是如何实际上传到网络上的；该标准不符合对于“向公众提供作品”的要求，提供作品的另有其人，而设链网站或者信息存储空间提供者仅仅是扩大了被上传作品的传播范围；将设链者、网络服务空间提供者变成直接实施信息网络传播行为的人，成为直接侵权责任人，会严重妨碍技术进步。就服务器标准而言，它对于保护权利人不利，权利人难以找到提供作品的人，且在上传作品者未参加诉讼时，认定网络服务提供者的间接侵权也有困难。

我国司法实践中，主张服务器标准的主要理由如下：一是符合法律规定的本意。有人指出，用户感知标准与服务器标准分歧的根源是对于“信息网络传播权”的不同理解，即对于我国《著作权法》第10条第1款第（12）项关于信息网络传播权系“向公众提供作品”、“使公众可以在其个人选定的时间或者地点获得作品”的权利的规定，在理解“提供”和“使公众获得”上有分歧，导致上述标准上的差异。主张服务器标准的观点认为，“提供”一词源于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条中“make available”的规定，指的是将作品上传或者以其他方式置于向公众开放的服务器中。以链接的方式传播作品，在被链网站删除作品或者关闭服务时，设链网站即无法使公众获得该作品。反之，即便设链网站移除了原链接，公众仍然可以在原被链网站获得该作品。因此，使公众获得作品的是被链网站，因而直接实施网络信息传播行为的是设链网站，只要设链网站未在服务器上复制相关作品，其运用链接技术的行为就属于《信息网络传播权保护条例》第23条调整的范围，也仅涉及间接侵权。二是符合技术中立规则。网络服务商深度链接的文件既可能是公有领域的或者经过许可传播的合法作品，又能是侵权作品，因而网络服务提供商提供的深度链接技术既可以用于合法用途，又可以用于非法用途，采取服务器标准显然更能够贯彻技术专利规则。如果采取用户感知标准，只要第三方网站上传的是侵权作品，提供深度链接的行为就被认定为信息网络传播行为，从而构成直接侵权，这不符合技术专利规则。因此，服务器标准更能够接受技术的发展和包容技术进步。祝建军（深圳市中级人民法院知识产权庭）：“信息网络传播行为的判断”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17日-18日），第32页。

主张用户感知标准的观点认为，在第三方网站删除相关作品之前，设链行为同样是使公众获得作品的行为；要区分技术概念和法律概念，不能仅因技术分析而否定链接服务的提供者构成直接的信息网络传播行为。如有的法官认为，“对于是否链接的认定，不能以技术专业人员的认知标准来判断，而应当以普通公众的认知标准来判断。如果网站上不存在公众惯常理解的链接标识，也没有对何处是链接作以提醒说明，且播放的影视作品内容无法从直观上感知到发生了链接行为，就很难将这种播放行为与链接行为相联系。这时候，即使发生了链接，实际上与网站自己向公众提供内容没有差异。我们认为采取普通公众的感知标准是合理的，这也是对影视作品权利人比较公平的一个标准”。曹丽萍（北京市海淀区人民法院知识产权庭）：“审理视频网站侵权案认定被告主观明知、应知的情况”。

（二）问题的实质在哪里

从更深层次看，是采取服务器标准还是采取用户感知标准，本质上是利益平衡的天平往何处倾斜，是利益衡量和政策考量的结果，而不仅仅是利益平衡的方法，即加重还是减轻网络服务提供者的责任，背后还是要考量如何更利于促进经济发展。如果强调对于著作权人利益的保护，则采取用户感知标准也无不可；如果强调保护产业，减轻产业责任，采取服务器标准较为合适。如加州中区法院在Perfect 10案中所说，“采纳服务器标准，将会对于链接的能力这一网络的核心功能产生巨大的窒息效果，这是使因特网可接受、具有创造性和具有价值的至关重要的特征”。Perfect 10,Inc. v． Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006).

在利益平衡中对于网络服务提供者的利益有较多考虑的情况下，实践中通常采纳的是服务器标准。为缓和服务器标准给权利人带来的不利和克服服务器标准的不足，实践中也采取了一些措施。诸如，首先，通过举证责任规则保护权利人。从网页外观看系被告提供了作品，但被告辩称深度链接，由被告对其链接行为进行举证；如果被告不能举证证明其系深度链接，则认定由其提供了深层链接。如前引《北京高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第8条规定即体现了这种精神。其次，直接侵权人未参与诉讼，不影响权利人对间接侵权人主张权利。让网络服务提供者承担间接侵权责任，本身就是对于著作权人多一层保护，且因网络服务提供者易于找到而是一种比较便利的保护。实践中，“只需要权利人说明其没有授权他人上传作品，且网络服务商也没有证据证明直接上传作品的人有合法授权，就可以认定直接上传者构成了直接侵权。在此基础上，如果网络服务商具有主观明知或者应知的过程，就可以认定间接侵权的成立”。北京市朝阳区人民法院知识产权审判庭：“信息网络传播行为的判断”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17日-18日），第17页。

第三节内容提供行为与服务提供行为的划分

服务器标准与用户感知标准背后反映的是技术标准与法律标准的关系，但对于问题的反映不全面。在此我们结合作品提供行为与网络服务提供行为的区分，再进一步探讨法律标准与技术标准的关系。

在网络环境下的著作权（俗称网络著作权一些地方法院的指导性文件使用诸如此类的称谓。如北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）、山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》。这些指导性文件均使用“网络著作权”称谓。 ）保护中，信息网络传播行为的界定是一个基本问题，涉及信息网络传播行为与作品、表演、录音录像制品的提供行为（可以简称为内容提供行为、作品提供行为或者提供行为,为行文简便，下文所称的作品提供行为包括作品、表演和录音录像制品的提供行为）和网络服务提供行为之间的关系。三者关系的准确划定，是确立信息网络传播主体的法律定位和责任关系的基础。当前司法实践中，在有关信息网络传播行为的界定中，存在着较多的混乱认识，有必要进一步探讨和澄清。

一、流行的划分及其由来

在我国司法实践中，对于信息网络传播行为有不同理解，在判决中曾有不同认定。例如，多数案件中并未将链接等网络服务提供行为认定为信息网络传播行为，但亦有一些案件中将链接行为、见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民五（知）终字第4号孔雀廊公司诉联丰公司、上海移动公司案民事判决书。 信息存储空间提供行为见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第85号声事画公司诉土豆网案民事判决书。 等作为信息网络传播行为。但是，当前流行的界定已不再将链接等网络服务提供行为作为信息网络传播行为。

（一）流行的界定方式

当前流行的观点认为，信息网络传播行为仅限于在信息网络环境下提供作品的行为，而“提供”则是将作品上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中。除此之外的提供服务行为均不属于信息网络传播行为。简言之，信息网络传播行为就是将作品等上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中的行为。这又被称为初始提供行为。

例如，北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）（以下简称《北京高院指导意见》）2010年5月19日发布，京高法发〔2010〕166号。 第2条所作的界定，就很具有代表性，即：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为”；“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为，无需当事人举证证明实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。”山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》（以下简称《山东高院指导意见》）2011年1月6日发布。 第19、20、21条分别指出：“判断是否构成直接信息网络传播行为，通常以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准”；“未经许可，将数字化品上传或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。”

与此相适应，为作品等在网络上的传播提供技术服务的行为，不被认定为信息网络传播行为。如《北京高院指导意见》第3条指出：“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”这里的表达方式虽然是“不构成直接的信息网络传播行为”，但结合相关条文理解，此处表达的似乎就是不构成信息网络传播行为，而似乎并非含有“构成间接的信息网络传播行为”的意蕴。如该指导意见第4条进一步规定：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准”；“原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。”该条又从反面对其使用的信息网络传播行为概念进行了澄清和界定，直接否定了提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等网络服务的信息网络传播行为的属性，也没有将此类行为认定为间接的信息网络传播行为。《山东高院指导意见》第21条也有类似规定，即：“仅为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象在网络上传播信息提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”

实践中之所以对于信息网络传播行为作如此复杂的界定和划分，是与相关侵权行为的认定（构成）与责任的承担密切相关的，也即通常是将这种界定和划分作为认定单独侵权与共同侵权以及直接侵权与间接侵权的基础，即上述信息网络传播行为是直接的和单独的侵权行为，而此外的行为充其量可以构成间接的（参与、教唆或者帮助）、共同的或者连带的侵权。例如，《北京高院指导意见》第14条和第15条规定就体现了这种意味，即：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，并有过错的，承担共同侵权责任。”（第14条）“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。”（第15条）

（二）流行界定的由来

我国《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释均未使用“信息网络传播行为”术语，更没有对其进行界定，但这一术语在近年来的司法实践中却成为常用语。考证其由来，可能有以下情形。首先，“信息网络传播行为”一词应当来自于《著作权法》所规定的“信息网络传播权”，即既然该权利被称为“信息网络传播权”，与此相对应的行为顺理成章地被称为“信息网络传播行为”。其次，对于“信息网络传播行为”的内涵界定应该来源于《著作权法》第10条第1款第（12）项对于信息网络传播权的规定，即“信息网络传播权是以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。此处的“信息网络传播”与“提供”相对应，就行为特征而言，“信息网络传播行为”也就被认定为对应于“提供”，“提供”可以顺理成章地被解释为“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中”，而将相关的网络服务提供行为归入“提供”行为，似乎不好接受。“根据《著作权法》第10条规定的‘信息网络传播权’的定义可以推出，受该权利控制的‘信息网络传播行为’是指，‘以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为’。”参见陈锦川“网络环境下著作权审判实务中的几个问题”，载《法律适用》2009年第12期，第45页；王迁“论网络环境下版权直接侵权的认定标准（上）”，载《东方法学》2009年第2期。

从司法实践看，我国法院的判例很早就不将搜索、链接等网络服务提供行为作为传播行为。如2000年12月北京市第二中级人民法院在刘京胜诉搜狐爱特信公司著作权纠纷案的判决中指出：“本案双方当事人提交的公证文件载明，当显示器上出现‘《唐吉可德》［西班牙］塞万提斯 刘京胜译’页面时，该页面的地址栏中并不是搜狐网站的地址，而是其他网站的地址，这一事实证明，被告提供的只是分类搜索引擎链接服务。被告网站仅是利用这种链接技术，将用户引导到提供信息内容服务的网站。从直观的表象上看，访问者是通过被告网站上网，并浏览到信息，被告是信息提供者。但是从技术角度讲，被告网站仅是提供了搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息。此时这些信息并未存储在被告的服务器上，而是在上网用户自己的计算机内，临时生成被链接网站所载信息内容的临时复制件。因此，被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制行为，也不是传播。”北京市第二中级人民法院（2000）二中初字第128号民事判决书。 此处显然是将复制与传播联系起来，非复制的技术服务不构成传播。可见，这种观念在司法实践中由来已久。

那么，究竟是否可以将“信息网络传播”与“提供”画等号？该问题涉及相关侵权行为的认定和归责基础，很有探讨的必要和意义。

二、作品提供行为与网络服务提供行为

（一）信息网络传播行为的二分法：作品提供行为与网络服务提供行为

我国著作权法律、行政法规和司法解释从不同的角度对于信息网络传播权及其对应的侵权行为作出了规定。在理解适用相关法律规定和界定信息网络传播行为时，关键在于如何恰当地解读这些相关规定及其相互之间的关系。换言之，相关法律规定已客观地放在那里，应当以更加契合于适用和解决实际问题为标准，而对其进行更加合理和好用的解读。在解读中，要综合考虑法律条文、相关理论（甚至国外的法理）以及妥当性，而不能抓住一点不及其余。

信息网络传播行为应当作广义的理解，即包括作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，是提供（上传）作品等内容以外的网络服务提供行为，也即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。以下如无特指，所称网络服务均指提供网络中间服务行为，即相当于西方国家惯称的“internet intermediaries”或者“intermediaries”。

（二）与2000年司法解释有关分类的关系

2000年12月公布的《最高人民法院关于涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》）依据《民法通则》的相应规定，尤其是共同侵权的规定，规定了网络服务提供者的相应归责问题。该司法解释将网络服务提供者承担责任的基本情形区分为两种：一种是参与、教唆和帮助侵权行为，即“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”；另一种是内容服务提供者明知或者应知侵权的共同侵权责任，即“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。此处“提供内容服务的网络服务提供者”有时又被简称为内容服务提供者，但从对其责任的规定来看，显然首先是网络服务提供者，只不过所提供的内容是用户上传的，而不是网络服务提供者自身上传的内容，因而仍然是运用其网络传播技术提供网络服务，如信息存储空间服务。

起草司法解释的当时，对于网络服务提供者类别划分的背景是，“根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为连线服务提供者和内容服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括BBS（电子公告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等”。蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——如何理解和适用最高人民法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第208页。 上述司法解释遵循了该两种基本分类，并根据这种分类规定了不同网络服务提供者不同的责任要件等。例如，该司法解释第3条规定似乎针对所有的网络服务提供者（也可能主要针对连线、接入等设施服务的提供者），即“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。该司法解释第4、5条则为提供内容的网络服务提供者专门设定了责任规则，这意味着适用第4、5条规定的情形不再适用于第3条规定的情形，即前者已从后者中脱离出去。该第4、5条规定分别为：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”；“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第106条的规定，追究其相应的侵权责任”。

本文所称的作品提供行为不同于上述司法解释规定的提供内容服务的网络服务提供行为，即不再是提供用户上传内容的服务的网络服务提供者，如信息存储空间服务提供者，而是以上传等方式直接提供作品的人，包括网络用户和上传作品的网络服务提供者。在这种划分的基础上，凡是为他人提供的作品提供网络传播技术服务的网络服务提供者，本质上都属于网络服务提供者，包括自动接入、信息网络存储空间、自动缓存、搜索、链接等网络服务提供者，本质上都是提供网络传播技术的，都属于此类网络服务提供者。

实践中既有用户提供作品的情形，又有网络服务提供者直接提供作品的情形。例如，当前所谓的“视频分享网站”既有由网站自行提供影视作品的情形，又有为“用户上传视频内容”提供服务的行为。当然，实践中还有些视频分享网站除为用户上传内容提供服务外，同时还自行提供影视作品，从而兼具作品提供者与网络服务提供者的身份例如，“奇艺网”、“乐视网”等网站是采取网站全部自行提供视频的经营模式，但这些网站通常并不自称“视频分享网站”；土豆网、56网等突出强调其“视频分享”性质，其中“用户上传视频内容”是其重要的服务内容。但在后者对其视频分享网站的介绍中，除了用户上传外，还包括网站自行提供及自行制作等内容。这反映了当前互联网从业者走向综合经营的趋势。参见刘晓春：“网络服务提供者损害赔偿责任要件的反思与重构”，载张平主编：《网络法律评论》（第12卷），北京大学出版社2011年版，第5页。 。在自行提供作品的情况下，就该行为本身而言，网站是作品提供行为的实施者，在法律性质上与用户提供作品的行为无异，只不过其除此之外还兼为网络服务提供者，但仅就其作品提供行为而言，已不再对其同时作网络服务提供者的定性，也即因不是为用户上传内容提供服务，而不再属于上述司法解释所称的“提供内容服务的网络服务提供者”。在为“用户上传视频内容”提供服务的情况下，则属于网络服务提供行为之列，如其提供的是信息存储空间服务。正是由于互联网经营者经营方式的复杂化和综合化，司法实践中需要根据信息网络传播行为的具体性质进行定性和判断，而不是以互联网经营者自称的服务属性进行判断。如，浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》(以下简称《浙江高院意见》)第19条规定就反映了这种趋势和情形，即对于“是否可以根据网络服务提供者的身份来判定侵权行为的性质”，该意见认为，“随着网络技术的发展，内容服务提供者与网络服务提供者的身份与分工变得越来越模糊，因此在具体案件中，应当根据服务者从事的具体行为和提供的服务内容来判定是否属于侵犯信息网络传播权的行为，而不是简单地根据其身份来判定行为性质”。此处所称的内容服务提供者与网络服务提供者显然指的是上述司法解释的分类，而根据行为性质判断信息网络传播行为的法律属性，反映了司法实践顺应互联网经营模式发展而变化的新趋势。当然，本文采用的作品提供行为与网络服务提供行为的分类，彻底脱离了根据互联网经营者身份定性其行为的做法，完成了从“身份”标准到“行为”标准的彻底转变。

（三）网络服务提供行为的信息网络传播属性

总体上说，作品提供行为固然是信息网络传播行为中的核心行为或者起始环节，但网络服务提供行为同样是网络传播的重要环节，仅仅将信息网络传播行为限定于提供行为，不符合网络传播的实际，有悖法律规定的精神，也无助于有关问题的理解和解决，导致运用上的不便利。

作品通过信息网络传播的环节较多，仅仅是初始提供行为还是不够的。直接提供行为开启了作品的网络传播，但提供行为以外的传播环节同样构成信息网络传播行为。自动接入和传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索链接等网络服务行为，要么使作品的传播成为可能（如提供接入服务），要么为已处于被传播状态的作品提供传播的便利或者扩大其传播范围，如果说提供作品属于原始传播，提供上述网络服务的行为则属于继发传播，无论如何，它们无疑均属于信息网络传播的必要环节或者组成部分，称其为信息网络传播行为并无问题，或者说不能将其从信息网络传播行为中排除出去。换言之，这些行为虽然不属于原始提供行为，但不能说不是传播行为，而应该说显然是传播行为。信息网络传播行为是一个大概念，包括但不限于作品的提供行为。即便说法律从权利的定义角度界定了信息网络传播行为，但这种界定不是封闭性规定，不能理解为穷尽了所有的信息网络传播行为。

网络服务提供者显然是网络传播的主体，即虽然它们提供的是网络技术服务，为他人在信息网络上提供作品作嫁衣，但如果没有它们的网络传播技术和行为，他人提供的作品显然无法在信息网络上进行传播，它们显然是信息网络传播的重要环节，将其提供服务的行为纳入信息网络传播行为之内，符合信息网络传播的实际。网络服务提供者的传播行为与作品的提供行为当然是有区别的，著作权法首先是遏制侵权的提供行为，提供行为的著作权法意义似乎更大，但从实际意义上看，网络服务提供者毕竟是信息网络传播的中枢，网络环境下的著作权保护规则主要是围绕网络服务提供行为设定的，界定网络服务提供者的责任恰恰成为保护信息网络传播权的中心问题，实践中法律问题更多的是出现在网络服务提供行为上，如围绕网络服务提供者如何承担责任问题，产生了较多争议和案件，构成了信息网络传播权保护中的热点和核心问题。而且，信息网络的兴起和发达毕竟是信息网络技术引发的，信息网络服务提供者是信息网络世界的重要主体，将其行为排除于信息网络传播行为之外，既不符合法律实际，更不符合信息网络传播实际。围绕网络服务提供者及其提供行为设置一整套规则体系和责任体系，恰恰是网络环境下著作权保护的特殊需求的产物，而作品提供行为的侵权责任问题在网络环境下反而并不具有太多的法律上的特殊性。

网络环境下的著作权保护是著作权保护在网络环境下的延展，相关的保护制度主要是围绕网络服务提供者的法律地位和责任承担设计的。一方面，网络用户不计其数，让著作权人追究侵权的网络用户的民事责任，不具有可行性；另一方面，让网络服务提供者对于他人的侵权行为适当承担侵权责任，对于保护著作权和适当约束网络服务提供者的行为确有其必要性，但承担的责任不宜过重，否则会使网络服务提供者不堪重负，不利于信息网络产业的发展。网络著作权保护的法律规则主要平衡两者关系的需要而设计的，其中网络服务提供者承担和免除责任是网络著作权保护制度的重要核心。

三、划分两类行为的法律和法理依据

概括地说，从词语来源来看，作品提供行为的称谓可以说直接源于《著作权法》第10条第1款（12）项界定“信息网络传播权”中的“向公众提供作品”，该提供显然是直接提供行为，而网络服务提供行为可以认为直接源于法律所使用的“网络服务提供者”一词，从行为主体看是“网络服务提供者”，而从行为本身角度看，则是“网络服务提供行为”。这足以表明，提供行为与网络服务提供行为的称谓和划分具有直接的法律依据，具有规范性。相反，当前流行的“信息网络传播行为”的称谓及界定反而不具有充分的法律依据。对此，可以从以下几个方面加以分析。

（一）著作权法：积极权能与消极权能的不同意蕴

2001年10月27日修订的《著作权法》第10条第1款（12）项将“信息网络传播权”作为一项专门的权利类型，纳入著作权的范围，并将其界定为“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定至少有三个突出的特点：（1）在原封不动地保留修订前的该法该条规定的著作权各项具体权利的基础上，单独增加了这一项权利。如果仅从形式上看，信息网络传播权与原已存在的复制权、广播权等权利具有明确的区分，属于相互独立而不能重合的不同类型的权利，但实际上却无法回避与原有权利的交叉重叠问题。信息网络传播权与原有著作权专有权利的关系基本上有两种情形：一种是将原来的相关权利吸收进来，如吸收了部分复制权等；另一种是与原来的相关权利相互独立，构成并存关系，如广播权与信息网络传播权在概念的界定上有交叉或者难以区分，但广播权的范围已经固定化，原已属于广播权的权利内容不再与信息网络传播权有交叉和重合，即使概念上不能区分清楚也没有关系，也将原有权利排除于信息网络传播权的范围之外。（2）该条对信息网络传播权涉及的传播手段（技术手段或者技术载体）只是规定到“有线或者无线的方式”，当然还对公众获得该被传播作品的方式进行了限定，此外未再提出更为明确的要求，如未明确地规定通过互联网等网络进行。（3）该条引进了“提供”一词，作为信息网络传播行为的特征或者表现形式。这些特点与实践中界定一些网络传播行为是否属于该权利的调整范围直接相关。

《著作权法》是从积极权能的角度对于信息网络传播权进行界定的，而信息网络传播行为则是一种客观的传播过程和状态，对于二者不能作等值的置换或者简单的对应，即不能简单地从信息网络传播权的界定中获取信息网络传播行为的定义，以信息网络传播权的定义框定信息网络传播行为属于法律上的误读。

《著作权法》第10条第1款第（12）项首先是从专有权的角度进行规定的，即正面规定了著作权人的专有权利是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定界定了此项著作权专有权的范围和特征。该项是从积极权能即权利人主动行使权利的角度界定信息网络传播权的，而对于消极权能即排斥他人侵权的权利的规定，则主要通过侵权责任的规定体现出来。该法第48条第（1）项及第（3）、（4）项规定，未经著作权人（表演者、录音录像制作者）许可通过信息网络向公众传播其作品（表演、录音录像制品）的，应当承担民事责任。就行为特征而言，这些规定使用了“通过信息网络向公众传播”的措辞，而没有使用向公众提供的表述方式，是否可以理解为“通过”（即“通过信息网络向公众传播”）的范围比“提供”（“向公众提供作品”）的范围更宽一些？也即，除上传或者将作品置于网络上的行为属于通过信息网络传播行为外，提供缓存、存储空间、搜索链接等服务的行为是否也属于通过信息网络传播行为？显然可以进行如此的界定。因为，从技术和事实的角度来看，提供信息存储空间、搜索链接等网络服务行为，均属于信息网络传播的重要环节和组成部分，缺少这些环节，信息网络传播将无从进行。从侵权行为的角度而言，侵犯著作权的行为从来都有两种基本形态，即未经许可直接行使著作权（专有权）的行为，以及为侵犯专有权提供辅助的行为（如通过提供技术等为侵权行为提供帮助或者教唆等）。前者为直接侵权行为，即直接介入著作专有权范围的侵害行为，具体到信息网络传播权保护，就是未经许可提供他人作品的行为构成直接侵权，即行使信息网络传播权的常态是权利人自己或者授权他人上传作品等，他人未经许可擅自上传他人作品，属于违法行使他人信息网络传播权，构成直接侵权行为；后者为间接侵权行为，即本身并非擅自行使他人的信息网络传播权，未直接进入他人专有权范围，只是为直接侵权提供技术或者其他帮助等的行为，对于他人著作权造成妨害，构成外围的侵权行为，具体到信息网络传播权保护，就是网络服务提供者对其帮助、教唆行为承担间接侵权责任。在网络著作权保护中，国内外立法事实上就是如此设计具体制度的。《著作权法》第10条第1款第（12）项对于信息网络传播权的规定显然只着眼于界定专有权的角度，并非界定侵权行为的角度，因而如果将其中的“提供”行为与网络传播行为画等号，必然会以偏概全，是不妥当的。

因此，如果从积极权能与消极权能双重角度进行界定，完全可以将“信息网络传播权”界定为“通过信息网络向公众传播其作品”的权利，此中既包括专用权，又包括排斥权。排斥权本质上也是排斥他人擅自传播的权利。相应地，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括网络服务提供行为。

（二）行政法规的分解式规定

鉴于网络环境下著作权保护问题较为复杂，许多具体问题还需要进一步调查研究，所以《著作权法》第59条授权国务院另行制定信息网络传播权的保护办法。全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。 《信息网络传播权保护条例》就是由此而来的授权立法。该条例具体界定了信息网络传播权的范围。

《信息网络传播权保护条例》第2条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”根据该规定，除法律、行政法规另有规定外，通过信息网络向公众提供作品等，须经权利人许可。该条例第6条等规定了法定许可和合理使用的情形。该条例第18条规定了侵权行为的类型，其中第（1）项规定的是基本侵权行为，即“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为，本条其他各项规定是在此基础上的延伸性保护。该第（1）项规定针对的是有关“提供”的侵权行为，涉及的是直接侵权行为，而未涉及网络服务提供行为的侵权问题。但在该条之后，该条例第20、21、22、23条针对四大类网络服务提供行为，规定了“不承担侵权责任”的情形。通常而言，免责情形都是针对符合特定条件的行为，将其从侵权行为中豁免出来，至少也应当是有认定侵权行为的情形存在，而将某些情形豁免侵权责任。鉴此，这些涉及免除侵权责任的自动接入传输、自动存储、提供信息存储空间、提供搜索链接行为，客观上是在传播侵权作品的，可能会陷入侵权行为，《信息网络传播权保护条例》对此已进行考虑，只是从豁免责任的“避风港”制度的角度进行了规定。从这种意义上说，应当认为这些网络服务提供行为属于信息网络传播行为，之所以在法律上可以认定此类行为构成侵权或者需要豁免责任，都是基于其网络传播行为属性。倘若这些行为压根不属于网络传播行为，《信息网络传播权保护条例》大可不必将其纳入规范范围。也正是因为这些行为不属于提供作品的行为，法律又为其另外建立了责任制度。例如，《信息网络传播权保护条例》是从“避风港”的角度涉及网络服务提供者的侵权责任的该条例也有从承担责任的角度的规定，如第23条有关“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”的规定。 ，而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》则将涉及网络服务提供行为的侵权归入到参与、教唆和帮助行为之中，从正面规定了侵权构成。因此，无论是从网络提供行为的客观属性上看，还是从其所涉侵权行为的规定进行反推，均可以认为网络服务提供行为属于网络传播行为的范畴。

因此，可以认为，《条例》对于信息网络传播行为进行了分解式规定，即第18条第（1）项规定了擅自提供行为，以及第20条至第23条规定了提供网络服务行为。前者对应于《著作权法》对于积极权能界定中的“提供”行为，属于直接侵权的范畴；后者则是在此基础上的扩展，涉及未进入著作专有权而只是造成外部妨害的行为，因而只能归入间接侵权行为之列。无论是“提供”行为还是网络服务提供行为，均属于信息网络传播行为，也即在外延上信息网络传播行为要比“提供”行为大。

作品提供行为和网络服务提供行为均属于信息网络传播行为，信息网络传播行为是上位概念，作品提供行为和网络服务提供行为则是该上位概念之下细分的类型，法律在此基础上确定了归责情形。下定义是危险的，尤其是在规范性文件中对于争议较大的问题下定义要审慎，除非不得已，否则不要轻易地去下定义，而直接规范相应的具体行为即可，最好把定义问题留给学术去探讨，并保持相关行为的可塑性和开放性，使其能够适应和接纳新情况新问题，而不因为事先确定的定义而作茧自缚，甚至把大门关上。当然，在下定义必不可少和不可避免时，也只能以尽可能减少争议的方式下定义。

（三）与条约规定及其解读的关联关系

我国《著作权法》在界定信息网络传播权的概念时使用的“向公众提供作品”，显然直接源于WCT第8条中的“the making available to the public of their works”(即向公众提供作品)。有人经常将我国信息网络传播行为的规定向世界知识产权组织的互联网条约追溯，在条约及其缔结过程中寻找依据，或者说寻找权威性依据。如有人指出：“如何理解‘提供作品’行为，《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》中均未予具体规定，但因该规定系来源于WCT，且我国《著作权法》的规定原则上不会高于WCT的保护标准，故我们可以从WCT的相关文件中窥其一斑。在缔结WCT的外交会议记录中，针对草案第十条（即WCT第八条）有如下记载，‘重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的’。见《WCT》外交会议记录第204页，转引自《版权法与因特网》［匈］ 米哈依·菲彻尔著，万勇、相请译，郭寿康审校，中国大百科全书出版社 2009年版，第350页。 因外交会议的记录对于条约的解释具有极高的权威性，因此，我们可以合理认为，该条款中的‘提供’行为，应指‘最初’将作品置于网络中的行为。对于提供信息存储空间、链接以及接入设备等技术服务的行为，虽然亦会对作品等的传播起到一定作用，但因其均非提供作品的初始行为，因此，不属于‘提供作品’的行为”北京市第一中级人民法院课题组：《网络著作权司法保护的调研课题报告》（最高人民法院2010年重点调研课题）。

将上述条约规定的提供行为理解为初始提供行为，恰恰是与我国《著作权法》对于信息网络传播权的界定相一致的。只不过显然并不能据此得出信息网络传播行为就是初始提供行为的结论。

当然，条约正式文本之外的只言片语，对于我们界定国内法有关规定是否达到那么权威的程度，这本身就是值得研究的。界定国内法有关规定时不是不可以参考条约的缔结资料，而是要客观地、实事求是地和具体问题具体分析地看待它们，不必人为地拔高其权威性。例如，上述条约缔结资料强调“初始行为”重要，其他网络服务行为无关紧要，但实际上在网络著作权保护中网络服务提供行为恰恰是更为重要的，是问题的聚焦点。

WCT第8条的议定声明第一句指出：“不言而喻，仅仅为促成或者进行传播提供实物设施不致构成本条约（WCT）或者伯尔尼条约意义下的传播。”该议定声明并未豁免所有使传播成为可能的行为，而只是豁免了通过提供“实物（物理）设施”使传播成为可能的行为。但是，“实物（物理）设施”（physical facilities）的含义很不清晰，最可能指的是电信公司和网络服务提供者提供的硬件基础设施（hardware infrasture），正是这些人游说通过了该议定声明。链接之类的数字路由代码（the digital rerouting code）并不包括在内。David Vaver and Lionel Bently：Intellectual Property in the New Millennium,Cambridge University, pp.242-243.

对于上述声明的背景和涵义，菲彻尔先生的解读是：“议定声明的上述内容是显而易见的，因为，如果某人实施了一种并非为本条约规定的权利直接包括的行为，他显然不承担该权利所涵盖行为的直接责任。至于根据具体情况，他可能还需基于其他责任形式而承担责任，如参与责任或者替代责任，则是另外的问题。而且，责任问题非常复杂；在每个国家，特定案件的裁判需要基于大量的制定法和判例法。因此，知识产权领域的国际条约都不包括责任问题，这是明智的和正确的。WCT（以及WPPT）也遵循了这种惯常做法。”MIGAIY FICHER：“The Law of Copyright and the Internet”Press(2002),p.509.中译本见［匈］米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，中国大百科全书出版社2009年版，第729、743页。 “外交会议非正式谈判当时的情况清楚地表明，该议定声明的作出是代表互联网服务提供者和电信公司的非政府组织积极游说的结果。它们希望在两个条约的正文，或者至少在议定书中作出一些规定，以确保限制互联网服务提供者和电信公司因享受其服务的用户实施侵权行为而承担的责任。它们在这方面并未成功，上述议定声明并未言及责任问题，尤其是没有言及它们特别想施加一些限制的参与责任、替代责任之类的责任形式。”同上。

可见，WCT第8条议定声明是表明要豁免网络服务提供者的直接责任，而并未涉及间接责任。“该议定声明清楚地表明，就‘向公众传播权’而言，诸如因特网服务提供者之类的电信中间运营商不能承担直接侵权责任WIPO National Seminar on Digital Technology and the New WIPO Treaties,August 22,1997,WIPO/CNR/97/1,p.7.。但是，该议定声明并未排除间接侵权责任。”何况，它又是标榜责任中立的，即对于网络服务提供者如何承担责任并未作任何要求，而留给各成员国自行解决。在我国，那种将信息网络传播行为等同于提供行为的主张，其实际意义无非是将网络服务提供行为从直接责任中排除出去，但将提供行为与网络服务提供行为同归于信息网络传播行为之下，不但不与划分二者的责任相矛盾，反而更为便利，更利于明确其责任基础。因此，我们不必以刻意解读条约的方式，抓住条约的只言片语，甚至试图想当然或者望文生义地赋予条约明确清晰的含义，以此解读我国国内法上的概念划分。何况，条约规定不清楚或者难以界定的地方，有时恰恰是其无意作出清晰明确的规定的之处，是打算留给各个成员国去界定的。此时我们无需煞费苦心或者煞有介事地非要给条约的规定明确一个含义，再以此匡正或者解读国内法中的争议问题。

四、划分标准：法律标准与技术标准之辨

当前对于信息网络传播行为的流行界定是“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中”，也即其判断标准是是否“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中”，于是就有了所谓的认定信息网络传播行为采取服务器标准的说法。例如，上海市第一中级人民法院为承担最高人民法院重点调研课题所撰写的《关于信息网络传播权纠纷案件若干问题的规定（建议稿）》（以下简称《上海一中院建议稿》）第2条将“信息网络传播行为”界定为：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”其在说明中指出：“对于网络传播权行为究竟是采用用户感知标准还是服务器标准，学界有争议，本条采用服务器标准。”

与此相应的是所谓的用户感知标准，即以用户感觉到是否由网络服务提供者提供作品作为判断是否构成信息网络传播行为的标准，即便并未存储在网络服务提供者的服务器上，只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即认定其行为构成信息网络传播行为。

当然，上述信息网络传播行为就是本文所称的作品提供行为。使用本文的分类概念，就是作品提供行为的认定究竟应当采取服务器标准还是用户感知标准，或者说作品提供行为与网络服务提供行为的划分究竟采取服务器标准还是用户感知标准。

服务器标准是一种纯粹的技术标准或者事实标准，即以是否置于网络服务提供者的服务器上作为判断是否构成作品提供行为的标准。这种标准虽然非常清晰和便于认定，但其局限性很明显。首先，它不能涵盖提供行为的所有情形。除上传系作品提供行为的主要方式以外，作品提供行为还有多种其他方式，以服务器标准界定作品提供行为会有不周延的问题。所以，实践中法院在坚持服务器标准的同时，还总是以例外情形作为补充。如《山东高院指导意见》第24条规定：“信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为。”一些合作行为等被认定为提供行为，也属于此种情形。其次，它可能因技术发展而丧失存在基础。它毕竟是一种对于法律标准的技术式表达，即以技术方式作为法律标准的表达方式，且可能因为技术的革新而失去存在基础。例如，倘若有更高的信息网络传播技术使服务器的使用无关紧要，初始提供作品不需要经过服务器，此时就不再需要通过服务器进行判断，或者说服务器标准不再是判断作品提供行为的唯一标准或者基础标准。可见，问题的实质不在于作品是否置于服务器之中，而在于是否以上传或者其他方式将作品置于使公众可以通过信息网络获取的状态。此外，实践中还有第三方将作品存储于网络服务提供者的服务器中的行为，如存储在信息网络存储空间服务提供者的服务器中，此时网络服务提供者并不构成提供行为。原因就在于，此时是由第三方实施存储行为的。

用户感知标准则具有较强的主观色彩和不确定性，未抓住行为的本质和未能准确体现著作权法律标准的精神实质，也与信息网络传播行为涉及的责任分配制度不相匹配，如可能不适当地扩展网络服务提供者的责任范围，损及互联网产业的正常发展，不利于贯彻一些政策取向，因而本质上也不是反映行为法律本质属性的标准。

作品提供行为与网络服务提供行为的划分可以考虑技术因素，但归根结底要回到法律标准上来，以法律标准进行衡量，即必须基于法律特征和法律本质，符合法律调整的需求。既然划分作品提供行为与网络服务提供行为是旨在解决有关著作权保护问题的，其划分标准应当回到著作权这种专有权的意义上来，也即必须是一种著作权法意义上的划分标准。从积极的角度说，就是以是否构成直接行使信息网络传播权这种专有权的行为进行判断，凡将作品置于信息网络之中而使其处于公众可以获得的状态，无论是单独行为还是共同行为，都属于行使著作专有权的行为，构成作品提供行为，否则，仅仅是对置于信息网络中的作品进行再传播或者提供传播便利的网络服务提供行为，均不是行使著作专有权的行为。从消极的或者侵权的角度说，只有擅自将他人作品置于信息网络之中的行为，才直接进入他人专有权的范围，构成对于他人信息网络传播权的直接侵害，而通过网络服务行为对于他人信息网络传播权的妨害，充其量只是有关著作权保护的外围行为，在其妨碍著作专有权的保护时，只能构成间接侵权。这就是作品提供行为与网络服务提供行为在著作权法意义上的本质区别。总之，是否属于提供行为，应当以是否构成对于著作专有权的行使或者直接侵犯为标准进行判断。在这种意义上，我们可以将这种划分标准简称为专有权标准。

在著作权法意义上，法律、行政法规使用“提供”、“网络服务提供者”之类的概念，实际上已经对于提供行为与网络服务提供行为做出了准确而清晰的界分，我们不能把网络服务提供行为纳入到“提供”行为之中。

法律标准必须以事实为依据，受制于事实，但必须主导事实的定性。这决定了法律标准必须是超越事实存在状态的价值性或者评价性标准。法律标准与事实标准都可能存在不清晰的时候或者地方，但两者的不清晰是不一样的。法律标准的不清晰，可以通过价值取向或者导向来解决，即在法律定性上左右为难、模棱两可或者模糊不清时，要看哪一种定性更符合法律意义上的价值取向或者导向，以此进行决断。例如，将某些行为归入提供行为或者网络服务提供行为难以决断时，首先要根据行为对权利的损害程度进行判断，如达到直接和严重的损害程度的，可以归入提供行为；其次要根据是加重行为人的责任还是减轻其责任的取向或者导向进行定性，因为提供行为与网络服务提供行为分别对应着直接侵权行为和间接侵权行为，意图加强权利保护时就归入提供行为，意图减轻网络服务提供者的责任时就归入网络服务提供行为。这种划分和澄清并不一定是科学与不科学的问题，很可能是一种政策选择问题。事实不清的问题则需要根据证据规则解决，如下文提到的提供行为的推定，就是解决事实问题的规则。当然，如果法律标准需要建基于事实标准之上，事实标准应当尽可能清晰，不清晰的事实标准可能导致法律标准的不确定和操作困难。例如，上述《山东高院指导意见》第24条规定的“信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为”，“对信息的上传、修改、删减等行为可以控制”就很难在事实上进行把握，而将其限定为“进行编辑、选择等以决定是否发布”之类的行为，也即以“能够决定是否发布”作为判断标准，既符合损害的程度，又易于把握和区别。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，自2013年1月1日起施行）采取了作品提供行为与网络服务提供行为二分法，使其分别对应于直接侵权行为与间接侵权行为，并分别规定了责任认定标准。该司法解释第三、四、五条规定的是作品提供行为，即：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”该司法解释第六、七条等规定了网络服务提供行为。如其第六条：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”

五、两种行为划分的制度建构意义

作品提供行为与网络服务提供行为的二分法，是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石。这种规则体系就是围绕提供行为与网络服务提供行为而展开和建构的。因此，在网络著作权保护中，这种行为的二分法具有重要法律意义。

（一）是划分直接侵权与间接侵权的根基

将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义。不论是否在法律上明确承认，网络环境下著作权侵权的责任体系是由直接侵权与间接侵权构建的，两类侵权分别对应了作品提供行为与网络服务提供行为。在区分两种行为的基础之上，首先产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对于网络服务提供行为。

作品提供行为直接行使了著作专有权，行为人当然要承担严格的侵权责任。网络服务提供者促成了作品在网络环境下的传播，为促进网络传播和信息网络产业的发展，网络服务提供者显然不能动辄追究，但对于网络服务提供行为也需要适当加以约束。约束的基本办法是为网络服务提供者制定尊重著作权的行为规则（如“通知与删除”规则），或者要求其尽到一定的保护著作权的注意义务，而追究其侵权责任则是基于其网络服务提供行为的可责性，即从主观意图进行着手的，如为其设定过错标准，要求其具有过错。对提供行为与网络服务提供行为不加区分或者区分不科学，就会模糊信息网络上的著作权侵权关系，要么不利于著作权保护，要么不适当扩张网络服务提供者的责任范围。

过错问题首先是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。围绕间接侵权责任，法律又设定了一系列体现特定利益平衡关系和价值取向的法律规则，如“通知与删除”规则、限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”规则、有利于减轻网络服务提供者责任的过错标准（所谓的“红旗标准”）等。

（二）是利益平衡和政策导向的依托

网络环境下的著作权保护涉及著作权人、网络服务提供者和公共利益的平衡，其规则体系的构建应当体现这种利益平衡。尤其是，信息网络产业是一种新兴的朝阳产业和基础性产业，是现代经济的重要增长点，但信息网络技术日新月异，信息产业发展方向也不能完全把握，信息网络环境下的著作权保护必须反映这种实际，要为信息网络产业的发展留下适当的宽松空间，否则会不适当地禁锢和妨害信息网络产业发展，因此，促进信息网络技术创新和保护信息网络产业发展是利益平衡的重要支点。为适应网络环境下著作权保护的特殊需要和信息网络产业发展的实际，无论是欧美国家还是我国，都设定了一整套适应信息网络环境的特殊的著作权保护规范体系。无论具体的表现形式如何，这些规则体系首先是从区分提供行为与网络服务提供行为开始的，在此基础上特别围绕网络服务提供行为规定了免责条款、“通知与删除”规则、过错认定规则、互联互通规则等，既吸收了侵权法的一般法理，又采纳了“功利”性或者政策性的规则，反映了网络环境下著作权保护的特殊需求。

（三）为网络服务新领域的法律适用提供了一般性的指引和导向

信息网络环境下的技术和商业模式创新是非常活跃的，法律不可能预见所有的网络服务活动，不可能为网络服务新领域随时提供量体裁衣式的新规则，但创新领域的法律适用新问题和新类型纠纷层出不穷，司法必须及时进行调整。作品提供行为与网络服务提供行为的“二分法”思路，为解决网络环境下著作权保护的新问题廓清了路径。

作品提供行为与网络服务提供行为及其分别对应的直接侵权和间接侵权，仍然是调整网络服务新领域的基本法律思路和分析方法，在此基础上构造的法律规则体系对于网络服务新领域仍然具有延伸适用或者类推适用的价值和作用。例如，《著作权法》将信息网络传播权界定为提供行为，使“提供”行为具有极强的适应性，可以涵盖立法时尚不存在而随着新技术发展所出现的新的作品提供方式，如网络快照提供行为。《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条规定的网络服务提供行为既未涵盖所有的网络服务提供行为，亦未涵盖所有的可能承担间接侵权责任的情形。随着实践的发展，已经并必然会出现新的网络服务类型，如已经出现的点对点（P2P）等服务，这些行为仍可构成信息网络传播行为，对其涉及的侵权责任，仍应考虑网络著作权保护特殊的利益平衡需求，按照相应的侵权行为规则认定。例如，对于提供网络服务过程中不可避免的作品提供行为，如网页快照等的提供行为，如果按照著作权侵权的严格归责，可能不利于信息网络技术的创新和发展，可以适应信息网络产业发展的特殊需求，适用“三步检验法”确定是否归入合理使用的范畴，以豁免一些必要的和有益的作品提供行为，促进信息网络技术和产业的发展；对于法律、行政法规未特别规定“避风港”的新类型网络服务提供行为，在过错判断等方面可以参照其他网络服务提供者承担责任的构成要素进行确定。

第四节网络著作权保护中的利益平衡新机制

知识产权制度充满了利益平衡机制，利益平衡构成了知识产权制度的鲜明特色。但是，各个知识产权领域的利益平衡各具特色，本书不可能面面俱到。本书在此选取网络环境下著作权保护中的利益平衡机制，以窥见知识产权保护中利益平衡机制独特性之一斑。

网络环境和网上传播的特殊性和复杂性，使得网络著作权（下文将根据语境的不同将著作权与版权混用）保护涉及的利益平衡更复杂、更特殊、更敏感和更突出。准确地认识网络著作权保护中的利益平衡、恰当地进行制度设计并通过正确的法律适用确保其实现，都是网络著作权保护中最重要和最基本的问题。

一、网络著作权保护中利益平衡的新转向

利益平衡是著作权保护中的永恒话题，平衡的中心点是如何激励创作和创新如美国最高法院Breyer大法官在Grokster案判决附带撰写的意见中所指出的，“宪法本身就强调了版权在促进‘有用艺术’中的关键性作用。没有人会对‘奖励作者或艺术家起着鼓励向公众释放其创造性天才产品的作用’持有异议。” METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005). 。但是，激励创新和创造的中心点并非一成不变，而是随着时代的发展而不断发展变化着。网络技术和互联网产业的发展，催生了网络环境下著作权保护的新机制。

就传统著作权保护中的利益平衡而言，其基本立足点在于如何激励创作；就现代著作权而言，如何激励商业发展和科技创新又成为其重要关注点。保护著作权的重要意图是鼓励创造和创新，但对于著作权的过分保护则又会走向它的反面，即限制创造和创新。这是一个悖论，恰恰又是需要利益平衡的根本原因，也是利益平衡的基点和轴心。

就传统著作权而言，其基本上关注于促进文学、科学和艺术作品的繁荣，保护著作权是为了激励作者的创作积极性，而适当地限制著作权，又是为了创作者有更好的可资利用的创作空间、基础和源泉。诚如英国作家卢瑟福所说，“科学家不是依赖于个人的思想，而是综合了几千人的智慧”。贺年主编：《世界经典名著妙语》，内蒙古人民出版社2003年版，第269页。 其他创作亦然。

但是，在现代社会，著作权与商业的联系更加紧密“版权原本意在保护诸如图书、绘画和音乐作品之类的文化创作物。但是，过去二十余年来，在录制娱乐（音乐、电影、电视）、图像游戏和软件行业，版权已经具有像最经常用的保护创新的手段那样的商重要性。商业活动日益增强的全球化，伴随着数字化日益广泛的影响，对于版权产业提出了新的挑战和提供了新的机会。”Lee Davis:“Globalisation,Digitisation and the Changing Role of Copyright”,载New Directions in Copyright Law,Volume 2,Edwar Elgar,p．79. ，它与经济和科技密切相关，既成为塑造新的商业模式和促进科技创新的重要纽带，又成为其重要约束和激励力量，对于著作权的保护已超越了传统意义上的文学、艺术和科学作品的创作，而直接与经济发展和科技创新相关联，与此相适应，利益平衡的重要支点转换成如何促进商业发展和科技创新，商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题和重要考量意图。诸如计算机软件、数据库、网络环境下的著作权保护等，都是充分展现这些新型利益平衡的新领域。与传统著作权保护与生俱来的“阳春白雪”、“温文尔雅”、“象牙塔”之类的“书卷气”相比，这一新领域的利益平衡充满了市场气息和商业杀机，再次显示了经济发展需求的催动力、杀伤力和不可抗拒性，也充分展现了著作权法功利性或者实用主义的一面。如在索尼案中，美国最高法院认为法律从未预料到这种“利益交织”的情况。因为在廉价和高质量的家用复制设备出现之前，个人消费者复制作品的能力极其有限，不太可能严重威胁版权人利益，所以版权人在以往的诉讼中都是针对商业性复制，很少将矛头指向为个人使用目的进行少量复制的个人消费者，更不曾起诉印刷机、复印机、照相机之类的复制设备的制造商和销售商。但是，录像机的出现，使得个人消费者可以轻松地在家中复制自己喜欢的电影，由此触动了原有的利益格局，如可能影响电影公司的出租市场，还可能因为消费者使用“暂停”、“快进”功能跳过广告而影响广告商对电视台的赞助，由此减少版权人的收入。这使得版权人感到有必要控制消费者复制作品的行为，但起诉个人消费者有客观上的困难，因而试图通过追究索尼公司的间接侵权责任而获得救济。可见，这场所是背后的利益关系错综复杂，是复制设备家庭化的高科技时代引发的试图重新调整利益格局的法律纷争。“‘索尼案’实际上是在复制设备走向家庭的高科技时代，版权人试图限制个人消费者的复制行为，以及与设备制造商和销售商分享利益的第一场法律诉讼。”王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第161页。

当然，著作权保护与产业发展的联系从来都是密切的，著作权法律制度要么是由产业推动的，要么反映了产业的声音和利益。例如，英国早期版权法是由出版商推动发展和变革的。美国版权法奉行实用主义（功利主义），其法律发展变革无处不有产业的身影，更是产业利益直接作用的结果。“在美国著作权的政治圈内，通过相互冲突的利益集团之间达成共识而完成立法，已经成为主导性方法。”［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第 148页。 例如，美国著作权的每一次随技术发展而通过立法进行的扩张，无不与代表著作权所有人的产业推动直接相关，而合理使用等制度的发展无不与使用作品的相关产业的推动相关。例如，电影公司与录音录像制等产业的较量，塑造了相关版权制度。美国一直坚持版权保护的手续要求，尤其是印制条款，是其迟迟不能加入伯尔尼公约的重要原因，而这背后是由于印刷商和装订商工会等强大的院外游说集团，自1922年起就开始一再反对作出让美国著作权法符合伯尔尼公约要求的努力。以作者权文化为标志的欧陆国家，在高度强调作者权的同时，也自降标准，为产业发展留出空间。例如，作者权理论有两项原则：其一，只有有血有肉的自然人作者，而不是像电影公司或者唱片公司这样的法人，才具备著作权保护的资格；其二，某一作品欲获得某种保护，必须真正是创造性的，显示出“作者人格的印记”。它们对于创造性采取高门槛，录音制品或者电台、电视台的广播可能缺乏构成作者权所必需的创造性的个人因素，但这些国家毕竟需要培育它们自己国内的唱片业和广播事业，并且想给予它们某种知识产权保护。为此，它们创设了“邻接权”这种知识产权制度。“邻接权观念的演变过程是缓慢形成的，最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙，到后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。它肇始于照相术，这是对作者权文化提出挑战的第一项技术。欧洲人最终巧妙地解决了关于这些以技术手段所产生的图片是否属于‘作品’的问题，方法就是称摄影师为作者，认定在照片上存在着他人的人格印记。电影也被归入了作者权的范围，只是证明起来稍费劲一些。录音制品最终把欧洲的立法者逼到了问题的墙角边上。表演者和录音棚内的音乐师可能属于所谓作者的这一撮人。但是，录音制作者权和录音技师又是什么呢？实时直播的电台电视台广播，尽管它们编辑制作过程中需要创造性，但也似乎被安置在作者权的殿堂之外了。解决的办法是宣布，在录音制品和广播节目上所存在的权利，根本就不是作者权，而是邻接权。”同上，第152、158-159页。 可见，产业发展和产业利益在著作权保护和发展中的重要作用。

在新的著作权保护领域，传统的著作权保护理论和法律标准有了与时俱进的新突破，如在计算机软件、数据库等著作权保护中，对作品的创造性（原创性）标准和可版权性或许有新解读，计算机软件被作为文字作品保护，而未必符合传统原创标准的数据库或者被作为作品进行保护，或者比照保护著作权的方式进行保护；原本在立法意图和制度设计上泾渭分明的著作权与专利权等其他知识产权，在其相互界限和立法政策等方面有了新的交叉和模糊，一些著作权裁判将促进科技创新这种原本属于专利权的固有元素纳入了新型著作权保护中的利益衡量,一些专利法原则被用于著作权领域（如通用产品原则等）。网络著作权保护就是代表这种新机制和新动向的新领域，促进技术创新和商业模式发展成为其利益平衡的重要支点。

例如，美国最高法院判决的索尼（Sony）案和Grokster案都是在当代新的技术背景下平衡版权保护与技术创新之间的利益关系的经典判例，这些判例均昭示了平衡此类利益关系的新转向，不仅成为美国版权法领域中的里程碑式的判例，而且产生了广泛的国际影响。特别是，美国最高法院在索尼案中率先将技术问题的考量纳入版权保护领域，为技术发展开辟避风港，所确立的规则被广泛地称为技术时代的“大宪章”。索尼案规则是一项使革新者豁免非其控制事项的责任的大承诺。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010). Grokster案则是在数字技术环境下对索尼案规则进行了再诠释，建立起新的利益平衡机制。

美国最高法院在Grokster案的判决中开宗明义地指出，“通过版权保护支持创造与通过限制侵权责任促进技术革新，这两种相互竞争的价值之间的紧张关系是本案的主题”。“两种价值之间存在的紧张关系是本案的主题，对版权材料的数字传播从未像今天这样威胁着版权人，因为每一份复制件都与原件一模一样，复制很容易，而且许多人（尤其是年轻人）使用文件分享软件下载版权作品。对此类软件使用的程度可能使公众直接进入对版权政策的辩论。有迹象表明使用诸如Grokster的软件复制音乐和电影的便捷性助长了对版权保护的蔑视。当本案呈送到我们面前时，有人认为这些担忧被其他不同的疑虑所抵消了，即不仅对侵权者，而且基于软件的非法用途潜能对软件的散发者施加责任会限制有益技术的进一步发展。”该案判决在此处的注释指出：“但这些价值相互之间的排斥性不应被夸大。一方面技术创新者，包括那些编写文件分享计算机程序的人，可能希望（获得）对其作品的有效版权保护。另一方面创造性作品通过改进后技术的广泛传播也可能产生新作品或为刚刚起步的艺术家带来观众。” METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005)，注释8。而该案“（原告）米高梅公司和许多法庭之友都指出上诉法院判决的错误在于：打破了在通过版权保护支持创造追求与通过限制承担版权侵权责任而在新通讯技术发展中促进技术创新这两种价值之间的合理平衡。对于文艺的保护越多，技术创新越可能被压抑；对版权法的实施就是在维持平衡中（对版权法的）运用”。“The tension between the competing values of supporting creativitythrough copyright protection and promoting technological innovationby limiting infringement liability is the subject of this case.”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005).

在索尼案中，美国最高法院借用专利法上的“通用产品规则”，解决了涉科技创新领域的版权保护利益平衡。该案判决认为，“通用产品原则”适用于版权法时，“必须在版权所有人有效而非仅为象征性的法定垄断权保护的合法需求与其他人在实质性非相关领域自由从事商业活动的权利之间达成平衡”。因此，“销售复制设备，就像销售其他商业产品一样，如果该产品广泛地用于合法的、不受反对的目的，就不构成间接侵权。”在Grokster案中，Breyer大法官在其撰写的意见中对于Sony案规则进行了如下阐述，“索尼案的规则，正如我所解释的那样，向企业家们提供了他们所需要的不会因为给市场带来了有价值的新技术而承担版权（侵权）责任的保障。”“索尼案的规则是清楚的。这种清晰度允许那些能够具有实质性非侵权用途的新产品开发者事先知道，提供他们的产品将不会导致巨额经济责任。”“索尼规则强烈地保护着新技术。这一规则有意使法院难以在涉及新技术的情形中认定间接责任。它确定法律将不会对提供具有双重用途技术的人施加版权（侵权）责任（他们本身并没有从事未经许可的复制），除非所涉产品将几乎只能被用于侵犯版权（或除非他们积极地引诱侵权行为）。索尼案因此承认版权法并不意图压制或者控制新技术的产生，包括（也许特别是）那些有助于更有效地有效地和更广范围地传播信息和思想的人。因此索尼案规则保护了录像机、打字机、磁带录音机、复印机、计算机、磁带播放机、光盘刻录机，数字视频录像机、MP3播放机、因特网搜索引擎，以及P2P软件。”“索尼案规则注意到了在面对涉及的技术问题时，法官（的能力）是有局限的。法官没有特定的技术能力去回答有关目前或未来技术可能性或商业前景的问题，而专业技术人员、工程师和风险投资者自己之间可能存在极端严重的分歧，不同的答案还可能取决于关注的对象是开发阶段的产品还是销售阶段的产品。例如，考虑是否可以在Grokster软件中附加一种可以过滤掉侵权文件的设备的问题。米高梅公司告诉我们这是非常容易做的事，几家制造和销售过滤技术（的公司）提交的法庭之友也是这么说。Grokster公司说这样做根本不是容易的事，而且在任何情况下都没有一种有效的解决方案，几名明显没有利益关系的计算机科学教授也同意。法官应该相信哪一种观点？索尼案说法官无需进行判断。”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC.v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005). 。

美国最高法院判决不厌其烦和小心翼翼地界定所涉侵权的构成要素，字里行间均充分体现了划清认定侵权与不妨碍商业发展和科技创新的界限和意图，用心可谓良苦，这些判决是在当代社会背景下平衡相关利益的裁判范例。

新的利益平衡考量都是在传统利益平衡格局中破土而出的，它既可能带有传统利益平衡的气息，又可能是脱胎换骨的。就网络著作权保护中促进科技创新和经济发展的利益考量而言，在传统的合理使用等之外突出强调这种利益平衡，显然更多地具有脱胎换骨的成分和色彩。这种新型的利益平衡一方面产生了革命性效果，赢得了技术时代“大宪章”之类的赞誉，另一方面也难免有与传统利益衡量有关的异议和反对。正如对于索尼案适用的技术中立规则（通用商品规则），在美国国内也有少数学者对此持批评态度。一项主要的批评意见认为，最高法院不应基于专利法与版权法之间的“历史亲缘关系”（均源于美国宪法的规定），而根据专利法的原则解决版权问题。根据版权法上的合理使用、缺乏对原告造成商业损害的证据等，也可以解决同样的问题。援引专利法上的通用商品原则，忽视了专利法与版权法的关键差异，包括其立法目的、立法史上的差异，以及该原则对各自法律的广泛的产业影响。“专利法寻求促进技术革新……而版权法寻求促进文化和社会进步，对于技术性的传播应持更为谨慎的态度，特别是在技术有促进广泛的作品盗版的威胁时。”“通用商品原则在1976年制定版权法时并未被引进到该法之中，这暗示着故意忽视了该原则。”也有人批评最高法院判决的措辞宽泛，使该原则的适用范围仍然模糊不清，即将“实质性非侵权用途”简单地界定为“商业上重要”，及对于合理使用的拙劣界定，使得技术避风港作用微弱。同时，该判决交叉使用“间接责任”和“替代责任”，导致了将索尼案规则适用于替代责任时的混淆。其结果，第七巡回上诉法院认为索尼案规则既适用于间接责任，又适用于替代责任，而第九巡回上诉法院认为其仅适用于间接责任。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010). 其实，就与版权密切相关的科技创新和商业发展领域而言，版权对于科技创新和商业发展具有重大的促进和制约作用，甚至成为相关科技创新和商业模式的基础，界定版权保护的强度和政策直接关乎科技创新和商业发展，因此，在利益衡量中将促进科技创新和商业发展纳入考量范围也就是顺理成章和势所必然了，是绕不过去的，这是版权保护本身引发的问题，是专利法鞭长莫及的。但是，此类问题与专利解决的问题具有类似性，借用专利法中的相应规则有其恰当性，符合类似问题用类似规则解决的原则。因此，不论索尼案规则在具体运用中有多少局限和问题，但其宣示的原则精神在版权的新领域则是革命性的。

对于新的科技经济背景下出现的新的著作权保护利益平衡，我国相关著作权立法有所体现。例如，《信息网络传播保护条例》较为明显地借鉴了美国等网络著作权保护立法经验，在有关避风港等规则中引入了这种利益平衡。我国法院在适用这些规则时，尤其是在处理法律界限不清或者模棱两可的问题时，更需要依靠这种利益平衡的指引，确保相关问题的妥善解决。只有在司法决策和判案中站在这种利益平衡的新角度、新高度和新层次上进行把握，以价值衡量的本质去认定眼花缭乱的现象，透过现象看本质及通过本质为现象定性，这样才能确保法律适用和司法决策的效果，避免头痛医头脚痛医脚，使规则的适用流于浅层化、机械化和简单化，才能够消除迷茫和困惑，做到心中有数和处乱不惊。倘若平衡不恰当，要么使版权保护受到不应有的伤害，要么会妨碍正当商业发展和科技创新。

可见，在现代社会，促进产业发展和科技创新或许不是所有版权问题的重要立足点，但在与商业化息息相关的版权领域，却是利益平衡的一个重要支点和中心话题，成为研究相关规则、制度的理念和精神。

二、网络著作权保护中利益平衡的新格局

（一）三种利益架构的平衡机制

传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中，就后两者而言，对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展，对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。当然，这些利益格局的构造直接涉及著作权保护的边界（或者说应予保护的“度”）、互联网产业的发展空间及公共利益的保障。这些利益的具体架构及其相互之间边界的划定应当通过法律规则的设定和适用而实现的。只有具有清晰明白的法律架构和权益边界，才能够使著作权人有合理的权利预期，使网络服务提供者避免动辄得咎，使社会公众有享受公共信息资源的充分自由，从而使三方各得其所和避免纷争。

在网络环境下，网络服务提供者是信息网络传播的中枢，是连接版权人、用户及公众的桥梁和媒介，在网络传输中具有举足轻重的作用。这一新的经营主体和法律主体成为相关权利义务关系的连接点。数字传播技术的运用和发达大大提升了单个用户传播侵权复制品的能力，且用户的行为具有隐蔽性，是版权侵权行为的重要推手和始作俑者，但又容易溜掉或者没有赔偿能力，如美国最高法院在Grokster案的判决中所说，“通过向所有的直接侵权人行使版权来有效地保护版权人的作品几乎是不可能的”；而网络服务提供者客观上为大量分散的用户的网络传播行为提供了便利条件，在许多情况下难辞其咎，成为被追究责任的对象。权利人提起诉讼更多的是针对网络服务提供者而不是用户，而网络服务提供者承担的基本上是间接侵权责任。而且，之所以将间接责任视为一种有效的执法机制，其原因主要有三个：首先，以起诉网络服务提供者的方式替代起诉无数未知的直接侵权行为人，是一种更为有效节约成本的诉讼机制（a more cost-effective mechanism for litigation），即起诉一个间接侵权人比向直接侵权人提起大量诉讼更为有效，至少从理论上说，起诉这样一个间接侵权人可使起诉无数未知的用户不再有必要性，可起到以一石击杀无数侵权之鸟的作用。其次，它可以从间接侵权人的深袋中获取有效的补偿。再次，它可以将潜在的间接侵权人用作防护侵权人的“守门人”。“守门人”或者通过完善技术以阻止侵权（如过滤版权内容），或者用从用户那里收取的费用补偿侵权人和阻止侵权。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,   Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010).“为什么权利人选择对于侵权行为不负直接责任的因特网中间商而不是实施侵权行为的最终用户提起诉讼？权利人基于多种原因而主张间接侵权。他们之所以起诉中间商，是因为中间商对于这些行为起着信息的和进入的门户的作用，对他们提起诉讼比起诉个人用户在成本上更划算。他们起诉中间商未能防止或者付出足够的努力阻止利用其设施和服务实施侵权活动洪流。他们起诉是因为中间商从‘侵权活动’中赚钱和以侵犯他们的权利为代价谋利。正如欧盟版权指令解释的，‘在数字环境的许多情况下，中间商的服务可能越来越多地被第三人用来实施侵权活动，这些中间商处于终结这些侵权活动的最佳位置’。”见Daniel Seng：“CONPARATIVE ANALYSIS OF THE NATIONAL APPROACHES TO THE LIABILITY OF INTERNET INTERMEDIARIES”,p.5. 这种特殊的网络环境造就了网络著作权保护的特殊利益平衡机制。

无论是世界知识产权组织的互联网公约（即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT)），还是各国关于网络著作权保护的国内立法，在将著作权保护引入互联网领域的同时，又对于网络著作权的保护进行了一定的限制。诸如，WCT序言在强调加强版权保护的同时，指出“有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”条约的制定者（外交会议）是先通过条约的实质性条款，再通过序言的。因此，更应将序言视为各代表团在外交会议的最后发表的具有总结性质的宣言，是对各代表团此前“讨论、谈判以及取得共识的内容进行‘反向工程’的结果”。序言是条约约文的组成部分，同时也是解释条约的基础。参见［匈］米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（下册），中国大百科全书出版社2009年版，第599-600页。 。其中，平衡的核心和枢纽是如何对待网络服务提供者及其背后的互联网产业的发展。这就出现了一种独特的现象，即有关立法均缘起于如何在网络环境下有效保护著作权，但却往往立足在如何划定网络服务提供者的责任界限，从而为互联网产业的发展营造一个相对宽松的空间。基本的利益平衡态度是，不能不在网络环境下加强著作权保护，但同样不能不适当地限制互联网产业的创新和发展。

于是乎，尽管世界知识产权组织互联网条约（WCT和WPPT）着重强调了著作权的保护，但美国以贯彻这些条约为名制定的数字千禧年版权法（DMCA）却通过“避风港”等制度的精心设计，为互联网产业的创新和发展拓出了一片空间。避风港之类的规定就是按照网络环境下版权保护的新需求，所进行的平衡相关利益的一项重要制度设计。如，《美国版权法》第512条确立的几个避风港，“目的在于平衡版权所有人在互联网上的广泛侵权中需要获取有效救济的需求与服务提供者无需以付出高昂成本进行审查而进行主要为非侵权活动的需求”。Paul Goldstein On Copyright,2007 Supplement,8:32. 这种立法理念和模式迅速产生了世界性影响，以至于在该领域大多数国家的立法大同小异，甚至如出一辙，尽管在执行中仍然难以避免差异。

DMCA立法史清楚地表明，美国网络著作权保护中互联网产业的发展受到了高度关注，摆在了突出位置。诸如，美国参议院司法委员会报告指出：

“由于数字作品可以轻而易举地在全球瞬间复制和传播，如果没有防止大量盗版的合理保障，版权所有人在互联网上提供作品就会心存顾忌。为实施条约而进行的立法提供这种保护，为版权作品进行全球在线市场交易创设法律平台。它将促进快捷和便利地通过互联网提供作为美国创造性天才的产物的电影、音乐、软件和文学作品。通过确立强有力的国际版权标准，它也将鼓励现有版权作品以数字形式在非在线全球市场上的继续增长。”“与此同时，不澄清其责任，服务提供者将在为扩展因特网的速度和能力进行必要的投资上心存顾忌。在其通常的经营过程中，服务提供者必须从事可能使其承担责任的各种行为。例如，服务提供者仅在互联网上传播信息中，就必须进行无数的电子复制。”“1998年，国会确立了几项额外的版权豁免，这是确保因特网继续运转和增长所必需的。”

在1998年DMCA中，国会确立了几项“责任限制”（limitations of liability）,根据现行法律原则应当认定网络服务提供者承担责任时，可以适用这些限制予以豁免。正如作为DMCA的关键推动者的一位参议员所言：“因特网作为信息高速公路和市场的潜力，取决于其速度和能力。不澄清其责任，服务提供者在为此进行的必要投资上就会望而却步。在其通常的运转过程中，服务提供者必须从事各种使其可能承担版权侵权责任的行为。例如，为在互联网上简单地传输信息，服务提供者必须进行无可计数的电子复制。进行某些电子复制是为了加速信息向用户的传送。”

网络环境下著作权保护涉及的利益平衡，反映了技术发展对于责任体系（格局）的影响。随着技术的进步，通过技术手段实施的侵权行为越来越普遍，如何确定技术提供者的责任变得越来越突出，成为利益平衡的重要领域。法律为从根本上遏制侵权行为，让网络服务提供者对于用户不正当利用其服务进行的侵权承担间接责任，也就成为一项重要的制度选择。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010). 对于网络服务提供者的行为加以控制，是为了更加有效地保护著作权，但这种控制又是适可而止的，其目的是为互联网产业的发展留下空间。因此，既让网络服务提供者承担相应的责任，又避免使其过重地承担责任，这是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益的基本精神。

我国著作权法对于网络著作权的保护仅做出了宣示性的规定，缺乏更为具体明确的法律规则，而授权国务院制定专门的保护办法。《信息网络传播权保护条例》在明确信息网络传播权保护规则的同时，较多地立足于信息网络传播权的限制，如以大量的条文规定合理使用、法定许可以及网络服务提供者免责情形。这些限制性规定恰恰体现或者承载了网络环境下著作权人、网络服务提供者及社会公众之间的利益平衡。凡著作权权利限制之处，均是网络服务提供者和社会公众的自由空间。特别是，《条例》关于网络服务提供者责任限制的规定，体现了划清网络服务提供者的法律责任界限、促进互联网产业发展和创新的立法意图。对此我们应当通过准确的法律适用，实现这种立法意图。

（二）利益平衡的双向性

在新的利益平衡格局中，促进科技创新和产业发展固然是一项重要的出发点和立足点，但我们之所以突出这一平衡的支点，首先是因为这是著作权保护新领域的新变化和新特点，而不是强调其高高在上和凌驾于其他支点之上，不是要求抓住此点不及其余，不是因为要促进技术创新和商业发展，就对网络服务提供者的行为听之任之，对于著作权保护放松要求。这种利益平衡从来都是双向的，而不是单向度的。这种双向的利益平衡既要为科技创新和产业发展留下空间与提供有效保护，同时又要促进利用技术创新避免侵犯著作权及有效保护著作权，使创新和发展的成果同样由著作权人分享，而不是一味地对于网络服务提供者的行为包容纵容，一味地让著作权人让渡和限缩权利，甚至因因特网的发展和作品传播的便利而给著作权人带来灾难。因此，在网络著作权保护的利益平衡中，我们应当以发展的和动态的眼光看待已有的法律规则，根据科技和经济发展的新需求，在法律适用中不断引入新的考量因素，实现新的平衡。

例如，按照网络著作权保护立法的通例，网络服务提供者对于所传播的作品是否侵权不负一般性的主动审查义务。但是，如果网络服务提供者积极主动地进行审查，或者主动采取过滤等保护著作权的措施，却有助于其免责。Grokster案将是否采取过滤措施等纳入认定侵权行为的考量因素，就反映了这种新的平衡动向。美国最高法院在该案判决中认定Grokster公司侵权意图时，考虑了特别值得注意的被告行为的三个特征，在其第二个特征中指出，“米高梅（本案原告——引注）证明了两家均没有试图开发过滤工具或其他机制以减少使用其软件进行的侵权行为，这显著增强了对（两公司具有）非法目的的证明力。虽然第九巡回上诉法院将被告未能开发这种工具的事实视为是无关紧要的，理由是被上诉人并没有独立的义务去监督其用户的行为，但我们认为该证据凸显了Grokster和StreamCast公司协助其用户进行侵权的故意”。该判决在此处的注解（注释12）中指出：“在缺乏其他证明意图证据的情况下，如果设备能够具有实质性的非侵权用途，法院将无法仅仅基于未能采取积极措施阻止侵权的事实认定帮助侵权责任。这一结论与索尼案安全港十分接近。” 这种不简单和机械地运用不负审查义务的规则的做法，显然有利于鼓励网络服务提供者积极采取预防措施阻止侵权行为。这种做法可以为我国司法实践借鉴。

再如，在适用“通知与移除”规则时，我国法院在坚持有效的通知需要符合法定条件的同时，也根据案件具体情况实事求是地对待不符合条件的移除通知，倘若此类通知虽然因不具体而不符合法律要求，但结合网络服务提供者的技术能力及案件的具体情况，仍然可以将此类通知作为认定构成“应知”侵权的考量依据。司法实践中，一些法院以区分“通知”与“告知”的方式，另辟蹊径地根据告知等因素认定构成“应知”，不失为一种具体平衡利益的智慧性做法。如在环球国际唱片股份有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司歌曲著作权纠纷案中，一审判决指出：“原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案9首歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了《beautiful Day》等7首涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的7个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”二审判决指出：“阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。阿里巴巴公司作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中盈利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意涉案9首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球公司提供了具体URL地址的7个搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务，放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错”。北京市高级人民法院（2007）高民终字第1190号民事判决书。 根据网络服务提供者删除被诉侵权作品的实际能力等具体情况，将不完全合格的通知作为认定网络服务提供者应知侵权事实的重要考量因素，而不是简单地否定这种通知，显然有利于保护著作权和遏制侵权行为，是一种公平合理地平衡相关利益的具体实例。

还如，在技术中立原则的运用中，对于运用具有多种用途的技术的行为，不因此承担责任，但如果利用技术进行侵权或者鼓励侵权，则可能丧失其中立性，需要承担责任。换言之，技术本身的开发和运用并非违法，但利用技术从事违法则是另一回事。要从技术中立的一面看到与此关联的另一面，透过现象看本质，不能为技术的外表所惑。同样，如果商业模式的主要意图是侵权，或者主要建基于侵权活动之上，则不能以技术中立为由免除责任。正如美国最高法院对于Grokster案的判决所说，“发布某种工具的人如果有意地强调该工具的版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或者采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对第三人的侵权行为承担法律责任”。技术中立这种以保护技术创新和商业发展为取向的原则，在具体运用中不能绝对化和简单化，而同样需要兼顾网络服务提供者与著作权人的利益。美国的索尼案确立了所谓“实质性非侵权用途”的技术中立规则，但这一规则在以后的判例中有时被简单化地运用，一些网络服务提供者也总是以此作为护身符，甚至在开发新技术中为试图免责而刻意设计技术上不能控制的系统（如下文提及的Aimster案涉及的被诉网络服务系统中的加密技术），但美国主导性的判例显然未被技术问题所左右，在认定是否构成侵权行为时仍然立足于被诉行为的法律特征的评价。尤其是，在Grokster案中，美国最高法院指出，下级法院将索尼案规则看成具有排他的效力是错误的，“索尼案规则是从所提供的产品的使用或者特征中来确定法律上的恶意。但是，如果已有的证据证明有这样的意图存在，那么索尼案从没有要求法院忽略这些证据，该案从不意味着放弃了从普通法中产生出来的过错责任原则”。该案引进了引诱侵权，美国最高法院在澄清何为引诱侵权时指出，“仅仅知道潜在的侵权行为或者仅仅知道实际的侵权使用还不足以承担责任，提供产品的一般行为，例如为消费者提供技术支持或者产品升级，也不足以承担侵权责任。引诱规则是将责任基于有目的、恶意的表示或者行为上，并且因此与提供合法的商业活动无关或者不是阻止有合法前景的创新”。该案被评价为使美国法院脱离被技术牵着鼻子走的被动局面，而又回到了对行为人行为的判断上，即根据主观状态和行为特征进行侵权判断。如果主观上有引诱侵权的故意，客观上其行为对于侵权行为有实质性贡献，那么就按照间接侵权认定其构成侵权。吴伟光：《数字技术环境下的版权法危机与对策》，知识产权出版社2008年版，第133页。 我国司法实践中也有在侵权判断中过于依赖技术的倾向，有时甚至忽视或者忽略了被诉侵权行为自身的法律特征，而一些网络服务提供者也动辄以技术中立、不能给技术创新造成毁灭性打击等为由进行抗辩，此时需要透过现象看本质，不为“技术”遮望眼，不能为危言耸听的话语所惑，真正回到法律标准上进行判断，避免技术中立规则被过于宽泛地利用。

网络环境下的著作权保护的历史，在很大程度上就是促进技术创新和商业发展与加强著作权保护之间相互博弈的历史，期间一些经典性判例见证、记载和展现了在著作权人与网络服务提供者之间进行的此种博弈。科技和经济发展总是迅速的，大体上说，每一种新技术和新商业模式的产生，通常都会带来一些新的版权争议，出现一些法律上的新模糊，案件随即会送到法院，法院会作出一些定纷止争的里程碑式裁判。总体上说，法院裁判不可能阻挡新技术和新商业模式的滚滚向前，这既有法院审时度势的原因，又有新技术和新商业模式的发展具有不可阻挡性的品格，但良好的司法裁判既会为新技术和新商业模式拓展出法律空间，又会为著作权保护争得一席之地，因而既是著作权的守护神，又是科技经济发展的清道人。在法院的居中裁判中，充满了这种利益平衡双向性的纠结和争论，也不乏妥善处理这种利益平衡的杰作。

例如，索尼案涉及的是电磁介质的模拟录像技术，而还不是数字技术，但已是数字技术的前奏，并由此拉开了内容与技术之间纷争的序幕，以至于由于问题和原理的相同性，索尼案经常为网络环境下版权保护的判例所引用，成为这一领域中里程碑式的先例。在2001年由联邦第九巡回上诉法院裁判的Napster案中,利用P2P传输技术实现MP3文件在用户之间进行交换的Napster（该交换系统的名称），可以帮助用户进行下列行为：（1）允许其他用户复制自己电脑上的MP3文件；（2）搜索其他用户电脑上的MP3文件；（3）通过互联网传输不同用户电脑上的MP3文件的复件。此外，还为用户索引、搜索MP3的功能及其他功能（包括讨论音乐的“聊天室”、提供艺术家音乐信息的目录）提供技术支持，构成间接侵权（帮助侵权和替代侵权），法院发出禁令要求其停止服务，而在法院禁令的压力下，Napster宣告破产。但该案版权人的胜利意味着所涉新技术和新信息传播模式的失败，引起了轩然大波，以至于版权制度再次成为众矢之的。吴伟光：《数字技术环境下的版权法危机与对策》，知识产权出版社2008年版，第127页。 Napster案以后，为接受Napster文件交换系统的教训，其他的P2P网络服务提供者开始尝试设计新的系统以避免承担帮助侵权和替代责任，Aimster就是这样的一家公司。该公司利用美国在线即时传讯系统的文件分享软件，帮助用户通过即时通讯服务进行文件交换。该公司运用加密技术，阻止其用户之外的任何人包括它自己的监控，其目的是使自己确实不知也不应知用户的行为。用户的文件以附件形式传输给即时通讯，该公司的服务器从未托管或者传输过这些音乐文件。在2003年Aimster案中，第七巡回上诉法院判决认为对交换文件加密是“故意装瞎”，在版权法中等于知道，故仍构成间接侵权。这种掩耳盗铃的做法，终究未逃脱法院要保护著作权的法眼。2005年由美国最高法院裁判的Grokster案通过引进引诱侵权规则，在索尼案“实质性非侵权用途”规则之上，在技术与版权之间达成了新平衡。该案避开了“实质性非侵权用途”这一避风港，至少在对等传输系统（P2P）环境中再次将系统提供者或者设计者的责任模式的大门打开。特别是，根据引诱侵权规则，不对侵权行为进行限制可能证明有非法目的，这实际上暗示了有开发遏制侵权行为发生的工具的义务，即在一定条件下，网络服务提供者也许有义务采取禁止措施。美国其他一些判例对此也表示认可，如在Aimster案中，波斯纳法官在讨论网络服务提供者责任时认为，“即使有互联网络文件分享系统的非侵权使用者存在时，但如果侵权使用是大量存在的，那么作为共同侵权人的服务提供者为了避免其责任，必须表明去消除或者至少减少大量侵权使用对他来说将是不合理的高成本的”。In re Aimster,334 F.3d 643(7th Cir.2003). 索尼案之后的上述判例也表明，在互联网技术发展的同时，法院始终在与时俱进地保护版权，也即对于版权的保护并未放松，反而通过各种法理为保护版权提供依据。

我国司法实践中也不乏进行双向性的利益平衡的杰作，当然也始终伴随着促进科技经济发展与保护权利之间的纠结和争议。这种双向性的利益平衡仍将始终是动态的，且技术创新和商业发展仍将不断地带来利益平衡的新课题，因而要求我们不能凝固僵化地固守已有的平衡标准，既要根据新情况新形势不断反思和修正已有标准，又要及时考虑新要素。利益平衡的基本态度是著作权人与网络服务提供者之间的利益的统筹兼顾、相互协调和相互平衡，主要体现为以下方面：（1）技术的发展需与著作权保护水平相协调，技术水平越高和商业越发达，对于著作权的保护水平也应当越高，网络服务提供者相应地也应在著作权保护中付出更多的成本或者代价，达到“水涨船高”的效果。（2）网络服务提供者在追求技术创新和商业发展的同时，要善尽保护他人著作权的注意，在技术允许而又不会过多增加网络服务提供者负担的情况下，要适当加重网络服务提供者保护著作权的注意义务，尤其是在侵权行为较为多发的领域，更应如此。要使网络服务提供者成为保护权利的积极参与者，而不是消极的袖手旁观者、对于侵权行为的视而不见者。（3）网络服务提供者在技术创新和商业发展中具有侵权的意图或者行为的，应当承担侵权责任；网络服务提供者纯粹中立的技术创新和商业发展，应当不受侵权责任的困扰。

在双向性的利益平衡中，保护权利与促进创新究竟孰轻孰重，也是一个颇有争议的问题。例如，在美国Charter案中，法官们对此进行了讨论和争论，多数意见法官与异议法官意见对立。多数意见法官将网络服务提供者的避风港理解为是一种社会契约的结果，是一方面促进电子商务的发展，免除网络服务提供者对于用户违法行为的责任的需要，另一方面是保护知识产权，减少在线盗版行为的需要，达到两者之间的平衡。异议法官则认为DMCA的主要目的是为了打击网络盗版行为，免除网络服务提供者为其承担责任的条件是帮助版权人实施版权法，网络服务提供者的义务和责任对于保护版权、消除侵权更为重要，甚至是保护版权权利的唯一可行途径。避风港的目的是鼓励和激励网络服务提供者与版权人相互合作，以此发现和处理网络环境下发生的侵权行为。In re Charter Communications,393 F.3d 771(8th Cir. 2005).参见吴伟光：《数字技术环境下的版权法危机与对策》，知识产权出版社2008年版，第123页。 其实，两种观点可以结合起来。保护权利与鼓励发展并重，这与要求网络服务提供者善尽保护义务、促进相互合作是并行不悖的。避风港制度的诞生就是这种利益平衡的结果，网络服务提供者免除责任从来都是有条件的，而根据经济科技发展情况适当加重网络服务提供者的责任，也在一些判例中有所体现，所有这些都是调和这些目标的例证。利益平衡所追求的重要目标则是著作权保护与科技经济发展的互利共赢。我国法院在促进这种互利共赢中已很有收获。2011年7月19日，北京百度网讯科技有限公司与国际三大唱片公司（索尼音乐、华纳唱片、环球音乐）在华合资企业签署为期两年的许可协议，国内用户将有望免费下载或在线播放逾50万首音乐。三家唱片公司授权百度上传其所有正版歌曲至“百度Ting”音乐平台，供用户下载和收听，百度将根据在线播放及下载次数，向音乐版权人支付相应报酬参见王康：“百度为正版音乐‘埋单’获认可”，载《中国知识产权报》（2011年7月29日）。该文指出：“与国际三大唱片公司签署授权协议，通过中国音乐著作权协会向词曲权利人支付费用。近段时间，百度在网络音乐正版化方面动作频频，一直以来为人所诟病的版权问题取得了突破性的进展，也有望为国内网络音乐发展长期面临的版权问题寻求一个有效地解决途径。” 。双方约定共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新，以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，并就此展开合作；百度公司同意投入一笔款项，用作支持国际唱片业协会（IFPI）的反盗版基金。参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第1699号民事调解书。 但是，这仅仅是开始，我们更希望在这方面将大有作为和硕果累累。未来还必将充满著作权人与网络服务提供者之间的利益博弈，我们不奢望一劳永逸，但我们希望并相信这种博弈能够不断取得好的结果，在互利共赢上再入新境界。

（三）立法与司法的利益平衡

就法律格局而言，网络著作权保护中的利益平衡涉及立法与司法两个层面。立法进行了一般性的利益平衡，设定了利益平衡的基本法律框架，但并未终结利益平衡，司法仍负利益平衡之责，既需要在裁判案件中进行具体的个别的利益平衡，又需要在法律的总体把握（如制定司法解释和司法政策）中进行一般性的利益平衡。

首先，司法的利益平衡总要保持与时俱进。立法进行的利益平衡具有静态性和凝固性，其利益平衡的格局已经固定在法律条文之中，而司法中的利益平衡则是动态的和发展的，在法律保持相对稳定性的前提下，司法必须不断地适应利益格局调整变化的需要，不断地调整利益平衡标准。例如，网络技术和产业发展迅速，对于新出现的技术和商业模式的法律调整，要么在现有规定中设法对号入座，要么需要另起炉灶。无论哪一种情形，都涉及新的利益平衡。法院在处理涉及P2P、网页快照等新类型纠纷中，都在利益平衡上进行了很好的探索。

其次，司法的利益平衡需要首先立法的一般调整与案件中的个别调整相结合。立法中的利益平衡具有优位性，在法律明确规定的情况下，司法必须服从，但立法毕竟不可能事无巨细、完美无缺和随时而变，在立法中的利益平衡不能满足实践发展的需求时，需要司法发挥能动性和创造性，弥补法律的不足，使法律与时俱进。在具体案件的裁判中，主要是那些涉及法律界限不清的疑难复杂和新类型案件的裁判中，利益平衡是裁判的中心问题，决定着裁判的方向和结果。这种利益平衡既需要依据立法目的和法律精神，又需要结合网络环境的新发展和新变化。

（四）利益平衡的局限性

衡量政策与规则好坏的标准是其成本与收益比较。尽管法律已通过具体规则达成利益平衡的意图，但这些规则究竟能够达到多大的满意程度，仍然是很难评估和断定的问题。而且，总体上说，著作权保护中的利益平衡就是一个很难量化的问题，很难用确切的利益与成本比较的方式确定。如果对于著作权保护较弱，我们很难确切地说出会对创作影响到何种程度；如果加强保护，我们同样很难说网络服务提供者能够得到明显的发展促进，以及公众的言论自由等公共利益受到多大影响。当然，虽然我们以量化的方式确定利益平衡方式及其利弊，但我们在确定利益平衡规则时还是有依据的，如实践和经验可以经验规则的效用，各方利益的妥协也是平衡利益的重要途径。特别是，在规则的适用中经常调适，也是确保利益平衡适当的重要保障。

三、利益平衡中理念与规则的关系

（一）理念与规则的一般关系

网络著作权保护中的利益平衡涉及理念和规则两个层面。当然，理念、理论、立法目的等大体上是同一层面的东西，为行文上的便利，本文对于这些词语有时是交叉使用的，但主要以理念一词代表这一层次的概念。总体上说，理念是规则的指引和向导，规则是理念的体现和落实。

理念具有统领作用。曹禺先生曾说过：“一个剧作家应该是一个思想家才好。一个写作的人，对人，对人类，对社会，对世界，对种种大问题，要有一个看法。作为一个大作家，要有自己的看法，自己的思想，有自己的独立见解。不然，尽管掌握了很多的、很丰富的生活积累，但他没有一个独立见解，没有一个头脑来运用这些东西，从中悟出一个道理，悟出一个主题来，那还是写不出深刻的作品。”资料或者材料只有用一个思路作为统领，才具有创造性意义。材料本身不一定新鲜，但在此基础上得出一个新思想，或者用来说明、论证一个新思想，这些材料的运用也就会具有脱胎换骨的创造性意义。如果没有一个新鲜的思想作为主导，就只能是一种资料的堆积，就没有创造性。就网络著作权保护及其涉及的利益平衡规则而言，已经存在的规则需要按照特定的思想和理念来驾驭和把握，需要创设的规则（如填补法律漏洞和空白）也需要以特定的思想和理念作为指引，无论是运用规则还是创设规则，首先都必须澄清思想和理念。对于相同的规则，如果以不同的思想和理念作为指引，其运用结果就会判然有别。这些规则就像曹禺先生所说的素材和生活积累，而理念和思想是统领这些规则、决定这些规则的适用方向和效果的主导和灵魂。我们或许都明了已经确定的法律规则，但如果不能准确地把握规则背后的理念和思想，在规则的具体运用中，尤其是遇到模棱两可的情况时，就可能不能准确地理解和把握这些规则，不能确保这些规则的正确适用。因此，在网络著作权保护中，要注意从思想和理念的角度研究和把握相关制度和规则。

理念是靠规则落实的，规则是落实理念的工具和桥梁。如果不能选择恰当的规则来落实，再好的理念也只是空中楼阁和幻影。下文将要研究的“避风港”等规则，都是落实网络著作权保护利益平衡理念的具体规则。在这些规则的具体运用中，还会出现各种纷繁复杂的现象，这些现象都是在理念的指导下纳入规则来衡量，然后做出法律属性的判断。

如在Grokster案中，美国最高法院对于所涉行为侵权属性的认定，典型地体现了利益平衡中理念与规则关系的具体运用。该判决指出，“米高梅公司主张的观点是：考虑到通过Grokster和StreamCast公司网络获得的作品中90%都被证明是享有版权的，就两公司目前的行为做出有利于两公司的简易判决过分重视了创新性技术的价值，而过分忽略了被两公司软件用户侵犯的版权。假设（下载）剩余10%的作品是（软件的）非侵权用途，米高梅公司认为这不能成为‘实质性的’，而且本院应当将索尼案规则加以量化，以认定一种‘主要’被用于侵权的产品并不能享受（索尼案规则）。Grokster和StreamCast公司在答辩中引用了他们的软件被用于复制公共领域作品的证据，并指明了那些实际鼓励复制的版权人。他们认为即便使用他们的软件侵权在今天是主要用途，非侵权用途也是显著的，而且还会增长。”美国最高法院同意“米高梅公司的观点，即上诉法院错误地适用了索尼案规则，上诉法院解读的用于限制间接责任的索尼案规则远远超出了索尼案规则（本应）适用的范围”。METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC.v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005). 该案直接涉及相关利益的平衡点放在何处，即上诉法院更多地关注技术创新，对于被告公司的行为过于宽容；而最高法院把平衡点调整到适当加强保护版权人利益方面，认为“当清楚的（语言）表述或采取的其他促使侵权行为的积极措施证明一个人是为了达到促进版权侵权用途的目的而提供设备的，此人应当为由第三方使用该设备导致的侵权行为承担责任”。此处是以间接侵权责任的方式约束被告行为的，而适用间接责任所附加的这些条件，恰恰是为了平衡两种价值所设定的“度”，这些条件是一种调节器，决定着鼓励技术创新与保护版权之间的法律界限。可见，价值之间的平衡是靠法律因素的具体把握来实现的。

索尼案是限制间接侵权责任适用的，它禁止基于以下情况认定间接侵权，即设计或销售的产品能够用于实质性合法用途，但仅从销售者知道其事实上用于侵权就推定或者归咎其引起侵权行为的意图。在Grokster案中，第九巡回上诉法院将索尼案的解读限定于，只要产品能够用于实质性合法用途，就绝不能认定生产者对于第三方的侵权性使用承担间接责任。按照这种宽泛的解读，即使设计和销售以外的证据证明促成侵权性使用的实际意图，（也认为销售者不承担责任），除非销售者“在促成侵权时具体知道侵权行为（specific knowledge of infringement）,且未根据该信息采取行动”。该法院就是据此认定被告两公司不承担侵权责任，即不能证明两公司在缺乏中心服务器的情况下，其软件能够使其知晓特定的非法使用。

但是，如果另有足以认定侵权的行为，则仍可根据行为人的意图和行为特征认定构成侵权。正如美国最高法院在Grokster案的判决中所说，“我们采纳这一原则（即引诱侵权规则），认定那些以促使用于侵犯版权为目的而销售设备的人，应当为由此导致的第三方侵权行为承担责任，只要其目的被清楚地表述或者鼓励侵权的其他积极措施所证明。我们当然没有忘记不能扰乱商业秩序或者抑制兼具合法和非法的可能用途的技术的发展。因此，正如尽管录像机制造者知晓其设备可用于侵权，索尼案也没有认定其故意引诱（侵权），仅仅知晓可能的或者实际的侵权用途在此并不足以使销售者承担责任。产品销售所附带的常规行为，如向消费者提供技术支持或产品更新，本身也不会导致责任。相反引诱（侵权）规则将责任建立在故意的、有过错的（语言）表达和行为之上，因此并没有损害合法的商业或者抑制具有合法前景的创新。”METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005).“本案与索尼案有显著的不同，依据索尼案做出有利于Grokster 和StreamCast公司的判决是错误的。索尼案针对的诉讼请求是：（只要）在销售一种可具有合法和非法用途的产品时知晓一些用户非法使用产品，就应承担责任。该案通过认定产品能够具有的实质性合法用途可阻止对过错的推定和由此对他人非法行为的间接责任，在（版权）保护和创新的利益之间达到了一种平衡。”同上。在此，法院基于“故意的、有过错的（语言）表达和行为”，认定不适用技术中立，而构成侵权，显然强化了对行为的法律评价，由此树立了利益平衡的新标准（引诱侵权标准），体现了司法对于相关利益关系所进行的审时度势和与时俱进的调整。

可见，理念和目的是靠制度和规则支撑的，只有设计恰当的制度和规则，才可以确保理念和目的落到实处。理念是灵魂，制度和规则是框架和躯壳。为特定理念和目的而设计的制度和规则，必须按照符合理念和目的的精神来理解、判断和把握，确保其恰如其分的付诸实施。脱离开理念和目的，尤其是在遇到疑难复杂和新出现的情况时，对于制度和规则的实施就可能会茫然无措。

例如，对于深层链接涉及直接侵权还是间接侵权（又说是否构成信息网络传播行为），有所谓的服务器标准与用户感知标准之分。论者多从技术层次解读该问题，如以是否在服务提供者的服务器上存储涉案作品，作为认定其是否构成信息网络传播行为的依据；或者认为只有将作品上传到向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的状态”，而包括深层链接在内的链接只是扩大了作品传播范围，并非新的传播行为。其实，无论是服务器标准还是用户感知标准，本质上还是利益衡量和政策考量的结果，即加重还是减轻网络服务提供者的责任。如果试图强化著作权保护，采取用户感知标准并无不可；如果试图减轻服务提供者的责任或者使服务提供者的责任界限更加清晰，便利和促进搜索链接技术及互联网产业的发展，采取服务器标准更为合适。至于是否存储在被告（服务提供者）的服务器上，或者是原始传播还是继发传播，这并不是根本的判断标准，是为根本的判断标准即利益衡量服务的，无非是实现这些利益平衡的工具和手段，其背后还是要考量如何更利于实现权利保护与促进经济发展之间的平衡。前者为本，后者为末。

再如，在以直接获利作为判断是否构成侵权行为的一项要件的情况下，涉及到何谓直接获利的标准的宽与严的问题。实践中网络服务提供者获利的方式主要有两种：一种是网络服务提供者向用户收费，如按照时间、流量、内容等标准进行收费，这是一种直接获利的方式；另一种是网络服务提供者免费向用户提供网络服务，但在网站页面或者在线播放的窗口上存在公告，这是一种间接获利的方式。早期互联网服务直接向用户收费的情况较为常见，现在通常是采取后一种方式。如果将网站为他人做广告当做直接获利的方式，会产生两个问题：一是在立法上承认直接获利和间接获利的区别，但司法实践中基本上（甚至全部）是直接获利，立法上的区分在实际中变成形同虚设；二是现实中的相关网络服务提供者基本上（甚至全部）不能进入避风港。冯刚（北京市第二中级人民法院知识产权审判庭）：“网络服务提供者请求损害赔偿责任的构成要件和免责条件”，载北京市高级人民法院编：《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17日-18日），第11页。 究竟如何认定获利标准，是从宽还是从严把握，归根结底还是要考虑要达到什么样的法律效果和目的。如果从加强权利保护的角度考虑，可以放宽获利标准，让网络服务提供者更多地承担责任；如果从促进网络产业发展的角度，可以从严把握获利标准，如将间接获利的方式排除出去。在这种基本理念和目标确定之后，再在此基础上确定一些兼顾性的规则。例如，如果采取严格的直接获利标准，不妨将那些主要以提供侵权作品为主要内容或者主要获利途径的网络服务提供者的广告获利，纳入直接获利之列，否则，不作为直接获利对待。

总之，网络著作权的保护是在利益平衡的机制之下实现的，而利益平衡的理念和精神是依靠具体化为法律标准的法律制度设计及法律标准具体适用中的准确把握来实现的。这些制度设计和法律标准的把握必然体现特定的利益平衡理念、意图、精神和原则，而该制度设计的有效实施和法律标准的准确把握必须以这些理念、意图、精神和原则为指引，如法律标准把握的高与低、宽与严等必须以此为指导，特别是在侵权与否的认定难以决断时，最终起决断作用的往往就是这些理念等。诚如卡多佐所说，这些理念等层面的东西，会“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”；这些东西“尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被作为终审法庭留意待用”。［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第17页。 实践中我们或许对于一些法律标准或者规则耳熟能详或者经常适用，但如果不能从理念等高度把握它们，在适用中可能会失去准确的方向，就可能导致法律适用的支离破碎和杂乱无章，把握不了法律规则及其涵摄具体案件中的有机联系，做不到法律适用和案件裁判的浑然一体，或者在层出不穷的新情况新问题面前陷入不知所措的境地。相反，如果能够从理念等高度进行把握，就能够在一些新情况新问题的判断中做到万变不离其宗，确保法律适用上的逻辑严密和一以贯之，并能够从容应对新情况新问题。因此，我们必须从法律理念、精神等高度认识和把握具体的法律规则，使法律规则为特定的目的服务，把法律规则用足用活，用出精彩和创意，而不能孤立地、简单地和机械地看待规则。

（二）落实平衡理念的规则体系

为实现网络著作权保护中的利益平衡，有关立法设定了一系列特殊规则。这些规则主要有以下几项：

一是“避风港”规则，即网络著作权保护立法对于免除网络服务提供者赔偿责任的行为和条件做出了专门规定，符合这些情形和条件时即受“避风港”保护，不承担赔偿责任。这是在著作权法有关合理使用、法定许可之类的传统免责事由之外，根据网络著作权保护实际确立的新的免责事由，是对于传统免责事由的拓展，是保护互联网产业发展的重要制度设计。“避风港”规则体现了技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。

二是间接侵权的定位。不符合“避风港”规则的免责条件并不意味着当然要承担责任。在不能进入避风港进行保护时，网络服务提供者是否及如何承担责任，需要根据其行为性质和相应的侵权规则确定。网络服务提供者除擅自提供作品而构成直接侵权、承担严格责任外，若只是提供网络技术服务的，充其量构成教唆、帮助之类的辅助性侵权行为，适用过错归责原则，只对其过错行为承担责任。特别是在法律明文规定“避风港”规则适用范围的情况下，法定范围以外的网络技术服务提供行为（如P2P服务）是否承担责任，则更应按照教唆、帮助等一般侵权行为规则进行认定，并按照合理使用的规则衡量是否有责任豁免事由。这些责任只是因他人侵权行为而涉及的间接侵权责任，因间接侵权在主观过错和行为特征（如教唆、帮助等）上有特殊要求，而限制了追究网络服务提供者责任的范围和条件，实际上对于网络服务提供者又增加了一层保障，减轻了其相应的责任。

三是降低了注意义务和过错要求。有关立法和司法对于网络服务提供者承担间接侵权责任的过错又有特殊规定或者要求。首先，要求网络服务提供者对于特定的侵权行为有具体的知情（“具体知情”），而不是一般性地知道相关侵权状况，如不能根据相关领域的侵权行为较为严重即认定其知道或者应当知道。当然，在特殊情况下也可能将一般侵权状况作为认定是否知情的考虑因素之一。其次，认定“应知”或者“有合理理由应当知道”时，采取“红旗标准”，即只有侵权事实或者情形非常明显，才可以如此认定。该标准大体上相当于重过失。再次，网络服务提供者对于作品是否侵权不负事先审查义务。

四是采取“通知与移除”规则。该规则是网络服务提供者与著作权人利益妥协的结果，是平衡两者之间的利益关系的重要规则，当然也体现了促进两者之间进行合作的精神。网络服务提供者原则上只有在著作权人通知有第三方侵权行为而不及时删除时，才承担责任，除此之外的过错归责只是该规则的补充。

五是强调权利人的自我保护。对于权利人为保护权利采取的技术措施，法律给予保护。但是，如果权利人对其在网络上提供的作品，未通过技术措施给予保护，则进入互联互通的领域，网络服务提供者可以搜索和链接等。这是平衡权利、网络产业发展和公众利益的规则。

这些体现网络著作权保护中的利益平衡的特殊规则，在我国网络著作权保护立法中均有所体现，在适用有关规定时，尤其是在有关行为的定性模棱两可时，应当立足于上述利益平衡的理念和精神，作更为符合这些平衡理念和精神的认定。

（三）理想与现实的差距

理想与现实总会有这样那样的差距，中国如此，外国也不例外。我们经常会以理想的眼光看待我们不熟悉的法律制度，往往会简单化地给它们下结论。特别是，我们有非此即彼式的看事物的习惯，对于国外的法律、判例和法理有时就是这么看待的。其实，任何事物都有其复杂性和多面性。例如，国外的法律看起来很严格，如严格保护版权，但实际适用中可能会有所缓和。相反的情况也有。我与美国的一些专家学者交流时，他们说，即使法律受利益集团的推动，对于版权保护的规定看起来很严格，但法院在适用时也可以予以缓和。外国的判例也是如此，如我国学界介绍索尼案及其阐述的技术中立规则时，往往很看重技术中立规则，认为这一规则也是清晰的，但在美国，一些学者对该规则持批评态度，该规则本身也有许多问题需要澄清，各个法院在适用该规则时也会有分歧。网络服务提供者责任问题事实上的不清晰，已经在美国社会导致两种截然不同的反应。一种是过于注重保护版权（保护过度），即使在没有必要的情况下也要从版权人那里获得许可，而只要侵权性质不确定或者不清晰，就把用户上传的内容移除。另一种是逃避方式，主要是在P2P领域，继续我行我素地擅自使用他人有版权的材料，而使权利人主张权利或者提起诉讼复杂化或者增加成本，其通常的手段是分散化或者移往国外操作等。前一种情形扭曲了版权人与用户之间的传统的平衡，而后一种情形减弱了遏制侵权行为的制度的实效。Lital Helman：“Pull too hard and the ope may break:on the secondary liability of technology providers copyright infringement”,Texas Intellectual Property Law Journal(Summer 2010). 因此，即使看起来很好的制度设计或者立法目的，在实际适用中很可能打折扣或者不理想。

当然，在认清事物的复杂性和多面性的同时，更重要的是看清其主流价值、基本方向和主导方面。对于版权保护中的利益平衡及利益平衡的规则，我们首先是分清其基本精神和价值，在贯彻基本精神和价值时，还要结合具体情况，最大限度地实现其精神和价值。例如，在网络著作权保护的利益平衡中，我们可以赞同技术中立规则，但对于该原则的适用不能机械和简单化，而更多的是从原则精神上进行考量，在具体适用中应根据具体情况进行具体分析。实践中有人想当然地认为这样的原则是非常清晰的，可以简单地套用。实际上，这些原则可以作为宏观指引，但具体适用不能单纯化和简单化，不能作为教条。

总之，我们虽然不能把法律精神、法律价值和法律规则的付诸实施理想化，但至少通常应当将承载理想的这些精神、价值和规则作为理想来追求，我们应当坚持不懈地追求这些能够促进进步的理想。在网络著作权保护的利益平衡中，对于主导利益平衡的精神、价值和规则，我们应当持这种态度。

（四）利益平衡及其规则落实的司法概括

近年来网络著作权案件在全部知识产权案件中占有较大比重，人民法院在十余年的审判中也已积累较为丰富的经验，各级法院要高度重视总结审判经验，最高人民法院也在总结各地审判经验的基础上抓紧起草审理网络著作权案件的司法解释。随着网络传播技术的日新月异和商业模式的不断创新，网络著作权保护中的新情况新问题层出不穷，需要加强研究探索，不断统一认识和统一法律适用标准。为此，最高人民法院在总结多年来审理网络著作权案件的经验的基础上，提出“妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系”。根据法律规定、有关法理和审判经验，最高人民法院对于处理三种关系提出了以下基本思路：

“要准确把握法律、行政法规和司法解释有关网络环境下著作权保护的精神实质，特别要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡，既要加强网络环境下著作权保护，又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展，确保社会公众利益。正确把握作品、表演、录音录像制品提供行为与网络服务提供行为的划分，妥善处理有关网络服务提供者免责与归责、‘通知与移除’规则与过错归责、网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别等关系。凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，仍不承担侵权赔偿责任。要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。要维护‘通知与移除’规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使‘通知与移除’规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用‘通知与移除’规则。”最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥知识产权审判职能作用为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2011年11月28日）。

这是近年来最高人民法院首次对于网络环境下著作权保护中的利益平衡关系及各类规则的具体适用进行系统明确的表态。