作者：金杜律师事务所 雷继平
P2P业务中的刑事责任风险
2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确了三类行为属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”：（1）理财——资金池模式；（2）不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人；（3）庞氏骗局。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。
银监会也曾对P2P网络集资划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。同时，银监会处置非法集资办公室指出，在P2P网络集资中，有三种情况可能涉嫌非法集资：其一，形成资金池；其二，未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动；其三，开展自融业务。
结合司法机关和监管部门的意见，实务中判断合法P2P业务与非法吸存犯罪的标准主要有：
1. P2P平台的性质
P2P平台原本的作用在于以网络为媒介为借贷双方提供中介服务，作为纯粹中介服务作用的平台往往不会涉嫌犯罪。特殊情形下，能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用P2P从事的行为之性质，另一方面也与P2P网站对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。例如，某些P2P网络集资平台的相关责任人员往往没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动。涉嫌构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。
P2P平台如果超出了中介服务的范围，开展自融义务，或者虚构用资人目的汇聚资金形成资金池，对于这种非中性业务行为下的P2P行为，极有可能触犯非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪等。
2. 资金的沉淀渠道
投资人的投资资金的沉淀渠道也是判断P2P平台经营合法性的一个标准，这需要审查汇聚的资金是直接转付给了资金需求方还是直接沉淀在运营此平台的公司账户里，如果投资人资金直接沉淀在P2P平台公司的账户里，可能会有非法吸收公众存款或非法集资的法律法规风险。
3. 经营模式：债权转让模式也存在刑事风险
债权转让模式就资金的沉淀汇聚方式而言，与通常资金池和自融等情形有区别，前者资金的来源是通过权益转让而获得的对价收益，而后者则是依托资金需求项目通过负债而聚合的资金。因此，通过表面观察债权转让模式不符合非法吸存犯罪的构成要件，当然，债权转让本身是否涉及违法销售理财产品、信托产品从而涉嫌构成非法经营犯罪尚值得研究。但是，需要看到的是，由于通过债权转让所获得的资金往往并没有分配给权益人，而是投入其他项目形成新的债权，在循环运作的过程中，并不能完全排除这种模式实质同样可能构成资金需求项目通过平台临时垫款、然后向社会吸收资金置换垫款的嫌疑，因此，仍然存在刑事责任风险。
众筹业务中的刑事责任风险
众筹模式在形式上几乎很容易触碰违法的红线，即未经许可、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金，符合非法集资的形式要件。当然，众筹的回报形式对判断是否涉嫌犯罪有一定的影响。众筹回报主要分为捐赠、实物、股权、债权等四种模式。项目如果是承诺以股权或是资金作为回报，则涉嫌犯罪的可能性就非常大。实物回报类众筹虽回避股权、货币等法律禁止的形式，代之以产品，对这种以实物为回报的形式，由于非法集资司法解释并未排除，故仍可能涉嫌非法集资犯罪，不过可能性较小。当然，如果是以服务或者媒体内容作为回报，则不易涉嫌犯罪。
其他刑事责任风险
第三方支付、网络小额贷款、金融理财产品网络销售等其他几种经营模式，可能发生的刑事责任风险可以分为两类：
1. 互联网金融企业在经营过程中面临的刑事风险，如非金融机构擅自从事互联网金融业务，如果没有经过有关主管部门的批准设立，涉嫌擅自设立金融机构罪。互联网金融活动很多涉及相关证券、保险、基金以及资金支付结算等金融业务，如果非金融机构在未经国家有关主管部门批准的情况下参与这些金融业务，则可能涉嫌非法经营罪。向社会不特定对象发行股票或是向特定对象发行股票累计超过200人，行为人的行为可能涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
2. 他人利用互联网金融平台实施违法犯罪行为的刑事风险，犯罪分子很有可能利用互联网金融活动中资金快速流动的特点，通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网络集资机构的集资中介业务，或者通过微信网络红包的网银转账业务，为犯罪分子提供洗钱服务。
刑事责任风险的大小根本上取决于监管部门对互联网金融的宽容度
目前，互联网金融普遍处于“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的状态，对一些创新型的经营模式，监管机关一定程度上是持“默许”态度。因此，对一些形式或外观上触碰违法要件红线的情形，刑法对其规制需要十分谨慎，不能一味地强调惩治，避免扼杀金融创新。
雷继平：争议解决组高级顾问。
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