专利复审委在无效程序中的角色定位思考
北京市集佳律师事务所 孔繁文
专利权，是指国家对在技术上做出创新性贡献的单位或个人，在其愿意公开该创新技术的基础上，在一定期限内向其赋予的一种排他性权利。对于一项专利权而言，无论是在授权还是无效程序中，公开性和创新性均是非常重要的审查标准。例如，与公开性相关的驳回和无效理由包括说明书未充分公开、权利要求书得不到说明书的支持等；与创新性相关的驳回和无效理由则包括新颖性和创造性。
专利的授权程序中，初审和实审由国家知识产权局专利局（含专利协作中心）完成，复审由专利复审委完成。而专利的无效程序，则全部由专利复审委完成。在专利授权程序中，无论是专利局还是复审委的审查员，其审查工作均类似于公众的代言人。可以说，授权程序就是审查员代表公众，站在专利申请人的对立面，与申请人进行博弈的过程。如果审查员尽自己所能，未发现将专利申请予以驳回的事实和理由，则应当将该申请予以授权。
在实审和复审过程中，虽然审查员经检索未发现可以影响专利新颖性或创造性的对比文件，但第三人通过公众意见的方式向审查员提供了新的对比文件，或者审查员偶尔发现了新的对比文件，审查员是可以依职权对这些对比文件进行审查的。因为在这一阶段，审查员首先应当考虑公众的利益，如果将不应授权的专利申请予以授权，或者应授予较小保护范围的专利授予了较大的保护范围，无疑是对公众的不公平。
那么，在专利无效程序中，审查员的角色定位应该如何呢？审查员在这个阶段是否仍应当充当公众的代言人，还仅仅是一个居间裁判的角色？对这一点进行探讨，在实务中有着重要意义。
《审查指南》中的一些规定，支持复审委在无效程序中，应当充当居间裁判的角色。例如，《审查指南》第四部分第三章4.1规定：请求人在提出无效宣告请求时没有具体说明的无效宣告理由以及没有用于具体说明相关无效宣告理由的证据，且在提出无效宣告请求之日起一个月内也未补充具体说明的，专利复审委员会不予考虑。请求人增加无效宣告理由不符合本章第4.2节或者补充证据不符合本章第4.3节规定的，专利权人提交或者补充证据不符合本章第4.3节规定的，专利复审委员会不予考虑。根据这些规定，如果请求人超期举证，即使这些证据明确可以破坏涉案专利的新颖性或创造性，复审委也不会予以考虑。如果复审委考虑了这些证据，在行政诉讼中，无效决定就应被人民法院依法予以撤销。目前在无效和相关行政诉讼的实践中，均采用这种方式进行审查。
但是，专利审查指南的某些规定，又似乎支持在无效程序中复审委仍应站在公众角度进行审查的观点。例如，《审查指南》规定，复审程序和无效程序中普遍适用的原则包括依职权审查原则。而对依职权审查原则，规定的具体内容为：专利复审委员会可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制（《审查指南》第四部分第一章2.4）。
《审查指南》的上述规定，符合目前我国专利复审委作为一个行政机关的角色定位。行政机关的特点，就是“依职权”做出具体行政行为。例如，某A向公安机关报警，说某B正在打人。公安机关到达现场后，发现某B在打人的同时，还存在吸毒行为，公安机关当然有权将某B的吸毒行为一并进行处理。
依照该规则，如果请求人由于经验不足、水平有限等原因，针对一件本应被宣告无效的专利，未能提出适当的无效事实和理由，那么复审委审查员发现该事项后，依职权引入新的事实、理由和证据并宣告该专利无效，就属于合法的行政行为。在行政诉讼中，人民法院就应当维持复审委做出的无效决定。
笔者认为，《审查指南》出现上述略显矛盾的表述，主要原因还是我国专利复审委在无效审查中的角色定位不清所致。一方面，复审委的行政机关定位，使其可以具备行政机关的主动性和扩张性；另一方面，复审委所具有的准司法机关属性，又使其必须具有中立性和谦抑性。而且，这种角色定位不清的情况尚导致我国的专利确权程序不仅包括无效、一审、二审、再审等多个程序，而且有时需要循环往复数个周期，降低了案件的审理效率。当然，改变这一现状只能依靠国家从制度层面对专利复审委的行政机关属性进行改变。
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作者简介： 孔繁文，集佳合伙人，第四军医大学医学学士、军事医学科学院医学硕士，律师、执业医师、专利代理人。 曾代理过多家跨国公司和国内公司的系列专利纠纷案件，包括专利侵权诉讼、专利无效和行政诉讼，技术领域涉及机械制造、电子、生物化学等。
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