前言

知识产权作为一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使是作为反垄断法的适用例外而存在的。此时对竞争的限制应视为国家建立和实施知识产权制度的必要代价，应当得到反垄断法的容忍。对知识产权的保护一旦过度，就会造成权利的滥用，带来排除、限制竞争的恶果，违背国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨。旨在激励创新的知识产权制度和旨在维护竞争的反垄断制度都是现代各国的重要政策选择，而这两种政策之间却需要协调。自2008 年8 月1 日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国反垄断法”)施行以来，其在知识产权领域的适用就成为一个全新而意义重大，却又充满挑战的问题。

我国反垄断法对于知识产权滥用排除、限制竞争的规制主要见于第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从该条规定可以看出，知识产权滥用是知识产权与反垄断法的契合点。目前，对知识产权滥用造成垄断行为进行类型化研究仍有困难，究其原因不仅因为这还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面所推进的反垄断战略都是以自身利益为本，权利人或潜在侵权人都旨在充分利用规则以谋求更大利益，因此条文的原则性和规则的不确定性成为了各国反垄断法的普遍特征。换言之，反垄断领域本就较为复杂，与知识产权保护相互作用之后，就更为敏感。

总体来说，目前我国与知识产权保护和反垄断法律竞合、规制及冲突相关的法律制度还处于萌芽状态，从完整意义上看，甚至可以说是近于空白。长期以来，我国法学界和实务部门对于反垄断法与知识产权法的关系，尤其是反垄断法应当如何对待知识产权的行使有着不同的看法。反垄断立法过程中，有学者基于知识产权本身的合法垄断权的性质，主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；也有学者认为反垄断法应该适用于知识产权领域，还应做出具体规定，以对知识产权的行使行为加以严格的约束。

本文着眼于我国《反垄断法》第55条，首先介绍知识产权权利滥用的相关理论基础，进而根据相关理论著述与实际案例对于我国以及世界各国中知识产权权利滥用进而造成排除、限制竞争的后果后反垄断法律对其进行的规制做出比较分析，并在最后探寻我国相关法律制度的完善与改进之法。

一、        知识产权与反垄断法的冲突与协调

（一）知识产权的一般性分析

1．知识产权的概念和范围

概括而言，郑成思教授将知识产权定义为“人们就其智力创造的依法享有的专有权利”[1]。具体而言，也有学者对知识产权进行列举式的定义，如吴汉东教授将其定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”[2]，再如刘春田教授的定义为“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”[3]等。

传统知识产权可大致分为著作权、专利权、商标权，随着科学技术的发展与社会的不断进步，传统知识产权种类逐渐增加，不再局限于以上三大类型，例如信息网络传播权、仅在一些国家受到保护的商业方法等。同时，越来越多新的无形客体也被纳入知识产权的保护范围，新型知识产权不断增加，包括集成电路布图设计权、商业秘密权等。知识产权的保护范围正在不断扩张[4]。

2．知识产权的特征和性质

（1）客体的无形性

知识产权与物权相比，最突出的特征在于客体的无形性和与物质载体的可分离性。物权的客体主要是有体物，而知识产权的客体则是无形的文学作品、发明创造、外观设计、商标标识等。作为知识产权客体的无形物依附于有形的物质载体上，与该有形载体具有可分离性。也正因此，对于知识产权的保护不能通过对客体进行占有和公示而自力进行，只能经由法律规定及特定程序。

（2）排他性

知识产权的排他性，又称专有性，指的是权利人取得特定的知识产权后，他人只能在经过权利人授权、许可，或法律有特别规定的前提下，才能对该知识产权客体进行利用。

所有权也具有排他性，但应当明确，知识产权的排他性与之不同。一方面，知识产权的排他性不是自然产生的，而是因法律的强制规定而产生，也只能依靠法律的强制力量进行保护。另一方面，知识产权排他性受到法律的限制也远远多于所有权，法律有特别规定之时，他人可以不经权利人许可即利用该权利，如《著作权法》中所规定的12种合理使用与4种法定许可情形等，而所有权受到的限制仅限于征收征用等少数情形。

（3）地域性

简单而言，知识产权的地域性指的是知识产权依据国内法而产生，因此也仅在国内有效。除非有国际条约或双边、多边协定等的特别规定，否则知识产权的效力不得超越国境。这一特征来源于知识产权的法定性，由于各国有关知识产权保护的规定各不相同，一国的知识产权在他国无法自动获得保护。但随着全球化的发展与国际条约的增加，知识产权的地域性正在淡化[5]。

（4）时间性

大部分知识产权的保护是有期限的，法律规定的期限届满以后，知识产权就不再受到保护，是为知识产权的时间性。例如，我国《著作权法》规定的普通作品保护期限为作者有生之年加死后50年。再如，我国《专利法》对发明专利的保护期限为20年。期限届满后，权利人在一定条件下可申请续展，否则，该知识产权客体即进入公有领域。

3．知识产权制度的价值

知识产权作为一种法律制度，实现一定的制度价值是其设立的应有之义。在多方面的作用和意义之中，大致可以归纳出激励作用、调节作用以及保障作用三个主要方面。

（1）知识产权制度的激励作用

激励作用是知识产权制度最主要的价值之一。从经济学角度看，知识产权是特定的知识财产创造者依法获得的一定限度内的垄断权，实际上可以看做是国家通过相应的法律制度来事先解决知识产品可能出现的权利冲突问题，防范性地避免他人对权利人取得的智力成果进行不当利用。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差异，这使得个人的积极性大大降低[6]。正如诺思在著作中进行的分析，“一般而言，创新都可以毫无代价地被人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚期都未能就创新发展处一整套所有权”[7]。波斯纳也指出，如果生产商事先得知其发明成本无法得到补偿，那么他一开始就不会去从事发明。而且，在没有专利的世界里，发明人严重地倾向于对其成果进行保密[8]。而知识产权制度正是为了调节这一问题而设立的制度，明确赋予知识财产创造者以特定的专有权，使其得以在特定期限内对其成果进行独占性的利用和收益，激励个人的创新积极性。

（2）知识产权制度的调节作用

知识产权制度的调节作用主要在于利益调节。如前文所述，知识产权是权利人依法获得的特别垄断权，这样的垄断权不是绝对的、无限的，出于调节个人利益与社会公共利益平衡的目的，应当也必须受到限制。这样的利益调节机制不仅表现在知识产权效力的地域性和时间性特征，也表现在特定情况下他人可以依法不经许可利用知识产权的可能性，如著作权法中的合理使用和法定许可制度、专利法中的强制许可制度等。这样的制度设计能够在保护知识产权权利人利益的同时，促进知识的有效传播和利用，使得个人利益与公共利益得到平衡。

（3）知识产权制度的保障作用

知识产权的保障作用主要体现在防止他人对知识产权的侵害和规范权利人对知识产权的正当利用两方面。防止侵权作用是知识产权制度的题中之义，而防止权力滥用则是一项重要的法律原则，也是本文将要重点探讨的内容。

（二）反垄断法的一般性分析

1．竞争与垄断间的对应性关系

一般而言，垄断是竞争的对立面，存在垄断意味着竞争受到限制或阻碍。“垄断”一词虽然早已广泛出现在各种相关立法与学术著作中，但法学界并未对其做出精确定义，仍停留于经济学意义上。经济学上的“垄断”是指企业或其他经济组织通过一定手段对生产或市场实施的一种排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。可见，垄断不仅包括市场中实际形成的垄断状态，也包括各种排斥竞争的行为，基本等同于广义的限制竞争[9]。

2．反垄断法的性质

反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的基本法，一般属于公法。从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或限制竞争的行为的法律部门或法律规范的总称[10]。在我国，通常将反垄断法和反不正当竞争法统称为竞争法，而在西方国家和国际组织中，竞争法和竞争政策通常指的是反垄断法和反垄断政策。

反垄断法的内容有三大基石，或称三根支柱：第一，禁止限制性协议或协同行为，指的是禁止经营者通过合同、决议或协调一致的行为而共同实施划分市场、限制价格或产量等反竞争行为；第二，禁止滥用独占（支配）地位的行为，即禁止具有独占或支配地位的企业滥用其独占地位破坏竞争；第三，控制集中或并购，包括对符合反垄断法规定的具有限制竞争可能的集中或并购采取的核准制度等。[11]

3．反垄断制度的价值

反垄断法被称为“经济宪法”，其与宪法的类比性在于宪法是维护民主与自由的基本法，而反垄断法则是维护经济民主与经济自由、反对经济转制与竞争自由的基本法。美国最高法院在1972年的一项判决中肯定了反垄断法（在美国称为反托拉斯法）的地位：“反托拉斯法……是自由企业的大宪章（the Magna Carta of free enterprises）。它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们基本权利的重要性。”[12]具体而言，反垄断法的制度价值主要在于维护自由竞争和调节市场失灵两方面。

（1）反垄断法是维护自由竞争的基本法

反垄断法的精髓在于维护自由健康平等的市场竞争，而市场竞争是市场经济的根本机制，这就决定了反垄断法是市场经济的基本法。正如德国联邦专家咨询委员会成员施耐德所言，竞争自由是需要法律保障的市场经济基本自由之一，也是市场经济的基石[13]。反垄断法对竞争自由的保护，决定了其作为市场经济基本法的重要价值。

（2）反垄断法是调节市场失灵的基本法

被亚当·斯密称为“看不见的手”的市场经济的自由竞争机制在大多数情况下能够实现有效的自我调节，取得比政府干预的计划经济更有效的结果。但少数情况下，市场经济无法达到资源配置的最佳状态，出现所谓的“市场失灵”现象，包括不完全竞争等情形。“市场失灵都会导致生产或消费的无效率，从而可以存在政府治疗这些疾病的职能”[14]，在这些情形下弥补市场失灵带来的不利后果也是反垄断法的目标之一。[15]

（三）保护知识产权与限制竞争间的关系

1．知识产权本身的垄断性特征

字面上看，“知识产权”是“对知识的产权”，而“知识”的本质乃是一种信息。在《思想的经济学》（The Economy of Ideas）一文中，John Pery Barlow指出：“信息是自由的，它的本质决定了它天然能够自由流动”。而法律将“自由”的知识转变为专属于创造者的财产，是出于实现特定公共政策的需要——为换取发明创造人投身于发明创造活动的积极性、鼓励更多人进行发明创造，国家将由法律创设的知识产权赋予他们[16]。至于何种“知识”能够产生“知识产权”、该等权利范围如何，都取决于法律的界定。

在这种意义下，知识产权成为一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使皆构成反垄断法的适用例外。我们应当将保护知识产权而对竞争造成的限制视为国家建立和实施知识产权制度的必要代价，使之得到反垄断法的容忍。

2．知识产权法与反垄断法的关系

如前文所言，知识产权法所保护的知识产权是法律赋予的一种合法垄断，而反垄断法则旨在反对垄断，保护竞争。反垄断法的适用存在例外，一般意义上的知识产权保护恰恰属于例外之列。因此，知识产权法与反垄断法的关系既存在一定意义上的一致性，又存在冲突的可能。

（1）二者的一致性

首先，知识产权法与反垄断法在促进技术创新方面具有一致性。知识产权通过对新产品、新方法和原创作品设立排他性权利，刺激人们对于创新的积极性。而反垄断法通过保护富有活力的健康竞争机制，也能够推动创新、促进技术进步。正如美国法官在1990年的Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc.一案中指出：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎完全不同，但两者其实是互补的，因为它们的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争”[17]。

其次，知识产权法与反垄断法在保护消费者的层面具有一致性。知识产权法对消费者的保护不仅体现在使其能够享受更先进的产品与技术，也在于对假冒伪劣产品等的生产者与销售者进行打击和制裁。而反垄断法则通过对垄断的打击，使得消费者能够以更理想的价格、条款获得需要的产品与服务。在这一方面，也能看出二者相辅相成。

因此我们可以说，知识产权法与反垄断法的目的都包括促进创新和保护消费者。正如美国司法部与联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）[18]（“以下简称《反托拉斯指南》”）中所言，“知识产权法与反垄断法有共同的目的，即促进创新和增进消费者福利”。

（2）二者的冲突性

显然，我们不能因为知识产权与反垄断法之间所具有的以上一致性而忽略了二者之间可能存在的矛盾与冲突。笼统而言，知识产权的本质是完全的或有一定限制的垄断，而竞争政策的目的则是反垄断的[19]。可以说，知识产权保护与反垄断的本质冲突在于知识产权权利内容的私人性与权利客体的公益性[20]。

首先，法律虽然允许了知识产权这一合法垄断权的存在，但这并不能说明这样的垄断对于竞争没有损害，更不能说明知识产权保护与反垄断不存在冲突。这样的制度设计只是说明知识产权与反垄断法律的冲突在法律所决定容忍的范围内，国家将其作为鼓励科技创新、促进技术进步所付出的代价。

其次，知识产权人若对其权利进行滥用，则有可能构成对反垄断法的违反。在技术的重要性越来越得以凸显的今天，拥有知识产权的企业往往有可能在其特定市场的竞争中占据比较有利的地位。一旦任由这种优势扩大，例如握有先进技术的企业拒绝将技术许可其他企业使用、一家独大，就有可能使此类优势企业在市场竞争中取得垄断或支配地位。这样的情况下，优势企业利用由知识产权而取得垄断或支配地位，其行为造成限制、损害市场竞争的后果，就极有可能触犯反垄断法。

综上所述，无论是知识产权的性质，还是知识产权权利人对其经济功能的行使，都可能与反垄断法发生冲突[21]。这样的冲突主要表现为知识产权人对法律所授予的权利的行使超出了法律所设定的范围，即构成知识产权滥用。知识产权滥用若造成一定的后果，包括限制、损害市场竞争等，就会触发反垄断法对知识产权滥用的规制。[22]

 

二、        知识产权滥用及正当使用的法定界限

（一）知识产权滥用的概念及后果

1．权利滥用的判断标准和构成要件

（1）权利的外部界限与内部限制

法律意义上的权利是有范围的，这一范围包括权利的外部界限与内部限制。权利的外部界限，指的是某项权利与其他权利之间的界限，也就是每项权利的边界。该边界若不明确，会造成不同权利间的冲突；而超出该边界而行使权利，则构成侵权行为。与外部界限相对的是权利的内部限制，即行使权利的范围，这一范围小于权利的外部边界。权利的外部界限针对的是权利本身，而权利的内部限制针对的则是权利的行使。也就是说，只要在外部界限以内，权利本身就是合法的，但若权利人对其合法权利的行使或利用超出了内部限制划定的范围，仍有可能被判定为违法。

“权利滥用”就是权利人对权利内部限制的突破与超越，对权利滥用的规制实际上构成了对权力行使行为的限制和正当界限的确定[23]。张文显教授在其著作中将“权利滥用”定义为“权利人在权利行使的过程中故意超越权利界限损害他人的行为”[24]，笔者认为此处所称的“权利界限”也应解读为权利的内部限制。对于权利外部界限和内部限制的区分可简单由下图表示。

法律规范中有关权利边界的规定一般是外部界限，对于内部限制则较少涉及。究其原因，在于权利的内部限制具有抽象性，必须到法的“一般性原则——甚至法律制度的精神——之中去寻找这类限制”[25]，且内部限制一旦被转化为具体而可操作的法律规范，就会变成权利的外部界限[26]。

（2）权利滥用的判断标准

笔者认为，权利滥用判断标准之核心，在于厘定判断权利人行权过程中由权利的合法利用过渡为权利滥用的时点。在我国理论界，对于该时点的判断业已形成多种标准，但尚未形成通说，目前较有影响的标准包括过错标准[27]、损害意图标准[28]及权利目的标准等[29]。由于篇幅所限，此处仅就笔者认为最为合理的权利目的标准进行简要介绍。

权利目的标准，或称权利宗旨标准认为，每一项权利的设定都是基于一定的政策目的和社会使命，因此该权利也应在符合其设定时的政策目的和社会使命的范围内行使，一旦超出这一范围或违背设定目的，则构成权利滥用。学界有人认为此处的“权利目的”可以等同于“公共利益”，但从各国目前的法律规定和理论著作来看，对于“权利目的”的具体界定尚未达成共识，很多情况下仍需要司法机关的自由裁量。正如日本学者营野耕毅所言，“由于私权领域内对公共利益原则的研究还很少，必须在今后进行进一步的研究”[30]。

（3）权利滥用的构成要件

对于权利滥用的构成要件，我国专家学者有不同的见解。王利明教授认为构成权利滥用的三要件为： = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①前提，即权利滥用以权利存在或与行使权利相关为前提； = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②后果，即权利人对其权利的行使对国家、集体或个人利益造成损害； = 3 \* GB3 \* MERGEFORMAT ③过错，即权利人须有过错[31]。魏振瀛教授的三要件为： = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①权利人有权利存在； = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②权利人有行使权利的行为，包括作为与不作为； = 3 \* GB3 \* MERGEFORMAT ③权利人的行权行为有滥用权利的违法[32]。杨春福先生的四要件为： = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①主体：正在行使权利的权利人； = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②客体：社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利； = 3 \* GB3 \* MERGEFORMAT ③主观方面：权利人故意的心理状态； = 4 \* GB3 \* MERGEFORMAT ④客观方面：造成危害他人权利和利益的后果[33]。

考察权利滥用的构成要件，应当结合权利滥用的判断标准。根据前文所述的权利目的标准，笔者认为，权利人的故意或过失的心理状态并不应对认定是否存在权利滥用造成影响，而应将重点放在其滥用行为所造成的法律后果。因此，权利滥用的构成要件应包括以下三项： = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①权利人有权利存在； = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②权利人以作为与/或不作为行使权利； = 3 \* GB3 \* MERGEFORMAT ③权利人对权利的行使与该权利的目的不相符。

2．知识产权滥用概念的界定

知识产权滥用是权利滥用的一种表现形式，与传统意义上权利的滥用相比具有共性，也有一定特殊性。一方面，知识产权作为一种法定财产权，其权利边界缺少自然权利的显而易见性，较难判断。另一方面，由于知识产权权利客体所具有的无形性特点，权利外部界限、内部限制的界分和侵权行为的认定较之有形财产权也更为复杂，导致权利人在行权过程中越界、或违背设定该等权利之初衷，造成知识产权滥用的可能性更大[34]。

总的说来，知识产权滥用的主要特征有三点：首先，知识产权滥用具有行使知识产权的表象，或与知识产权的行使有关，这使得知识产权滥用行为区别于发生在其他领域的权利滥用行为，是知识产权滥用的表面特征。其次，知识产权滥用违背了法律设定知识产权的宗旨，或者说对知识产权的行使超越了正当界限，此为实质特征。最后，知识产权滥用是违法行为，法律将对其做出的否定性评价，并进行相应处理，这是知识产权滥用的法律后果。因此，知识产权滥用的实质在于权利人对权利的行使超出了法律所赋予的范围，不适当地扩张了其所享有的权利[35]。

知识产权滥用是知识产权权利人行使其权利的产物，与知识产权本身并无直接联系。因此，知识产权法中通常并未对知识产权滥用做出具体规定，最多也只是笼统地规定禁止权力滥用的原则性条款。有关知识产权滥用的具体规定通常见于其他部门法中，如合同法、反不正当竞争法、民事诉讼法等。我国所加入的知识产权相关国际条约也对知识产权滥用有原则性规定。

（1）我国对知识产权滥用概念的认识

如前文所述，知识产权法中通常并不就知识产权滥用做出规定，我国的知识产权相关法律法规中也并未对知识产权滥用做出规定。目前而言，我国对知识产权滥用概念的认识主要是学者的学理性理解，而非对法定内涵的解读。

郑成思先生在其起草的《民法典·知识产权篇（专家意见稿）》第22条中首次提出了知识产权法中的知识产权滥用原则：“知识产权的权利持有人不得滥用权利，尤其不得借助知识产权在转让中实施不合理的限制贸易行为。”他进一步阐述：“本条来自世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第8条第2款。该条第1款是国际组织对成员的一种希望、愿望的语气，难以搬入国内法。而第2款关于禁止知识产权权利人滥用权利，则是各国立法中均应注意到的。况且，这第2款还有同一个协议的第40条加以具体化，也是成员国应当在立法及执法履行的义务。”[36]

吴汉东教授认为，知识产权滥用的产生是由权利行使方式不当导致的，权利人的不当行使超出了法律保护的范围，不再受到知识产权保护，而应由反垄断法进行调整。也就是说，知识产权人超出法定范围行使权利的滥用行为属于越权，对于这一部分内容不享有知识产权；而知识产权滥用是以权利人享有知识产权为前提的，因此该滥用行为是行为方式违法，而非权力本身违法。[37]

王晓晔研究员则认为，“禁止权利人的滥用行为，是指知识产权所有人不得凭借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制。”[38]

还有学者认为，滥用知识产权是指知识产权权利人行使权利的方式超出了法律所允许的范围[39]。

（2）《与贸易有关的知识产权协议》中的相关规定

《与贸易有关的知识产权协议》（Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, “TRIPs”）[40]第8条是有关原则的规定，其中第2款规定了国际贸易中的知识产权不得滥用原则：“只要符合本协定的规定，必要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。”[41]从该条可以看出，TRIPs协议将知识产权滥用界定为知识产权权利人在设计知识产权的贸易活动中采取的不合理的贸易限制或其他带来消极影响的行为。

对此，郑成思教授认为，“这一原则的地位，不亚于被人捧为‘帝王’的‘诚实信用’原则”[42]。但本条规定针对的知识贸易领域的知识产权滥用，对于其他领域的则没有涉及。

3．禁止知识产权滥用与知识产权权利限制的区别

要区别禁止知识产权滥用与知识产权权利限制，首先应当明确知识产权权利限制的概念。知识产权权利限制是指“基于公共政策的考虑，对知识产权权利内容及其权力行使所给予的合理的适当的约束”，其最突出的特征为法定性，即“知识产权权利限制的种类、深度、范围或方式等应当以法律明确规定为限，至少应当从法律已有的规定中，能够确切的推断出这种限制”[43]。

禁止知识产权滥用与知识产权权利限制既有联系，又有区别。联系在于，两者的目的都是促使权利人对其知识产权进行正当行使。而区别在于，前者作为一项法律基本原则，具有抽象性和高度概括性；而后者必须在法律的具体条文中明确规定，更具有具体性和可操作性[44]。

4．放任知识产权滥用的后果

当前知识产权法与反垄断法的关系是以反垄断法在一定程度上做出退让、使得知识产权法在适当范围内存在而造就的，学界有人称之为反垄断法知识产权适用除外制度。这一制度要发挥作用，前提就是知识产权这一特定形式垄断权的行使与公共利益相一致，或其与公共利益的冲突在可容忍的范围内。知识产权滥用实际上是权利人不恰当地扩张了其权利的范围，因此，知识产权一旦被滥用，可能带来排除、限制竞争的后果。对知识产权的过度保护与公共利益发生冲突，违背国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨而不再受到容忍，权利人须承担相应的法律后果。

（二）知识产权的正当使用之法定界限

赋予知识产权人有限垄断权的同时，为了平衡社会利益，国家出于社会政策考虑也对知识产权的使用设定一定的限制，要求权利人在该界限之内行使其权利，以满足社会对知识和信息的需要。这就意味着在法定界限内行使知识产权时，个人利益与公共利益被视为达到拟制的一致，知识产权制度的价值得以实现；而一旦超出这一界限，就侵害了公共利益。

1．知识产权法本身对知识产权滥用的规制

法的权利义务调整机制决定了任何一部法律，无论其本位如何，其自身的规范性必然都构成了对于其所赋予的权利的制约[45]。“知识产权制度包含内在效用的抗辩”[46]。因此首先，知识产权受到的限制来自知识产权法本身，知识产权的滥用首先违背了知识产权法。

知识产权的滥用构成对知识产权的过度保护，这一定程度上和侵犯他人知识产权一样违背了对知识产权法的初衷。为此，除了知识产权所固有的须满足法定条件方能取得、在一定有效期内享有、仅在特定地域享有等限制外，基于国家利益或社会公共利益，各国通常还通过一些具体的制度使得知识产权受到一定限制，包括我国著作权法规定的合理使用制度[47]和法定许可制度，专利法规定的强制许可制度等。这种限制是享有知识产权必须付出的代价，是实现知识产权法利益平衡的基本机制，其制度价值在于通过对专有权的适当限制，保障了社会公众对知识产品的必要接近、合理分享，从而平衡了知识产权人和社会公众利益的关系[48]。

2．民法对知识产权滥用的规制

对知识产权的限制不仅规定于知识产权法中，知识产权作为一种民事权利，同样受到民法的规制。此处的规制主要指民法基本原则，包括诚实信用原则、禁止权利滥用原则，以及公序良俗原则等，所有的民事活动都应受到以上原则的限制。在这三项原则中，对限制知识产权发挥主要作用的是禁止权利滥用原则。

我国《民法通则》第7条规定了禁止民事权利滥用原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在幸会全力及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”。

禁止权利滥用原则在对不正当行使权利的行为进行处罚的同时，也要求对于权利建立必要的限制体系，以明确权利行使的边界，制约权利的行使[49]，具体表现为对具体权利的行使进行限制，例如所有权的行使应受到相邻关系的限制等。

3．反垄断法对知识产权滥用的规制

受到反垄断法限制的知识产权滥用主要体现为行使知识产权造成不正当限制竞争的行为。反垄断法兼具公私法的性质，其限制与民商法领域内的知识产权法和民法不同，涉及专门机关的主动介入，即反垄断法对限制竞争行为的控制主要采用政府主动干预的方式[50]。

需要明确的是，当知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但是有些（甚至多数）知识产权滥用并不违反反垄断法[51]，因此反垄断法并不对所有的知识产权滥用行为进行规制。

反垄断法对知识产权滥用进行规制，是反垄断法与知识产权法进行协调的过程与结果，目的在于维护自由公平的市场竞争环境，同时尽可能确保知识产权法律制度得以正确实施，其内在价值与设立宗旨得到实现[52]。

 

三、        知识产权滥用造成垄断的认定

加强对知识产权滥用的反垄断规制是反垄断法律制度建设和理论研究中的一个重要方面。但反垄断领域本就较为复杂，与知识产权保护相互作用后就更为敏感。目前而言，对知识产权滥用行为进行类型化研究仍有困难，究其原因，不仅因为这还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面所推进的知识产权战略都是以自身利益为本，权利人或潜在侵权人都旨在充分利用规则以谋求更大利益，因此，条文的原则性和规则的不确定性成为了各国反垄断法的普遍特征。

对于知识产权滥用行为，许多国家与地区已确立了相应的法律制度。一些国家与地区不仅在反垄断法律中规定相关规范对其进行规制，还在行政执法和司法实践中形成了具体且具有较强操作性的专门性规范。以下分别对我国法律规定与实务部门的操作，以及美国、欧盟、日本及世界贸易组织（WTO）等国家与地区的规定和做法进行简要分析。

（一）我国反垄断法的规定：第55条

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国《反垄断法》”）颁布于2008 年8 月1 日，其中对于知识产权滥用排除、限制竞争的规制主要见于第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一规定确立了对知识产权滥用进行反垄断规制的基本原则和制度，具有十分重要的意义，但其仍仅属原则性规定，如何界定与判断滥用知识产权、限制竞争等概念的标准和尺度仍需要进一步明确。

对于应当如何对待知识产权问题，我国制定反垄断法时是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的一定程度上合法垄断权的性质，主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为，反垄断法中不仅要规定、还要具体规定知识产权问题，甚至应设专章解决知识产权问题，以便为行政执法和司法提供明确的依据与规则[53]。最后我国《反垄断法》第55 条采取了这种折中的立法形式[54]。

在理解与适用我国《反垄断法》第55条前，首先应明确，并不是所有的知识产权滥用都会带来对自由竞争的不利影响，当知识产权滥用与限制竞争无关时，不应适用《反垄断法》。因此，应当正确认识“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”间的关系。从第55条字面意义可以看出，行使知识产权本身不当然适用《反垄断法》，知识产权滥用也不必然适用《反垄断法》。换言之，当且仅当滥用知识产权且限制竞争的行为发生时，方才受《反垄断法》的规制。

如前文所述，知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但反之并不一定成立。一般认为，判断知识产权滥用是否成立的标准是对知识产权的利用是否违背设立知识产权制度所要实现的公共政策。知识产权滥用原则最初是美国司法判例中基于公共政策而形成的原则，其体现的公共政策包括创新政策、竞争政策、表达自由政策等[55]。

（二）美国反托拉斯法的规定及做法

1．美国反垄断法制度概述

美国乃是现代反垄断法的发源地，旨在反对非法垄断、保护自由公平竞争的反垄断法在美国通常被称为反托拉斯法（antitrust laws）。美国于1890年颁布《谢尔曼法》（Sherman Antitrust Act）[56]，此后现代各国制定反垄断法时多对其进行参考。除《谢尔曼法》外，美国反托拉斯法还包括1914年生效的《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）和《克莱顿反托拉斯法》（Clayton Antitrust Act），以及1936年生效的《罗宾逊 - 帕特曼法》（Robinson Patman Act）等。

美国作为判例法国家，法院的有关判例也是反托拉斯法的组成部分。由于反托拉斯法中的规定大多较为笼统而原则性，法院在审理案件时确立的具体原则和规则更显得尤为重要。在判断某一特定行为是否触犯反托拉斯法时，美国法院主要采取两大基本原则，两者都是在审判实践中形成的。这两大原则分别为：

第一，“本身违法”原则（rule of per se illegal）。这一原则认为某些特定行为的发生本身就构成非法垄断，而毋须进行具体分析，如搭售（tying）、固定价格（price fixing）等。本身违法原则的适用简化了案件审理流程、节约了审判资源，通常针对较为显著、造成恶劣影响的垄断行为。

第二，“合理原则”（rule of reason）。这一原则通过对具体行为进行具体分析而判断是否构成非法垄断，如合同中有关限制性条款的目的、合同双方的市场地位等。合理原则较之本身违法原则更为审慎，所需的处理时间也更长。[57]

尽管在实施反垄断法的过程中也因经济形势、政策主张以及法理依据等的不同而采取不同的宽严程度，美国仍是世界上公认的实施反垄断法最严厉的国家[58]。美国多个国际知名的大公司都曾受过违反反垄断法的指控，包括标准石油公司[59]、美国烟草公司[60]、美国电话电报公司（AT&T）[61]等，还包括全球知名的微软垄断案。美国司法部与联邦贸易委员会分别于1995年和2007年联合发布的《反托拉斯指南》和《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》（Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition）[62]总结了反托拉斯执行机构的实践操作情况和法院的相关判例，集中反映了美国在该领域的丰富经验和发展动向。

2．美国反托拉斯法中的知识产权滥用

在涉及知识产权滥用造成垄断的问题上，美国的成文法和判例法中都很少使用“知识产权滥用”这一概念，而是分别单列为专利权滥用和著作权滥用等较为具体的权力滥用情形。1917年，美国联邦法院发展出“专利权滥用”（Patent Misuse）原则，“著作权滥用”原则则是在1948年首次受到承认。

（1）专利权滥用

美国最高法院在1917年的Motion Picture案[63]中首次承认“专利权滥用”可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，并首次判定当作为专利权人的原告之行为构成专利权滥用时，不得控告被告侵害其专利。此后，国会也就专利权滥用相关方面在立法上进行了确认，如1988年通过的《专利权滥用修正法》（Patent Misuse Reform Act of 1988）。研究美国专利权滥用原则的历史可以看出，这一原则脱胎于三个相关领域的公共政策：防止反竞争影响、保护被许可人不受许可人欺诈，以及保护专利法目的的实现[64]。

（2）著作权滥用

美国法院在1948年的Jensen案[65]中首次确认著作权滥用原则。此后的1990年，联邦第四巡回上诉法院在Reynolds案[66]中适用著作权滥用原则，还判定该原则的适用并不以适用反托拉斯法为前提，也就是说，著作权人在授权合同中所设定的不当限制，及时不构成反托拉斯法所禁止的行为，也有可能构成著作权滥用。

虽然著作权滥用原则是源于专利权滥用原则而发展出来的，但实践中，由于著作权与专利权之间的巨大差别，两者的适用仍应十分谨慎。美国最高法院在1984年的Universal City Studio案[67]中表示，虽然专利法与著作权法具有“历史的亲缘性”（historic kinship），但这两个法律领域并非“全等双生”（identical twins），因此将一个领域形成的原则应用到另一个领域是，应当非常审慎。

（三）欧盟竞争法的规定及做法

1．欧盟反垄断法制度概述

反垄断法在欧盟通常被称为竞争法（competition laws）。欧盟（欧共体）自建立以来，一直致力于建立欧洲单一市场。与这一目标相适应，竞争规则的制定和执行从一开始就受到重视。由于历史原因，欧盟竞争法不仅包括1992年《马斯特里赫特条约》（即《欧盟条约》）中的竞争法规范，也包括经欧盟有关机构立法与司法实践以及欧洲两级法院（欧洲初审法院和欧洲法院）的司法判例，与解释后仍为欧盟所沿用的《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》、《建立欧洲共同体条约》（即《罗马条约》，以下简称“欧共体条约”）等相关条约中的竞争法规范。[68]

欧盟竞争法的实体规定主要是欧共体条约的第3条、第81条（原第85条）和第82条（原第86条）[69]，规制内容集中于禁止共谋联合限制竞争的行为（conspiracy）、禁止滥用市场支配地位的行为（manipulation）、限制与共同市场相抵触的企业集中行为（concentration）等，这些损害竞争的行为的主体都是企业。欧盟竞争法实施机构包括欧盟委员会（内设第四总司专管竞争政策）和欧洲两级法院。应当指出的是，欧盟竞争法具有超国家性，优先于各成员国[70]的国内竞争法而适用。

2．欧盟竞争法中在知识产权领域的适用[71]

欧盟竞争法有三大目标：第一，维持有效竞争；第二，适用公平竞争原则，尤其对于中小企业采取特殊保护形式；第三，利用竞争规则，促使成员国国内市场融合统一成为单一的欧洲市场。这三大目标都对欧盟竞争法在知识产权领域的适用造成了影响[72]。在欧盟的层面并没有统一的知识产权成文立法，但欧共体条约为欧盟层面的知识产权法与欧盟各国国内法之间的关系订立了基本框架，即严格实施欧盟竞争规则的同时，不应妨害成员国国内知识产权立法及成员国企业和个人业已获得的知识产权。此外，欧盟还通过指令（ordinance）、决定（decision）[73]、通知（notice）[74]等多种形式的文件旨在使各国知识产权法得以趋近统一。我们讨论欧盟知识产权制度时，应当将原则性但缺乏可操作性的条约规范、实践中形成用以补充条约规定的法律文件，以及欧盟理事会的具体指令相结合。应当指出的是，欧盟知识产权法不同于竞争法，不具有超越成员国知识产权法优先适用的效力。也就是说，若各国国内知识产权制度与欧共体条约发生冲突时，国内法仍具有优先性[75]。

自20世纪60年代以来，欧盟面临了越来越多的知识产权滥用问题，主要表现为知识产权拒绝许可，因此欧盟也主要针对这一问题做出了相关努力与发展。

立法方面，欧盟委员会颁布了一系列规章，并发生效力的前后更替。具体包括：1984年6月23日颁布、 1985年1月1日生效的《专利许可证协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第2349/84号规章》，1988年11月30日颁布、1989年4月1日生效的《技术秘密协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第 556/89号规章》，以及1988年11月30日发布、1989年2月1日生效的《特许专营协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第4087/88号规章》等。随后，为应对20世纪90年代以后欧盟在国际技术市场竞争地位的削弱，欧共体委员会于1996年1月31日发布了《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号规章》（“《第240/96号规章》”），以期统一规范欧盟内设计专利、技术秘密及其他知识产权许可协议，上述规章同时废止。2004年4月，欧共体委员会发布《技术转让协议成批豁免规章》（即《对各种类型技术转让协议适用条约第81第3款的第772/2004号规章》，替代了《第240/96号规章》。[76]司法方面，1988年的Volvo案、1995年的Magill案，以及2004年的MS Health案等都设计适用竞争法知识产权拒绝许可问题进行规制。其中，在1995年的Magill案中，欧洲法院首次确认欧盟委员会有权以强制许可形式处理表现为拒绝许可的知识产权滥用行为。[77]

（四）日本的规定及做法

1．日本反垄断法制度概述[78]

日本的反垄断法称为禁止垄断法，最主要的是1947年《禁止私人垄断及确保公平交易法》。日本学界一致认为禁止垄断法在日本经济法体系中占有基本的或核心的地位[79]。广义的日本禁止垄断法包括制定、此后经过多次修改的1947年《禁止私人垄断及确保公平交易法》（以下简称“《禁止垄断法》”），还包括其他的相关法律和行政法规、规章，例如1947年《关于<禁止私人垄断及确保公平交易法>的适用除外等的法律》、1953年《禁止私人垄断及确保公平交易法施行令》和1982年《不公正交易方法》。日本禁止垄断法设有专门的执行机构——公证交易委员会。

《禁止垄断法》颁布后最主要的两次修改分别发生于1953年和1977年。前一次的修改趋向放宽要求，主要表现于删除禁止典型性垄断相关条款、放宽对企业合并的规制、扩大适用除外等方面。而后一次修改则趋向于严格限制垄断，主要体现在对限制不正当交易等新设课征金制度、垄断状态控制制度和大型公司股票持有总额限制制度，规定同步提高价格的报告义务，以及强化金融公司持股限制等。截至目前，日本《禁止垄断法》的最新修改是于2005年4月20日通过，于2006年1月4日生效的。

日本不仅致力于严惩违反《禁止垄断法》的行为，也注重防患于未然。经1977年修改变得更为严格的《禁止垄断法》实施以后，日本于1979年颁布了《禁止垄断法关于事业者团体活动的指南》，以指导事业者在法律允许的范围内开展活动。该方针区分了“原则违法行为”、“可能违法行为”和“原则上不违法行为”等三种行为类别，还设置了事前交谈制度。此后，日本又相继制定公布了一系列有关指南，充分体现了对违法行为的事前预防。

2．日本反垄断法对知识产权滥用的规制

日本《禁止垄断法》第21条是有关协调禁止垄断法与知识产权制度的专门条款，规定：“本法规定不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法固定的权利的行为。”这一条款明确将行使知识产权的行为列入了禁止垄断法适用的例外范围。但日本学界的通行观点认为，在判断知识产权许可合同合法性的场合，应当适用禁止垄断法的相关规定。这一观点也得到了公证交易委员会在1968年等文件中所作出的正式解释的佐证[80]。

公正交易委员会的观点体现于其发布的一系列指南中，具体包括1968年5月24日发布的《国际许可协议的反垄断指南》、1989年2月15日发布的《有关规制专利和技术秘密许可协议中不正当交易方法的指南》、1999年7月30日发布的《关于专利、技术秘密的许可使用合同的禁止垄断法上的指南》，以及2007年9月28日颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》（下称“2007年《指南》”），其中前三个文件均已废止。公正交易委员会在这些文件中的基本态度为，背离知识产权制度设立宗旨、不被确认为行使权利的行为，应当适用《禁止垄断法》，但并未明确“背离知识产权制度设立宗旨”的行为是否区别于限制竞争行为[81]。笔者认为，该指南中“背离知识产权制度设立宗旨”的行为应被理解为滥用知识产权、造成限制竞争等不利后果的行为。

（五）国际组织或国际条约的规定及做法

反垄断法最初调整的垄断或限制竞争行为主要发生在一国的国内市场，因此，反垄断法应当属于国内法范畴。但是，随着各国国际商贸往来不断增加和世界贸易组织等国际组织的建立，经济全球化与世界市场一体化的进程也在不断加快，国际贸易的官方壁垒也日渐消除。然而与此同时，国际社会不可回避的现实是，官方贸易壁垒逐渐削减后国际市场面临着私人厂商限制竞争行为的威胁。私人厂商的国内保护主义、排他性交易、滥用市场优势地位等限制竞争行为从国内市场扩展到了国际市场，这些行为扭曲了国际竞争秩序，侵蚀了多边贸易体制[82]。在这样的背景下，国际层面的反垄断法律制度应运而生。

目前的国际反垄断政策主要包括三个层面：第一，根据国际组织或国际条约对国际贸易中限制竞争行为做出的规制；第二，各国国内反垄断法的域外适用；第三，各国国内反垄断法的统一化或规范化[83]。下文将介绍的即是第一个层面的内容。

1．世界知识产权组织的规定

世界知识产权组织（WIPO）有关知识产权滥用的规定主要在于20世纪80年代初公布的《技术转让合同管理示范法》[84]（“WIPO示范法”）中知识产权许可的限制性附加条件。WIPO示范法第305条实质性审查（Examination as to Substance）规定了其所禁止的17种限制性贸易条款，若技术引进合同包含该条所列中的任何一款，政府机关将要求当事人进行修改，否则其有权对于该特定合同决定不予登记。这些限制性条款包括搭售，限制被许可方的产量、出售对象等，固定价格，合同期过长等[85]。

2．世界贸易组织的规定

世界贸易组织（WTO）的TRIPs协议第二部分（关于知识产权的可获得性、范围和行使的标准）中单列一节“对许可合同中限制竞争行为的控制”[86]对滥用知识产权影响、限制竞争的行为进行规制，该节中的规定为第40条，内容具体包括：全体成员一致认为与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播；本协议的规定不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件；如果任何一成员国有理由认为作为另一成员之国民或居民的知识产权所有人正在从事违反前一成员的有涉本节内容之法规定活动，同时前一成员又希望不损害任何合法活动、也不妨碍各方成员作终局决定的充分自由，又能保证对其域内法规的遵守，则后一成员应当根据前一成员的要求而与之协商等[87]。

从整个TRIPs协议体系来看，第40条规定是TRIPs协议第8条公共利益原则与禁止权利滥用原则的具体化，目的在于防止权利人在缔结合同的谈判中滥用知识产权。而从第40条的文本明确表示其适用范围的限定性，即知识产权许可合同中的限制性条款是否构成知识产权滥用，要看该条款是否具有减少竞争的影响，有时还要对比特定许可合同带来的促进及减少竞争的危害之大小[88]。

 

四、        我国制度的现实与构想

总体来说，目前我国与知识产权保护和反垄断法律竞合、规制及冲突相关的法律制度还处于萌芽状态，从完整意义上看，甚至可以说是近于空白，主要规定于《反垄断法》第55条。但司法机关也在摸索中前行，近几年就知识产权滥用相关问题做出了一些判决，通过分析具有代表性的案例，从中可以窥见我国司法机关对待这一问题的一些态度与倾向。

在我国，知识产权滥用造成垄断的案由主要有技术转让合同纠纷、商业秘密纠纷、滥用市场支配地位等。互联网行业作为新兴行业，近年来受到广泛关注，网络知识产权也是一大热点话题，因此笔者将选取这一行业具有代表性的案例进行简要分析。并在最后提出有关我国制度改进的方向与构想方面的一些思考。

（一）代表性案例简要分析

随着互联网行业的不断发展，近年来有关互联网领域知识产权的问题随之愈演愈烈，其中也包括互联网行业中的滥用权利导致垄断的情形，较为具有代表性的就是搜索引擎对其他网站已公布内容的抓取、链接等。

1．互联网领域的知识产权滥用

在互联网领域，由于涉及快照、缓存以及云存储等具有较多技术考量的因素，知识产权的界限是一个较传统知识产权更为复杂的问题。知识产权滥用构成的垄断通常与滥用市场支配地位相关联，因为互联网领域的竞争很大程度上表现为技术竞争——具有高新技术的企业往往在市场上具有较大的力量，从而可能具有市场支配地位[89]。甚至有学者指出，在网络时代，应该以知识产权资产为基础评价市场力量[90]。

一定程度上可以说，互联网领域知识产权滥用构成垄断的情形，通常表现为具备先进技术、丰富资源的企业利用其支配地位阻止其他企业进入特定领域的竞争，造成损害、限制竞争的后果。

2．代表性案例：“3B大战”

所谓“3B大战”，是指奇虎360科技有限公司（以下简称“360”）就其搜索引擎业务与业内巨头百度公司发生的争端。这一案件始于2012年8月16日，360推出综合搜索业务。8月21日，百度声明360违反Robots协议[91]，非法抓取、复制百度网站内容，直接以快照形式向网民提供，严重侵害了百度的合法权益。百度认为，除搜索服务外，百度旗下设有百度知道、百度百科、百度新闻、百度音乐等多个栏目，百度对这些内容享有著作权及其他合法权益，包括页面设计本身的著作权，以及百度百科中获得其他机构的版权授权的词条等。10月16日，百度向北京市第一中级人民法院提交诉状，起诉360不正当竞争及侵犯著作权，索赔1亿元，要求360停止抓取百度网站内容并公开道歉。[92]2013年4月，北京一中院判决360不正当竞争行为成立，360就此向北京市高级人民法院提出上诉。12月，北京高院判决维持原判。

有学者认为，本案中360的败诉主要原因有两方面，一方面是对百度搜索结果的标注不实，并借此推广自己的产品；另一方面，即是滥用了360安全卫士在安全领域的市场支配地位进入搜索引擎领域。有学者认为，“本案涉及安全软件的权利边界以及用户的知情权和自主选择权两大备受关注的问题，判决结果传达了司法机构明确的态度。”[93]对此，实务界也有人认为，目前我国互联网行业之所以乱象迭出，重要原因在于对互联网垄断及不正当竞争行为的打击偏弱，导致扰乱市场竞争秩序者无法得到应有惩处[94]。

这一场搜索引擎大战中涉及了版权侵权、不正当竞争、滥用市场支配地位等多个层面的法律问题。从本质上而言，这一案例已经超越知识产权法律纷争的高度，上升为竞争秩序的重建，究其根本，是占有市场支配地位的既得利益者凭借已经取得的知识产权对后进入者做出的种种限制，该等权利的滥用是对竞争本身的损害。从本案判决结果可见，我国司法机关对此持否定态度。

然而正如前文所言，由于我国法律层面规范尚未明确，要切实贯彻这一态度、使得我国与知识产权滥用相关执法更加具有规范性与可预见性，仍然需要相关主管部门加速出台行政监管细则和惩处措施[95]。

（二）改进的进路与构想

笔者认为，为了更有效地规制因知识产权过度保护（或滥用）而产生排除、限制竞争的垄断现象，有关部门应着力完善我国的相关制度体系，明确、细化知识产权法相关条款；尽快出台《反垄断法》实施细则和《知识产权滥用的反垄断规制指南》，指导执法机关的执法行为与程序；改变《反垄断法》第55条多头执法的换乱局面，明确划分反垄断执法机构与知识产权保护机关的职权范围。

1．明确、细化知识产权法相关条款

我国虽然已经建立了基本的知识产权滥用规制法律制度，但仍远不完善。要对这一制度进行完善，首先要做的就是在知识产权特别法律中完善相关制度，明确、细化有关知识产权滥用的条款。

我国目前的《著作权法》、《专利法》和《商标法中》还缺乏专门的知识产权滥用条款，无法在相关侵权诉讼中为被控侵权人提供明确的抗辩依据，因此在对这些法律进行进一步修改时，应当增加相关的禁止权利滥用条款，以便具体的司法和行政执法活动中对滥用知识产权行为进行必要限制。除增加相关条款外，在司法解释中进行相关规定也是必要和可行的。[96]

2．尽快出台适用指南、执法方针等

虽然知识产权滥用的本位法律是知识产权法律，但实际上，我国建立和完善知识产权滥用规制体系时的重心应当落在反垄断法律制度，这一定位也是符合其他国家地区的实践情况与经验的。

我国《反垄断法》虽已出台，但仅凭单一的一部法律并不能一劳永逸地解决所有可能出现的垄断问题，尤其是涉及知识产权方面这样复杂而敏感的问题。况且《反垄断法》的规定较为原则，鉴于知识产权滥用在反垄断法适用上的具有相当的复杂性，实践中的适用仍需要更多实践性强的具体指导。对此，有学者认为，“在《反垄断法》中，无论对知识产权行使行为加以何种程度的规制，它都不可能完全解决适用中的所有问题，因此需要借鉴美国、欧盟、日本和中国台湾地区等在这方面的经验，由竞争执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。[97]”

这就要求国务院反垄断委员会在借鉴他国经验的基础上根据我国市场状况等制定专门的指导性文件，例如不时颁布反垄断法的适用指南或执法方针等。明确的指导性文件既便于反垄断法的统一执行，也便于市场主体准确预计自己的行为可能带来的后果。目前而言，对于此类文件，应当设定如下目标： = 1 \* GB3 \* MERGEFORMAT ①详细解释反垄断法执行机关对知识产权保护及反垄断工作的态度，以帮助各类市场经济主体更好地理解两者的关系，指导其在法律规定的范围内活动； = 2 \* GB3 \* MERGEFORMAT ②参考立法成熟的国家的做法进一步细化将知识产权滥用行为分类，区分本身即限制竞争的行为、原则上不限制竞争的行为和需要具体情况具体分析以判断是否限制竞争的行为[98]，并对各类行为分别规定相应的处理措施，增强可适用性与明确性。[99]

今后，随着我国经济的不断发展和反垄断工作逐步取得阶段性成果，我国反垄断法势必要根据所面临的新局面不断进行必要的修改乃至再立配套法规。而且可以预见的是，这样的修改和立法将会十分频繁。从前文所述及的美国、日本等发达国家[100]以及体制转型国家反垄断法律的修改过程来看，也都体现了“频繁”的特点。

3．改变混乱执法，明确执法机构职权

我国《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等职责。”此外，第10条规定，由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构承担反垄断执法职责的机构依照反垄断法，负责反垄断执法工作。但是就我国反垄断法而言，由于目前并没有像欧盟那样对执法原则和程序有明确、完善规定的指南性文件，设立反垄断执法机构、并对知识产权领域采取行动的可能后果是一旦行政权力过大，就会对市场造成过度干涉，从而破坏知识产权所保护的创新机制，长此以往对整个社会经济的发展也会产生不利影响[101]。

因此，我国在晚上知识产权滥用规制制度时应当进一步明确反垄断法执行机关与知识产权主管机关在各方面的分工与合作，包括管理权限、处理程序、信息共享等，并积极与其他国家与地区的相关主管机关开展更为广泛的交流与合作，扩大对知识产权滥用行为进行反垄断法规制的地域适用范围。[102]

 

结论

自2008 年8 月1 日《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“我国反垄断法”)施行以来，其在知识产权领域的适用就成为一个全新而意义重大，却又充满挑战的问题。旨在激励创新的知识产权制度和旨在维护竞争的反垄断制度都是现代各国的重要政策选择，而这两种政策之间却需要协调。本文所研究的课题即在于探讨当知识产权权利人对权利的行使超过合法限度、限制市场竞争时应当如何处置二者间的关系。

本文运用综合分析、比较研究、案例分析以及理论与实践相结合等研究方法，着眼于我国《反垄断法》与其他各国（如美国、欧盟、日本等）反垄断法对于知识产权滥用规制制度的相关立法、实际应用及其比较，笔者查考与解读原文资料与国内资料，在考察不同制度、发现区别与问题的同时，试图探寻我国知识产权滥用反垄断规制制度的改进之法，寻求两个法律领域、两种保护政策之间更为协调而高效的相互作用。

建立和完善对知识产权权利滥用的规制是知识产权制度发展的内在要求，而反垄断法规制在其中将发挥着不可替代的作用，知识产权滥用的反垄断控制已经成为世界各国的共识。我国知识产权和反垄断法制度仍然不够完善，应在借鉴他国立法及实践经验的基础上进行不断改进，因此，知识产权滥用相关问题的研究可谓任重道远。不积跬步，无以至千里，本文在对知识产权滥用行为的反垄断法规制方面的研究显然存在诸多不足，且因时间、资源、篇幅所限，仅着眼于我国《反垄断法》第55条，今后仍需对该领域进行研究，以期更加深入了解我国的知识产权滥用反垄断法规制体系。

 

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（13）王双：《滥用知识产权限制竞争的反垄断规制》，《四川文理学院学报》2011年7月第21卷第4期，第33 – 35页。

郑成思：《WTO知识产权协议文本逐条讲解》，中国方正出版社，2011年

（14）石广生主编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，人民出版社，2011年。

（15）武长海：《知识产权滥用研究》，知识产权出版社，2010年。

（16）张志成：《知识产权战略研究》，科学出版社，2010 年。

（17）王迁：《知识产权法教程（第二版）》，中国人民大学出版社，2009年。

（18）费安玲：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社，2009 年。

（19）张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社，2009 年。

（20）姚立国、张炳生：《从TRIPs协议第40条谈知识产权滥用的竞争法规制》，《河北法学》2009年第27卷第9期，第121 - 130页。

（21）王先林：《论我国反垄断法在知识产权领域的实施》，《上海交通大学学报( 哲学社会科学版)》2009年第6期第17卷，第13 - 22页。

（22）冯晓青：《论知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调》，《河北法学》2008年7月第26卷第7期，第40 – 49页。

（23）王先林：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）》，法律出版社，2008 年。

（24）参见王先林、潘志成：《反垄断法适用于知识产权领域的基本政策主张——日本<知识产权利用的反垄断法指南>介评》，《电子知识产权》2008年第1期，第36 - 40页。

（25）郭德忠：《专利许可的反垄断规制》，知识产权出版社，2007年。

（26）朱家贤：《反垄断立法与政府管制》，知识产权出版社，2007年。

（27）王先林：《中国反垄断法草案中的滥用市场支配地位与滥用知识产权》，《中国工商管理研究》，2007年第6期，第28 - 31页。

（28）江帆：《竞争法对知识产权的保护与限制》，《现代法学》2007年3月第29卷第2期，第84 – 90页。

（29）李明德：《“知识产权滥用”是一个模糊命题》，《电子知识产权》2007年第10期，第33 – 36页。

（30）王晓晔：《滥用知识产权限制竞争的法律问题》，《中国社会科学》2007年第4期，第130 – 144页。

（31）吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年。

（32）陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年。

（33）王晓晔：《理应高度关注的问题——与对外贸易相关的知识产权保护》，《国际贸易》2005年第3期，第31 - 33页。

（34）张平、马骁：《标准化与知识产权战略（第二版）》，知识产权出版社，2005年。

（35）吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社，2004年。

（36）张传：《论知识产权滥用在反垄断法领域的规制——兼评我国的相关立法问题》，《政治与法律》2004年第5期，第47 - 52页。

（37）（法）雅克﹒盖斯丹，吉勒﹒古博著，陈鹏等译，《法国民法总论》，法律出版社，2004 年。

（38）冯晓青：《知识产权、竞争与反垄断之关系探析》，《法学》2004年第3期，第113页。

（39）冯晓青：《论知识产权的若干限制》，《中国人民大学学报》2004年第1期，第87 - 94页。

（40）胡文明：《入世后知识产权领域的反垄断问题研究》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2003年第4期，第49 - 53页。

（41）郑成思：《民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述》，《环球法律评论》2002年秋季号，第308 - 329页。

（42）刘春田主编：《知识产权法（第二版）》，中国人民大学出版社，2002年。

（43）孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年。

（44）王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年。

（45）王利明：《民商法研究·第 1 辑》，法律出版社，2001 年。

（46）郑友德、陶双文：《美国知识产权滥用》，《知识产权》2001年第2期，第41-45页。

（47）魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，2000年。

（48）杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社，2000年。

（49）林立新、历永：《知识产权法与竞争法的冲突与协调——来自欧盟的经验及启示》，《政治与法律》2000年第2期，第39 - 43页。

（50）张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月。

（51）[美] 道格拉斯·C. 诺思：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆，1999年。

（52）缪剑文、卢少杰：《论多边贸易体系下竞争法的国际协调》，《国际经济法论丛·第1卷》，法律出版社1998年版，第139 - 157页。

（53）[美] 理查德·A. 波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年。

（54）[日] 伊从宽：《国际反垄断政策的发展态势》，姜珊译，《外国法译评》1997年第3期，第13 - 21页。

（55）[德] 汉斯·K. 施耐德：《市场经济中中央与地方之间经济政策权限的分配》，夏汛鸽译，《开放导报》，1997年第2-3期，第28-31页。

（56）郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版。

（57）王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期，第66 - 67页。

（58）（日）营野耕毅：《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，《外国法译评》，1995 年第 2 期。

（59）卢修敏、王家田：《垄断、限制竞争、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义》，《中外法学》1995年第4期，第49 - 52页。

（60）郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年。

（61）徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年。

（62）[日] 丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版。

2．外文文献

（63）Herbert J. Hovenkamp, "Markets in IP and Antitrust", Georgetown Law Journa,l Vol. 100, 2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2028314.

（64）Thorsten Kaseberg, Intellectual Property, Antitrust and Cumulative Innovation in the EU and the US, Hart Publishing, 2012.

（65）Mark A. Lemley, "A New Balance between IP and Antitrust", Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, Vol. 13, 2007, pp. 237 – 257.

（66）Herbert J. Hovenkamp, Mark D. Janis, & Mark A. Lemley, IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, Aspen Publishers, 2007.

（67）Martin Khor, "Intellectual Property, Competition and Development", Third World Network 2005, available at www.twnside.org.sg/title2/par/mk002.doc <last visited on 15 October 2013>.

（68）Susan K. Sell, Private Power, Public Law: The Globalization of IPRS, Cambridge University Press, 2003.

（69）George Gordon, Robert J. Hoerner: "Overview and Historical Development of the Misuse Doctrine", in Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation, Aba Professional Education, 2000.

（70）Tina Hart and Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Macmillan Press Ltd., London, 1997.

（71）Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intelletcual Property Rights, Claredon Press Oxford 1998.

（72）William C. Homes, Intellectual Property and Antitrust Law, Clack Boardman Company, Ltd., 1996.

3．学位论文

（73）鞠瑶：《欧盟竞争法对知识产权滥用行为的法律规制》，西北大学硕士学位论文，2012年。

（74）章俊棋：《互联网产业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，江西财经大学硕士学位论文，2012年。

（75）阮思宇：《论知识产权的权利限制——以正当性分析为探索路径》，吉林大学博士学位论文，2011年。

（76）姜承秀：《中韩知识产权领域的反垄断规制比较研究》，华东政法大学博士学位论文，2010年。

（77）石岩：《知识产权滥用的反垄断规制研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，2004年。