包装装潢研讨会发言稿
各位，大家好！
很荣幸能够受邀来参加此次有中国知识产权报主办的主题为“知名商品包装、装潢及特有名称的保护”的研讨会。首先，我认为这个研讨会开得很及时，也很有必要，以知名商品包装、装潢及特有名称的保护为重要组成部分的不正当竞争行为，近年来成为我国市场经济环境下突显出来的一个重要法律问题，并且从人民法院审理此类案件的统计来看，其数量上已仅次于著作权、专利权纠纷而位居于第三位的重要案件类型，由于我国《反不正当竞争法》的规定总体上比较原则，在司法实践的理解和适用上常常产生分歧，加之市场竞争中出现了一些新情况和新问题，确实给广大法律工作者，特别是法官的审判工作带来了新的课题，需要大家共同探讨、共同学习，以不断的适应新的经济环境下所产生的新的法律问题。
今天，我想从以下三个方面，就今天研讨会的主题，并结合我这些年的审判工作经验，谈一下自己的看法和意见，期望能获得抛砖引玉的作用，以供各位专家和学者共同探讨。
第一，我想阐述一下我国反不正当竞争法及其司法解释的立法原则及知识产权法律体系中的地位。为什么首先提这个原则性问题，我个人认为，从立法原则和立法精神层面去剖析一个法律问题，有助于从源头上界定法律问题的概念、属性，以及方法。今天我们是重点讨论包装装潢，所以发不正当竞争法中关于“知名商品特有名称”、“虚假宣传”和“侵犯商业秘密的问题”在此不作讨论，仅就知名商品的特有包装装潢展开说明。
所谓知名商品的特有包装装潢问题的来由是，其特有的包装装潢具有了与商标相似的区别商品来源的功能，而这种标识又不属于注册商标的情况下，他人擅自作相同或近似的使用，足以造成消费者混淆误认的，就构成不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》所调整，这是立法的出发点和本意。就本案而言，红罐的凉茶包装装潢经过长期的使用和宣传，其灌装及罐体红色的设计在很大程度上成为消费者选择凉茶产品的区别标识，因此，红罐凉茶具备反不正当竞争法中关于知名商品特有包装装潢的属性，应当受到立法保护。
其次，关于《反不正当竞争法》的法律地位问题，以前有很多观点认为，反法是知识产权保护的兜底性法律，而最高院的司法政策是，“反不正当竞争法是在专利、商标、著作权等专门法律之外对于知识产权提供附加的补充性保护，并且这种补充也是有限的。凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。”因此，我们应当正确理解反不正当竞争法在知识产权法律保护体系中的从属地位，司法实践中能通过专门法规范的社会法律关系，原则上不倾向于援引反不正当竞争法。
第二，知名商品的定义以及司法实践中对于知名商品如何认定。
讨论这个问题，其意义在于确定何种商品的特有包装装潢有获得法律保护的必要性，从而进一步论证产品的特有包装装潢依附于何种载体。关于知名商品的法律法规，最早的是国家工商行政管理局1995出台了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，该规定第三条称，“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。” 但由于是工商管理部门的行政规章，人民法院在司法裁判中并不能直接进行援引。又由于实践中仿冒知名商品包装、装潢的形式各异，所以，最高人民法院在2007年初颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第一条中规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。由此可见，知名商品是与该产品的市场知名度和相关公众知晓程度具有密切关系，同时，知名商品为了区别产品的出处与来源，在宣传与推广的过程中也需要借助某种更具有识别功能的商标标识来进行区分，而不能仅仅借助不具有专有性的商业标识，在这里，商标通常会起到区别性的关键作用。因此，从消费者角度来说，知名商品的特有包装装潢与其所对应的产品商标相结合更具有可识别性和不可分割性。
第三，知名商品的包装装潢是否是法律意义上的一种独立性权利。
这是一个比较关键的问题，也是目前社会各界讨论和争议比较大的一个问题，它的结论将很大程度上影响知名商品的包装装潢是否具有从属性以及所从属的客体。关于这个问题，我认为，知名商品特有包装、装潢与著作权、商标权等知识产权还是有显著区别的。首先，从来源上看，商标权、著作权等权利的取得必须经过相应行政部门的认可，或者符合法律规定的条件，其权利的存在有一个行政确权的过程。而知名商品特有包装、装潢来自于《反不正当竞争法》，可谓有法可依，但这种权利却负载于知名商品之上，也就是说必须先有知名商品，才有可能产生特有的包装、装潢之权利。其次，知识产权中的商标权、著作权等在其被行政部门认可符合法定条件后，其保护的范围是全国性的，也就是在整个国家范围内可得到保护；而知名商品特有包装、装潢则具有很强的地域性，与其销售区域、销售时间、销售对象有很密切的关系。第三，商标权、著作权、专利权是一个整体，法律保护的是其本身；知名商品特有包装、装潢则是一种标识，这种标识必须要和知名商品本身结合，才有可能得到法律保护。
因此，我倾向于认为知名商品的包装装潢不是一项独立的权利，它需要依附于知名商品的这个载体，否则将成为无缘之木无本之水，其从属性的本质特征决定了知名商品的包装装潢不能作为一个独立的权利而单独存在。
第四，反不正当竞争法与其他知识产权专门立法的权利冲突解决思路问题。
此前已经提到，随着我国市场经济的迅速发展以及市场化程度深入提高，原有的立法很可能难以穷尽性的预见可能发生的新情况和新问题，以今天围绕讨论的案件而言，立法或许很难预见在同一个产品上，会出现商标权权属和包装装潢设计权属相分离并发生的冲突的情形。因此，这就需要在目前的法律制度下，在司法环节如何能动性发挥司法调节的作用，最大化的保护最大化利益的公平公正。在此，就该问题，我也想发表我个人的一点想法和见解。
第一，保护在先权利和禁止混淆原则。要坚持发不正当竞争法不能抵触知识产权专门法的立法政策，以保护专门法所维护的法益为原则，同时兼顾保护在先权利和禁止混淆。商标权是知识产权中执行区分商品或服务出处最主要的一项权能，当其他商业标识的区分功能与商标权发生冲突时，如果商标权取得在先，鉴于商标的特殊功能，应当考虑首先保护商标权，并尽量避免其他商标标识淡化或混淆商标的区分功能。
第二，淡化吸收理论。当某一商品上同时存在多个能够执行区分功能的商业标识时，特别是同时存在商标和知名商品特有包装装潢时，二者在区分功能的功效上，我个人观点认为是存在此消彼长关系的，消费者更习惯于以其中某一项标识作为选择商品的识记信息，而是否会选择包装装潢作为唯一的识记信息，则很大程度上是取决于特有的包装装潢是否具有较高的独创性。如果独创性程度较高，足以吸收商标的区分功能，则特有包装装潢起到区分商品出处的主要作用，如“费列罗”的巧克力包装装潢，而反之，如果仅仅是很简单的设计元素，独创性程度较低的包装装潢，其区分功能很大程度上是被商标所吸收的，商标在区分商品来源的功能仍起到关键性的作用。就该案而言，普通消费者在购买商品时，是更多的会说“来一瓶王老吉”还是“来一瓶红罐凉茶”，自然就可以判断出，在区分商品来源的功能上，商标和特有的包装装潢，哪个更起到关键性的作用。
第三，是否可以考虑参考物权法中添附制度。由于知识产权和物权都具有财产权的属性，所以也想将物权中的某些法律分析方法试图援引到知识产权中，期望能在解决某些知识产权难题方面需求一些新的思路与方法。物权上所谓的添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，确认该新财产的归属问题。今天我们讨论的这个案例，也同样有类似于物权中，在同一商品的商标权基础上添附了特有包装装潢，其权利该如何归属的问题。我个人倾向于认为知名商标的特有包装装潢与商标权相结合，形成了一个组合性质的知识产权，类似于物权中的附合，已无法拆分分别使用，而究竟应该考虑包装装潢依附于商标权，还是商标权依附于包装装潢，这个问题就比较容易得出结论。
2012年12月23日
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