关键词：摄影作品；独创性作品；保护范围；创作性选择
一、问题的提出
尽管摄影作品早在19世纪中叶就开始在法国、英国和美国得到版权法的保护，[1]但是围绕摄影作品的独创性及其保护范围所发生的争议却一直没有停息，以至于美国著名的版权法学者发出感叹：“自19世纪以来摄影技术一经诞生就使版权制度陷人根本性困境。”[2]另有美国版权法教授也有同感，他声称：“对照片和其他图片作品中受保护的因素予以界定特别困难。”[3]
由于摄影作品所针对的客体是作为事实的人物、风景等自然界存在的事物，在版权法史上，人们曾倾注大量笔墨讨论照片是对事实的简单捕捉，还是拍摄者的创作作品。因此，当1884年至1886年间召开的伯尔尼公约外交会议提出如何保护摄影作品这一问题时各国之间并没有达成一致意见；直至1948年摄影作品才被明确规定为《伯尔尼公约》的保护客体，而且迟至1996年《世界知识产权组织版权条约》缔结时摄影作品才取得与其他作品同等的法律地位。[4]
尽管我国现行著作权法在摄影作品的保护期限上仍有不同安排但已明确将摄影作品纳人了版权客体。[5]当然，这并不表明摄影作品版权保护的理论困境得以破解在以下两个根本法律问题上仍存有争议。
其一如何判断摄影作品的独创性。学界普遍认为摄影作品的独创性体现为拍摄者在选择拍摄对象、姿势和光线等方面作出的独立判断。然而如果拍摄对象不是自然物，而是巳有的文学艺术作品，特别是在精确再现已有作品的情况下，更需要拍摄者作出技术上的选择。此时又该如何确定拍摄是创作行为还是复制行为？如果对已有作品的精确再现被视为复制，那么为何对自然物的精确再现又属于创作？
其二，如何确定摄影作品中受保护的范围。拍摄对象无论是人物、景观抑或产品， 均为客观存在的事实。比如，一位摄影师站在泰山顶上拍摄了一张日出东方的照片另外一位摄影师受到启发在同样的拍摄时间、地点使用同样的相机和拍摄角度等拍摄出同样的照片或略有不同的照片，后一照片是否侵权？又如，有一位摄影师聘请一位模特以特定背景或姿势拍摄出一张照片另一位摄影师受到启发，聘请同样的模特或不同的模特，以同样特定背景或姿势拍摄出同样或略有不同的照片，后一照片是否侵权？摄影作品中又该如何区分受保护的表达与不受保护的因素？
二、摄影作品的独创性判断标准
受版权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创造成果。独创性是作品受版权保护的实质性条件。学者对我国法上作品独创性判断标准的观点并不—致。[6]但是，所有学说都承认，独创性要求作品是作者的劳动成果而不是抄袭他人作品的结果。这—标准也是普通法系和大陆法系国家对作品受版权保护的普遍要求。[7]在独立完成条件之外，是否还需要作品具有一定程度的创作性，主要有三种不同的立法模式。[8]但事实上，不同国家立法对于创作性条件的区别并没有理论上的分歧大。[9]
(一)摄影作品独创性判断的“创作性选择”标准
我国法院一般认为，独创性应包括独立完成和创作性两个部分。“独创性是作品取得著作权保护的首要条件和客观依据。作品必须是作者独立创作出来的，并且应当体现作者的智力投人。”[10]独立完成常常依据原告提供涉案摄影作品的底稿来推定。对于摄影作品而言，难点在于如何判定“作者的智力投入”或“作者独特的艺术思想”。
创作性体现在拍摄者运用拍摄技能时所做的选择。“作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性，选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了作者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程，涉案照片具有独创性，应当认定为我国著作权法保护的作品。”[11]摄影作品不是机械性地记录拍摄对象，而是作者运用其技能对拍摄对象予以创作性选择的结果。“涉案摄影作品的独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、对拍摄时机与角度的把握、对拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等”，[12]创作过程体现了原告个人的判断和思考。
创作性也体现在拍摄作品的艺术创作过程中。比如，“内容为真实人物的摄影作品的独创性还应包括对于模特的选择、模特姿态的安排及情绪的调动等。”[13]又如，“不同的摄影师在对同一景物或人物进行拍摄时，可以对拍摄角度、距离、快门、光圈和曝光等拍摄因素进行富有个性化的选择，创造出不同的作品；摄影师亦可对被拍摄的场景或人物进行独创性的安排使影像在内容上具有独特的表现力”；“创意构图设计、被拍摄人物和道具的选择、特定姿势的安排、道具的布置、拍摄的角度、光线的处理等方面”均可体现出一定的独创性。[14]
(二)“创作性选择”标准的理论困境
首先，摄影师在拍摄时必然运用一定的拍摄技能。将拍摄技能等同于作者的创作行为，如同美国法官汉德所指出的“无论多么简单的照片，均不会不受拍摄者的个性影响。”[15]因此，几乎所有的照片都可以满足这一条件得到版权法的保护。在我国，几乎难以找到否定摄影作品独创性的案例。[16]
摄影作品的完成需要运用一定的拍摄技能，将拍摄者对灯光、布景、角度、时间以及器械等方面的选择作为摄影作品独创性判断的替代物，实质上导致了对所有产生照片的投资给予保护的法律后果。但是版权法并不完全保护对作品付出的特定技能、投资、努力和知识。有美国版权法教授曾经举例说，如果一位学者在大英博物馆通过数年的艰苦研究最终发现了被遗忘的莎士比亚手稿这位学者为此付出了特定技能、知识，需要接受特殊训练，并最终作出了创造性的判断。但是他并未从事任何的创作行为对该手稿并不享有任何版权。[17]既然学者发现莎士比亚手稿的技能、投资这一情形不受保护为何摄影师的拍摄技能却受保护？
其次，以拍摄技术来判断摄影作品的独创性，也将混淆作品的创作与复制。由于大量案件涉及的是以产品、建筑物等为拍摄对象的具有实用性的摄影作品，为精确再现拍摄对象需要拍摄者对拍摄角度、光线、拍摄器械等作出更为复杂的选择。当拍摄对象不是自然物例如，通过拍摄的方式精确再现美术等视觉作品，可能需要更高的技术和投资。通过拍摄方式精确再现作品，如果它是复制行为，为何精确再现自然物的行为又属于创作？如果它不是复制行为，原样默写文学作品或者通过复印机再现绘画作品为何又不是创作行为？同时，精确再现需要较高的拍摄技能，而随意拍摄的照片往往是按下相机快门的结果为什么需要运用的技能低又反而能得到保护呢？
(三)摄影作品独创性判定困境之解
受版权法保护的作品不仅需要是作者的劳动成果，而不是抄袭他人作品的结果而且还需要具有一定程度的创作性。从比较法的角度来看，独创性门槛的高低，并不是两大法系的本质区别，更多的是概念上的区别。[18]大陆法系的法院创立了所谓的“微小更改”原则，即德国法上的“小硬币”(kleine Munze)理论、法国法上的“零钱（petite monnaie）理论在实践中降低了创作性的判断标准，像电话簿、菜谱、产品目录、艺术复制品以及其他普通汇编出版物，虽然这些具有实用价值的常见出版物往往难以体现作者的更多个性，但依据该原则都可以得到版权保护。虽然法国法也没有明确规定对独创性水平较低的作品给予保护但审理案件的法院在独创性问题的事实认定上，通常依据不同的作品种类而作出实质性的区别。在普通法系国家，作品也必须满足最低程度的创作性要求，或者需要作者付出最低量的技术或努力。[19]
对于摄影作品而言究竟应满足何种最低程度的独创性有必要从独创性条件的立法政策出发。独创性条件由独立完成与创作性两部分组成。创作性条件的提出，在某种程度上是为了解决非文学作品受版权保护的困难，是不得已采取的变通手段。一般性的创作性条件适用于各种文学和艺术作品而对事实作品和功能性作品则需要严格审査其创作性条件。这在两大法系中差别不大。[20]我国相关理论也赞同这一标准，即对不同的作品类型适用不同的创作性条件。[21]因此，摄影作品的“创作性选择”标准作为一种变通手段，具有一定的合理性。诚如戈斯汀教授所指出的，独创性判定中的独立完成条件常常被视为事实问题，它解决的是版权人是否复制了其他材料以及复制程度的问题，而创作性条件因其价值判断而被认为属于法律问题。[22]作为一项价值判断，版权法上的创作性要求不同于专利法上的新颖性或创造性的要求。这是因为版权法意图激励人们投资以生产出更丰富的信息产品，而专利法意图激励人们生产出更有效率的信息产品。相对宽松的创作性条件有利于激励更丰富信息产品的出现。
但是，更丰富的信息产品要求受版权保护的作品必须满足创作性的门槛条件。质言之，作品不能是完全复制巳有作品的结果。摄影作品之所以得到版权保护，是因为拍摄者不是简单地对自然物予以复制。由于作为作者的拍摄者对拍摄对象、时间、角度等方面进行了创作性选择，用于创作摄影作品的“原始素材虽然是客观数据，但作者的独特贡献是收集这些事实，依清晰、实用之原则予以组织，并以语言或视觉图像的方式予以表达”，从而使得被拍摄对象从客观事实转换为一种表达。[23]因此，在对摄影作品独创性的判定方面采取了与文字作品所不同的标准。事实上，不同国家通常使用不同的独创性判断标准来处理不同类型作品的版权保护问题，[24]对摄影作品也是如此。所以，用拍摄过程中的创作性选择替代独创性判断，并不是保护拍摄技能或投资，而是保护最终形成的表达，即照片本身体现了拍摄者的个性。
精确再现已有作品，需要更高的技术，也需要更多的投资，以及复制者的独立判断。然而，由于并没有给公众带来新的作品，虽然精确再现已有作品可能需要较高的艺术造诣，但并不属于创作行为。[25]摄影作品也是如此。拍摄自然物，无论是否精确再现，都给公众带来了新的作品， 而精确再现已有作品的照片，因未构成新作品，即使需要较高的拍摄技术也不能满足独创性的条件。在一起涉及产品广告的摄影作品案件中，一审法院认为原告用于广告宣传的产品照片构成作品，原告享有版权。二审法院却表达了不同的观点。法院认为虽然涉案照片中的“小蜜蜂”产品是上诉人的员工设计出来的，“该设计采用艺术的手法表现了自然界中的小蜜蜂，具有独创性，属于著作权法意义上的美术作品。”但是，上诉人“用激光设备通过打标将‘小蜜蜂’打出来，然后再由上诉人推广部的员工将其拍摄成照片，该拍摄行为不具有独创性，仅是对‘小蜜蜂’作品的复制，并没有创作出摄影作品。”[26]
更丰富的信息产品也解决了演绎作品的独创性问题。演绎作品利用巳有作品的独创性表达，但它与已有作品相比，必须体现独创性的改变，否则，因没有增加新的创作因素而构成复制。这在摄影作品的保护上也具有重要意义。将摄影作品转换为油画，需要绘画者“通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断”，且涉案油画与摄影作品相比，“二者在视觉上仍存在差异。因此… …在不改变作品基本内容的前提下”，构成对摄影作品的改编。[27]
在我国大量案件涉及摄影作品的著作权纠纷，特别是“华盖创意”、“全景视觉拓）”、“美好景象”等主要经营图片的公司发起了大量的诉讼。这些照片大部分具有实用目的拍摄的对象主要包括产品、中被告辩称涉案照片的“内容是简单的通用的产品，是对通用产品的真实写照… … 图片不等于是作品”，原告图片“缺乏独创性不能享有著作权”。但是法院并没有对照片的创作水平予以评价，而直接认定拍摄的照片“并非简单的机械性的记录过程涉案照片具有独创性”。[28]
法院简单地认定所有照片都体现拍摄者的个性化选择，或者以拍摄照片所需的技术判断选择取代对作为表达的照片的独创性判断不适当地降低了摄影作品的创作性条件，不符合独创性的立法政策。摄影作品独创性的“创作性选择”标准是指对照片构成元素的创作性选择，而不是有些法院所认为的对拍摄技术或拍摄过程的选择。由于拍摄者在创作摄影作品时存在上述多种选择的自由，摄影作品自然可以体现出拍摄者的个性特征以实现其艺术追求。这构成了摄影作品独创性判定的基本标准。产品照片享有著作权，是因为“产品照片对产品从特定角度进行的拍摄体现了拍摄者独特的观察视角使展示的产品突出、鲜明，达到了较好的宣传效果，具有一定的独创性，构成摄影作品。”[29]再如在拍摄风景时，为表现特定主题，拍摄者从不同角度拍摄照片并进行蒙太奇式的拼接组合，体现了拍摄者的艺术表现能力。“照片《磨山楚城》系扫描拍摄底片，经拼接合成后冲洗而成… … 照片《磨山楚城》视角宏大，表现了东湖的浩渺，楚城前出磨山兀立湖中，主题鲜明，符合著作权法对作品独创性的要求，为著作权法意义上的摄影作品。”[30]因此，正确的做法是判断照片是否构成作品，必须要评估照片本身的创作性水平。
三、摄影作品中受版权保护的范围
不仅摄影作品的独创性判断存在困惑如何界定摄影作品中受版权保护的范围，也同样充满挑战。
独创性的判断不同于受版权保护范围的界定，两者具有不同的政策目标。前者的目的在于不保护对现有作品的简单复制，后者意在保障公众能够自由使用构成作品的基础元素。在侵犯版权的纠纷中，法院首先应确定作品的独创性，其次才是确定独创性作品中受保护的因素。一方面尽管构成作品的各具体因素可能都处于公有领域不具有独创性，但对公有元素的组织、排列等可以体现出独创性另一方面，作品的独创性不仅可以体现在作品的表达上，也可以体现在作品的思想上。但是法律保护的是作品中的表达，而不及于思想；同样法律也只保护作品中的独创性表达而不及于公有领域的表达。
然而，思想表达原则是在文字作品语境下产生的在包括摄影作品在内的视觉艺术中适用存在困难之处。诚如美国法院在一份判决书中所指出的“对于艺术作品究竟传递或体现了何种特定的‘思想’，在大多数情况下不可能确定，因为每一个读者都可能有不同的解读。而且，艺术作品中的思想及其表达之间是否存在真正的区分，也是不确定的。艺术家的思想和其他因素一起，以特定方式来描述特定主题。本法院在审理的多起案件中认为摄影师对其拍摄主题的‘构思’（conception）是受版权保护的… …‘构思’是‘概念’（concept）的孪生兄弟，都近似于思想。质言之，事实上（用构思之类的术语来指代）包括照片在内的所有视觉艺术作品中受保护的这些因素，只是更易于将思想贴上表达的标签罢了。”[31]
(一)摄影作品中受保护范围的司法判定及其困境
作为事实作品，摄影作品中受保护的因素不是被拍摄的对象。在“易荣猷”案中法院认为“著作权法保护其富有独创性的表达，而不是保护摄影作品所反映的客观存在的具体景观和事物。”系争作品之间存在蓝天、白云、城市建筑等相似之处，但被诉侵权作品的拍摄者“详细地阐述了该图案的创意、主题、表现手法和独立创作的过程，该图案应属于… … 独立创作的作品。”[32]因为被拍摄对象不属于拍摄者所创作乃属于事实或思想的范畴不受版权法保护。例如，摄影作品与系争油画“是以相同人物为特定创作对象的写实作品，两幅作品之间存在的“相同之处主要属于人物本身固有的形象、姿势和神态”，它既非被告臆想产生，也非原告“在拍摄过程中创造产生”。[33]由于两者在细节上存在不同，且被告证明其作品系独立创作，故不构成侵权。
非常有趣的是，在同一法院、同一当事人、类似案情的案件中法院却又认为，构成摄影作品画面的“人、物、场景”属于表达的范围，而不是思想的范畴。法院认为：“作为写实类作品，作品中所表现的人物仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象才是该作品具有独创性的表达，也是其受到法律保护的部分。”通过对比两幅作品“除作品类型不同外，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同”，被告不能证明其创作行为没有参照原告作品，而这些相同的部分构成了原告作品中具有独创性的表达。[34]
照片是在摄影师主动控制下拍摄的，但人物、人物所处的环境都不是摄影者所创造的。问题在于，作为客观存在的被拍摄的人物、人物所处的环境究竟是摄影作品的思想还是其表达。在前述“易荣猷”案中使用者借鉴已有摄影作品重新拍摄出相似的照片，这难道又不是利用摄影作品的表达？
上述矛盾不仅在我国司法实践中存在在其他法域中似也存在。美国法上有两个很有意思的案件。其中之一涉及一位摄影师，他雇用了一位模特，拍摄了一张名为《青春之美》的照片并将其版权出售给原告。两年后，他又雇用同一位模特，以同样姿势拍摄了一张照片，不同之处在于模特微笑着张开嘴唇其牙齿之间含着一颗櫻桃。这张照片被命名为《櫻桃熟了》交由被告出版。法院认为第二张照片构成了侵权，因为“产生受版权保护的第一张照片所使用的艺术才能，没有用于创作另外的图片，而只是复制已有作品”。[35]第二个案件涉及一位报刊专栏摄影师，他拍摄了一张照片，内容是一位金发小姑娘骑在她父亲肩上走出教堂。这张照片刊登在当地报纸上，一年后闻名全美。原因是照片中的父亲在探视期间拐走了本应由母亲抚养的女儿，美国联邦调査局通缉他时使用了这张照片。后来索尼公司根据该故事拍摄了一部电视剧，其中包括了几张相似的照片。同样是一位微笑着的金发小姑娘穿着粉色外套和闪光的紧身衣，也同样是骑在一位微笑着的男人肩上。照片拍摄的角度和场景所体现的时间大体相同。法院认为索尼公司不构成侵权，因为原告并没有创造出其摄影作品的核心因素，即骑在父亲肩上的小姑娘，而被告作品在背景、父亲手中的报纸、小孩手的位置、光线和色彩等方面的差异表明，它并没有复制原告作品中受保护的因素。[36]
英国法院判决的一起案件也涉及摄影作品保护对象的界定。原告的照片以威斯敏斯特桥及河流、议会大厦、大本钟为背景，包括一辆正向南面驶来的公共汽车，照片构图中心在桥的下面。原告在拍摄后利用绘图软件对照片进行了加工，除了红色的公共汽车，所有背景均改用黑白色。被告拍摄了同样构思的照片，但其构图中心在桥的上面，因而对桥、议会大厦、车、大本钟等的表现并不相同，而且照片中根本未出现河面。但是，与原告照片相似之处是红色的公共汽车、黑白色的其他背景。法院承认对作品受版权保护的范围作出界定非常困难但最终认为被告构成侵权，因为被告未曾证明其作品系借鉴其他作品完成，而且被告作品利用了原告作品的实质性部分。尽管原告作品中红色公共汽车与黑白色背景的对比很容易通过软件加工实现，但产生了审美情趣的后果，构成了作品的实质性部分。[37]
对于英美两国发生的上述案件，人们不禁质疑：同样是借鉴原有作品的画面构成与整体视觉为何索尼公司不构成侵权？更学术化的问题是，摄影作品中的思想是什么，表达又是什么。在涉及女模特的摄影作品案件中，模特不是作品的表达，但模特与背景所组成的画面构图属于表达。相比于美国的女模特案上述英国案件在整体画面的构成上具有更多区别但是法院认为红色公共汽车与黑白色背景的构图属于表达。但画面构图就一定属于作品的表达吗？索尼公司利用的不是拍摄对象，难道不正是原告作品的画面构图吗？
(二)摄影作品中受保护的独创性表达
摄影作品受保护范围的界定困难，是与摄影作品独创性判定的困难相联系的。独创性判断不同于作品受保护的范围，它是确定作品受保护范围的前提。但两者也具有一定联系，即只有作品的独创性表达才受保护。形象地说，“版权保护不是电灯开关，一旦打开就会照亮整个房间它更像是舞台上的调光器光线的亮度随着调光盘的调节创作性的高度变化而变化。”[38]
作品独创性的判定仅是侵权诉讼中的第一步。然而，不同作品所体现的独创性是不同的。我国法院也承认，摄影作品所体现的独创性水平有高低之分。“涉案摄影作品拍摄的是静态摆放着的实验器材，构图设计、色彩搭配等均较为简单未体现出很高的创作难度、艺术美感与价值。”法院继而认为，摄影作品的独创性水平与其艺术价值对损害赔偿具有决定意义，“综合涉案摄影作品创作难度、艺术美感与价值、侵权作品的使用方式等因素，酌情确定相应的赔偿金额。”[39]然而，独创性的水平仅与侵权损害赔偿相关吗？较低水平独创性的作品与较高水平独创性的作品在保护范围上是否受版权法同等保护？
思想表达原则是判定作品受保护范围的重要规则但这并不表明，如果一项作品仅因其包含“思想、方法和程序”就不受版权保护。思想表达原则是依据实质性相似原则来判定侵权时所使用的一项规则这就意味着只要作品具有独创性判定字面侵权时也就无须考虑思想表达原则。必要场景原则是指作品的表达为表现思想的常见场景或手段；合并原则是指作品的表达与思想不可区分。两者都是基于激励更丰富的信息产品之考虑，对这些表达不给予保护，但如果构成字面复制则仍可构成侵权。[40]
摄影作品保护的对象必须是拍摄者的独创性表达。因此被拍摄的人物、自然风光、产品、已有作品等，都不是由拍摄者所创造，而是客观存在的事实，属于思想的范畴，并不受版权法保护。在拍摄照片时，构图设计、被拍摄人物和道具的选择、特定姿势的安排、道具的布置以及拍摄角度、光线处理、拍摄时机、后期制作等技术运用体现为最终形成的照片，它体现了摄影作品的独创性。当然摄影作品所体现的创作性程度各不相同。相应地其受保护的范围也并不相同。版权法只保护作品的独创性表达这表明独创性程度越高的表达受版权保护的范围也越大反之受版权保护的范围也越小。
因此，对摄影作品独创性的类型化研究有助于确定其保护范围。英国著名法官laddie在其合著的版权法著作中系统地梳理了摄影作品独创性判定的不同类型：“摄影作品中的独创性明显体现为三个方面。其一，独创性不取决于拍摄者是否创造了被拍摄的布景（scene）、被拍摄主题或被拍摄的其他事物，而是体现为拍摄角度、光线和阴影、曝光、滤镜使用方式等技术所实现的效果以及拍摄者运用后期制作技术所实现的效果……其二，被拍摄的布景或主题是拍摄者所创作出来的。例如，我们在上文已经提及到的蒙太奇式照片。但更常见的例子是对一组拍摄对象进行组合以及摆出不同姿势这还可能涉及对被拍摄对象背景灯光的控制或布置。其三，拍摄者在合适的时间、合适的地点拍下了有价值的照片……这些被拍摄的场景值得保护是因为拍摄者付出了特别的努力来抓拍到这一场景，如新闻记者拍摄的新闻照片；或者是因为好运气，或者是因为选择了恰当的时机，拍摄者在恰当的时间、地点抓拍到了这一场景。但这些并不影响（其独创性），因为法律拒绝保护偶然拍摄的照片是不现实的。”[41]
这一分类被美国法院用于判断摄影作品中哪些属于受保护的因素。上述三类摄影作品被分别概括为“再现型”（rendition）照片、“主题创作型”（creation of the subject）照片和“抓拍型”（timing）照片。[42]再现型照片对原物的精确再现需要拍摄者付出更多的智力投人，应具有独创性。但是，对精确再现已有作品的照片，该如何区分构成复制还是构成演泽，这须依不同方法判断。是否属于复制，需要比对两份作品，看是否有足够的不同；而是否构成演绎，需要比对两份作品，看是否构成实质性相似[43]。因此如果照片是对平面艺术作品的精确再现，因难以体现足够的不同，属于复制。如果照片是对非平面艺术作品的精确再现，因有可能产生较大的差异，可以构成原作的演绎作品。除非经过授权，或者符合法律的规定，拍摄原作的行为将侵犯原作的演绎权。[44]
抓拍型照片通常是在合适时机拍摄的具有价值的照片，这是最为重要的判定要素。例如，一位普通网友在北京偶遇大雨溢人地铁站，看着瞬间漫到小腿的积水便顺手拿出了自己的手机，对着一位和母亲牵手走入地铁站的小女孩按下快门。该照片被网络和传统媒体广泛转载，应具有独创性。[45]
在“再现型”和“抓拍型”的照片中，被拍摄对象并不是拍摄者所创作，并不体现独创性；作为摄影作品的表达，不是这些特定的拍摄技巧，而是通过滤镜等拍摄技巧的使用所实现的“效果”。这些摄影作品的版权，并不保护其所拍摄的主题，也不能禁止他人以同样的拍摄技术拍摄同一对象。例如，在布鲁克瀑布下拍摄的一张照片其画面为一条鲑鱼跳入棕熊张开的大嘴之中，就属于抓拍型的摄影作品。如果有其他摄影师碰巧拍到了类似的照片即使其灵感来自于前一照片，也不构成侵权。
主题创作型的照片创作了被拍摄的画面，存在着较高的创作水平，也有更多的创作手段来实现摄影师的艺术构思。因此，除在极其极端的情况下，这类照片应具有独创性。与前两者不同，“主题创作型”照片的版权虽然不能禁止他人拍摄同样的主题，但由于拍摄主题与特定场景并非处于自然状态，特定场景中所呈现的布景、灯光、人物关系以及各种不同姿势都是拍摄者通过选择和排列所创作出来的，构成了作品中独创性的表达，是受版权保护的部分。虽然人物等并非为摄影师所创造，但他人再现这一画面或与其实质性相似，均涉及其受保护的表达。
将摄影作品的独创性水平与受保护的范围联系起来，摄影作品保护中的困惑就迎刃而解了。在前述英国案件与美国女模特案件中被告虽然独立拍摄了一张新的摄影作品，但是，原告的摄影作品均为“主题创作型”照片，原告有权禁止他人仿照其创作的场景来拍摄照片。在这些案件中，摄影作品中创作的“场景”就属于其独创性的表达部分。由于被告作品的表达与已有作品的独创性表达构成实质性相似，自然侵犯了原告的版权。而在前述美国索尼案中，小姑娘骑在父亲肩上的场景并非原告所创作，而只是摄影师在恰当的时间和地点拍下了具有重要新闻价值的照片。被告重现这一场景并将其拍摄下来并没有利用原告的独创性表达，自然不构成侵权。
在我国，有些法院并没有认识到主题创作型照片与抓拍型照片、再现型照片在保护范围上的差别，认为“涉案油画与涉案摄影作品的内容为同一真实人物”，凡是“人物本身的形象”都不是版权保护对象，[46]就是不适当地缩小了主题创作型摄影作品的保护范围。
四、不具独创性的照片
在普通法国家，常见的场景或过分简单的画面，因缺乏足够的创作性而不受版权保护。例如，外卖菜单上最常见的中国餐盘照片不具有版权保护所需要的创作性或表达性因素。如果照片是对拍摄对象的简单复制(slavish copying)，因没有产生可区分的改变而不具有独创性。对已有美术作品的简单复制没有独创性，但也有可能作为“艺术作品的复制品”而得到版权保护。[47]
在历史上部分国家区别对待摄影作品，不仅其保护期短于普通作品而且在独创性和权利保护方面创设了不同的制度。部分国家对于符合独创性条件的照片以普通作品给予保护而对于不符合独创性条件的照片，则给予特殊保护或邻接权保护。《欧共体版权保护期指令》为各类作品规定了统一的保护期，也制定了统一的保护标准。对于摄影作品而言，其独创性标准为“该作品是作者自身人格的智力创造成果”不应再考虑价值、创作目的等其他标准。欧洲法院也认为摄影作品必须体现拍摄者的个性印记，这就意味着符合独创性条件的摄影作品受《欧共体版权保护期指令》的调整，但常见的一些快照等照片并非不受保护，它们依然可以依据成员国法律来获得保护。[48]
在欧盟成员国中，有些国家区分摄影作品和照片，以是否满足独创性条件为区分标准。在这些国家，作者权保护的是作者个性化的智力创造成果，邻接权则与商业投资相关。典型者如德国它在邻接权中给予照片较短的保护期，但权利人享有的权利类似于摄影作品而意大利等国家则建立了对普通照片的单独保护制度。意大利著作权法第二编（邻接权）第五章单独保护照片。照片的拍摄者仅享有复制、发行和转让的权利，且受法定许可的限制，其保护期也仅为20年，自拍摄完成之日起计算。类似于德国的立法还包括西班牙立法，而奥地利的立法与意大利相似。尽管批评者认为将照片的价值或艺术成就与版权保护相联系是错误的，但在第三人未经授权利用这些照片的情形下，这种双层保护的制度避免了判断摄影作品是否具有独创性的无谓争论。基于这种考虑建立专门的法律来保护照片的建议在北欧国家甚至占据了舆论的上风。[49]
我国版权法在体系上属于大陆法系，是否有必要借鉴双层保护机制，在邻接权中设立照片的保护制度？摄影作品与照片相区分的法律意义在于照片的保护范围小、保护期限短。但是，在实务上，双层保护机制并没有避免摄影作品是否具有独创性的争议，因为区分摄影作品与照片并非易事。例如，德国法上采“小硬币”（kleine Munze）标准来判断作品的独创性摄影作品与照片之间的界限就难以分清。[50]没有独创性的照片，其制作者仍可能需要付出较高的制作成本。对于寄生性的“搭便车”行为，版权法虽然并不禁止，但作为宽底性的反不正当竞争法即可予以禁止。在我国，基于市场主体法律意识之原因，绝大多数案件涉及的是直接复制照片的侵权行为，如将照片直接用作广告、制作菜谱或作为插图。这种寄生性的使用行为并不值得鼓励，但这并不是降低照片独创性条件的理由。此外同属大陆法系、具有重要影响的法国版权法，并不区分摄影作品和照片，这也可资佐证。因此，我国版权法没有必要建立照片的双层保护制度。
五、结论与建议
产生摄影作品版权保护困境的重要原因在于“（版权法）从书面语言起步并以其为模型，并试图将其他所有事物纳人文字模型之中。”[51]虽然如此，用于界定版权保护的一些概念，如独创性、思想表达原则等，本身具有一定的弹性空间可以发展出适用于版权法新领域的具体规则。
摄影作品是拍摄者运用拍摄技术所产生的具有艺术效果的作品。拍摄照片的创作性选择体现在拍摄之前、拍摄过程之中以及拍摄之后。拍摄之前的创作性选择主要体现为拍摄场景的创建。摄影师选择即将在照片中出现的拍摄对象，并安排拍摄对象的姿态，选取光线和拍摄视角，进行画面场景构图调动气氛等。拍摄过程中的创作性选择，主要包括拍摄设备、快门、曝光、滤镜、拍摄角度、拍摄时机等方面的选择。拍摄之后的创作性选择主要体现为在修补、校订、冲印照片时使用不同的技术或计算机软件来加工照片实现拍摄者的艺术追求。这些均是拍摄者用于表达思想情感的创作手段。我国法院应正确认识摄影作品的创作性选择标准不能将不具独创性的照片纳人版权保护的范围。
摄影作品的创作方式不同，其独创性水平的髙低也不相同。摄影作品的创作类型分为主题创作型、再现型和抓拍型，这一划分具有重要的意义。法律对摄影作品的保护既要反映技术的进步，也要体现其保护范围的独特性。
摄影技术从银版照相法发展到感光底片法以及胶片法，使得技术广为使用，这是版权法中出现摄影作品这一类型的技术原因。摄影技术的进步迫使版权法修订摄影作品在过时技术时代的法定定义。[52]我国《著作权法》第3条将摄影作品定义为“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。该定义未将摄影作品与摄影技术相联系，能够适应摄影技术的发展，但仍有重要缺陷。它将摄影作品定义为“记录客观物体形象”的艺术作品，并没有准确地界定摄影作品所保护的对象。
再现型照片和抓拍型照片所记录的确属“客观物体形象”。但是主题创作型照片所记录的并非全是“客观物体形象”。例如一张名为《生命消逝(Fading Away)》的照片，画面为一位斜躺床上的少女正在逝去，亲人围坐周围。[53]该照片中的人物确是客观的，但整个画面并非“客观物体形象”，而是摄影师主观创作的。照片中的人物是摄影师雇请的模特，其他场景也都为摄影师所设置。这张照片难道因不是“记录客观物体形象”而不被视为摄影作品吗？如果我们硬要将这个画面视为“客观物体形象”的记录，因“客观物体形象”并非版权保护的对象，有人雇请同样模特、布置同样背景，拍摄出同样的照片，难道也不构成侵权吗？类似《生命消逝》的主题创作型照片，虽然记录的是“物体形象”但不同于站在泰山顶上拍摄的日出东方的美景，后者才属“客观物体形象”，非属拍摄者所创作。
因此在修订我国《著作权法》时应将上述摄影作品定义中的“客观”二字予以删除。
注释：
[1]法国最高法院在1862年审理的Betheder et Schwalbe v. Mayer et Pierson案中首次明确承认摄影作品是其1793年《作者权法》所保护的作品，英国1862年《纯艺术版权法》以及美国1865年《版权修正法案》明确将摄影作品纳入了版权客体。See Justin Hughes,The Photographer’s Copyright--Photograph as Art, Photograph as Database,25 Harv.J.L.&Tech.339,352,364(2012).
[2]M.B.Nimmer & David Nimmer on Copyright,Matthew Bender,2009,§2.09[E].
[3]Paul Goldstein, Goldstein on Copyright,Aspen Publishers,2010,§2.120.1.
[4]参见[匈]米哈 菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版第744-750页。
[5]正在进行修订的著作权法革案建议将摄影作品的保护期延长，与其他作品不作区分。从国际条约等方面来看，该观点值得赞同，故本文不予赘述。
[6]对我国相关学术现点的桄理参见乔丽春《“独立创作作为“独创性”内涵的证伪》，《知识产权》2011年第7期。
[7]See Paul Goldstein,International Copyright:Principles,Law and Practice,Oxford University Press,2001,p.161.
[8]参见姜穎《作品独创性判定标准的比较研究》《知识产权》2004年第3期。普通法国家倖统上采纳辛勤收集或額头出汗原刑，在这一原則下作者在作品釗作过程中对相关元素选择的经验与技能运用、资金或智力投入等是作品受保护的重要考虑因素。继承这一立法模式的国家仍然包括英国、加拿大等。但美国自1991年Feist案之后要求作者的资金或智力投入具备少量的创作性。相比于传统的独创性标准美国法上作品受保护的门檻略高一些。大陆法国家的创作性条件被认为是最高的，它《调“作者人格的印记或个性”法国）或“个人的智力创作成果”（德国）。
[9]同前注[7]Paul Goldstein书，第161-165頁。
[10]广东省高级人民法院(2006)粵高法民三终字第122号民事判决书。
[11]同上注。
[12]北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第20681号民事判决书。
[13]北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第21796号民事判决书。
[14]上海市徐汇区人民法院（2012）徐民三（知）初字第1号民事判决书。
[15]Jewelers’Circular Pub.Co.v.Keystone Pub.Co.,274 F.932,934(S.D.N.Y.1921),aff’d,281 F.83(2d Cir.1922).
[16]笔者在对北大法宝、中国知识产权裁判文书网、中国裁判文书网的搜索结果中仅找到深圳市中级人民法院判决的一起否定照片独创性的案件。这也可验证学者的观察参见王迁《著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策》，《中国法学》2012年第3期。
[17]同前注[2],M.B.Nimmer & David Nimmer书，第2.01[A]节。
[18]See Andress Rahmatian,Originality in UK Copyright Law:The Old “Skill and Labour”Doctrine Under Pressure,IIC,Vol.44,2013,p.4,p.12.
[19]同前注[7], Paul Goldstein书，第162页。
[20]同前注[7], Paul Goldstein书，第163-164页。
[21]同前注[8],姜颖文。
[22]同前注[3]Pl Goldstein书，第2.2.1节。
[23]See Robert A.Gorman,Copyright Protection for the Collection and Representation of Facts,76 Harv.L.Rev.1569(1963).
[25]同前注[2],M.B.Nimmer & David Nimmer书，第2.01[A]节。
[26]广东省深圳市中级人民法院(2010)字第57事判决书。该案是笔者检索到的否定照片独创性的唯一案例。
[27]同前注[12]。
[28]同前注[10]。
[29]山东省高级人民法院（2006）鲁民三终字第74号民事判决书。
[30]武汉市中级人民法院（2010）武知初字第361号民事判决书。
[31]Mannion v.Coors Brewing Company,377 F.Supp.2d 444(S.D.N.Y.2005)；Robert A.Corman & C.Ginsburg,Coprright and Materials(7th ed.),Foundation Press,2006,p.217.
[32]广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第95号民事判决书。
[33]同前注[13]。
[34]同前注[12]。
[35]Gross v. Seligman,212 Fed.930(2d.Cir.1914).
[36]See Donald A.Harney v.Sony Pictures Television,Inc.and A & E Television n etworks,LLC,No.11-1760(1st Cir,7January 2013).
[37]See Temple Island Cllections Limited v.New English Teas Limited & Nicholas John Houghton,[2012]EWPCC 1.
[38]Williams Party,Patry on Copyright,Thomson West Press,2013,§3;35.
[39]上海市杨浦区人民法院（2012）杨民三（知）初字第33号民事判决书。
[40]同前注[2],M.B.Nimmer & David Nimmer书，第13.03[A][1]节。
[41]Hugh Laddie,Peter Prescott & Mary Vitoria,The Modern Law of Copyright and Design,Butterworths Law,2000,§4.57.
[42]See Mannion v.Coors Brewing Company,377 F.Supp.2d 444(S.D.N.Y.2005).
[43]See Rebecca Tushet,Worth a Thousand Words:The Images of Copyright,125 Harv.L.Rev.683(2012).
[44]例如，我国《著作权法》第22条对设里在室外公共场所的艺术作品允许采用拍摄等利用方式。
[45] 参见《网友拍北京地铁遇暴雨照片走红，仅得一份稿酬》，http://news.sina.com.cn/s/2011-06-28/14322720145.shtml,2013年6月15日访问。
[46]同前注[13]。在该案中，法院认为原告未能证明被告接触过其照片，但属系列案件（八幅照片）之一，在另些案件中，因被告未能提供油画系独立创作的有力证据，且原告声称被告曾经索要过照片，最终认定被告侵犯了照片的改编权。同前注[12](该案上诉后，双方和解）。
[47]同前注[2],M.B.Nimmer & David Nimmer书，第2.08[E][2]节。
[48]See Painer v. Standard Verlags(C-145/10)[2011]E.C.D.R.13,PARAS.90-92,PARA.99.
[49]参见西班牙德利娅利普希克《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织200年版第58-60页；德国法上更详细的介绍参见德雷炳德：《箸作权法》，张恩民译法律出版社2007年版,第528-530页。
[50]参见前注[18],Andress Rahmatian文，第20页。
[51]同前注[43],Rebecca Tushet文，第683页。
[52]同前注[1],Justin Hughes文，第352页、第419页。英国1956年版权法所使用的“摄影作品和类似摄影方法制作的作品”（any product of photograph or any process akin to photograph）为许多国家的法律所谱赛。例如，巴西（第7条第VII款）、埃及（第140条第10款）、法国（第L.112-2条第9款）、德国（第2条第1款第5项）、意大利（第2条第7款）、俄罗斯（第1259条第1款）、韩国（第4条第1款第6项）、南非（第1条第1款第xxxiii项）都使用了类似的表述。具体法条麥见《十二国著作权法》翻译组：《十二国箸作权法》，清华大学出版社2011年版，,9页、第37页、第64页、第147页、第279页、第443页、第512页、第472页。
[53]同前注[1],Justin Hughes文，第406页。
11011502003002